反垄断法宽恕制度实施条件比较Word格式.docx
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前者是指对涉案企业宽免处罚，而后者是指对相关自然人的宽免处罚，主要是涉案企业的董事、经理以及其他高管人员。
[1]
宽恕制度的实施价值
无论是在现代市场经济国家还是改革开放逐步深入的我国，卡特尔都是较为普遍的现象。
卡特尔的本质在于排除、限制竞争，具有危害面广、危害持续时间长的特点，是反垄断法规制的主要对象。
为了躲避严厉的卡特尔处罚，卡特尔的形成过程一般极少采用书面文件，而更多地是采用口头协议或彼此间的默契等非正式形式予以确定，即所谓的“君子协定”，进而增加反垄断执法机构查处案件的难度。
1990年1月至2003年7月，被美国、欧盟等发现的国际卡特尔167个，只占全部秘密存在的卡特尔的10%—30%。
为了解决隐蔽性带来的案件查处困难，各国竞争法逐步探索以减免罚则的激励方式，鼓励卡特尔内部成员主动揭发违法行为，从而实现堡垒从内部攻破，及时查处案件的利益权衡机制，即宽恕制度。
宽恕制度的适用使得卡特尔成员之间的信用度降低，大大增强了卡特尔组织的脆弱性。
通过对卡特尔成员的激励机制，以换取内部成员的合作，从而快速、有效地查处违法事实，降低执法成本，瓦解卡特尔。
减免处罚的优惠措施成为卡特尔成员揭发的最大诱因，使得竞争者对达成卡特尔具有更多的顾虑，加大卡特尔形成的难度，有效防止违法行为的发生。
宽恕制度的实施基石
“创设纸面的制度是容易的，但是实现宽恕制度的有效性是艰难的。
”美国司法部反托拉斯局刑罚实施部门负责人Scott在2004年ICN举行的关于宽恕制度的会议上，指出有效宽恕制度的基石主要体现在以下三个方面：
严厉的处罚、被查处的高风险和透明的制度规范。
笔者认为，宽恕制度的有效实施基础主要包含以下四个方面的内容：
严厉的制裁措施、有梯度的奖赏措施、透明的适用规则和有力的执法手段。
1.严厉的制裁措施。
促使卡特尔成员提出宽恕申请的主要原因在于处罚措施的严厉性。
严厉的处罚使企业被查处的风险大于潜在的收益，从而增加违法者被施以严惩的担心，诱使其主动披露，争取宽大处理，避免处罚。
如果企业因卡特尔而被处以的处罚低于潜在效益，则企业带有侥幸心理，违法以谋求非法收益。
目前对卡特尔的制裁措施最严厉的莫过于刑事责任，除此之外，还有行政责任和民事责任，具体包括监禁、没收非法收入、处以不法获利两倍或销售金额一定百分比例浮动额度的罚金或罚款。
2.有梯度的奖赏措施。
获得处罚减免的奖励是卡特尔成员主动揭发违法事实的主要目的，也是“重罪”威慑下的诱因。
通过有梯度奖赏措施的激励，企业才有动力及早报告以争取最大的宽恕。
虽然每个人都应当承担自己的责任，违法者理应受到相应惩罚，但是由于卡特尔极大危害性和极强隐蔽性，如果没有相应的激励机制，执法者往往很难发现和查处，而减免处罚的诱因就是很好的瓦解壁垒的手段。
这种低成本的执法方式是符合社会的整体效益。
3.透明的适用规则。
宽恕制度实质上是通过减免罚款的优惠，诱使卡特尔成员揭发自己的同伴，查处违法行为。
对于内部关系来说，告密者其实是违反对其他成员的约定义务，是一种不道德的行为，如果其申请宽恕，告发涉案卡特尔及其他经营者，将面临被其他企业排挤、报复的风险，因而是否提出宽恕申请是慎之又慎的决定。
这就要求法律对宽恕制度有清晰明确的规定，尤其是适用条件和适用程序，不可含糊不清，应当避免主观性证据要求，甚至减少反垄断执法机构的自由裁量权。
透明的适用规则能够使宽恕申请后果具有可预见性，从而有利于宽恕申请人进行利益权衡和作出选择。
OECD的研究报告指出，透明、确定是非常重要的，在有关条件和利益非常清晰的情况下，相关公司更愿意前来自首。
4.有力的执法措施。
坚定的执法态度和有力的执法措施能够提高卡特尔被发现的概率，增加有关企业和个人受到法律制裁的风险，从而促使有关企业和个人进行揭发以获得宽恕。
只有卡特尔面临着被反垄断执法机构查处的巨大风险时，卡特尔成员才会放弃合谋行为而带来的丰厚非法利润，进而向反垄断执法机构申请减免处罚。
反之，如果公司被查处的可能性很小，那么再严厉的惩罚措施也只是“纸老虎”，起不到威慑作用，不足以消灭卡特尔组织。
所以，反垄断执法机构应当营造一个强有力的执法环境，使得卡特尔成员处于害怕的心理而更加愿意与执法机构合作。
二、宽恕制度实体条件之比较
构建制度的核心之一在于实质条件的规定，宽恕制度也不例外。
实施条件设计得是否合理直接关系宽恕制度运行得是否高效，因而各国现代竞争法都精雕细琢，致力于制定适合本国的实施条件，以更好地发挥宽恕制度的激励机制。
通过分析比较现代竞争法对宽恕制度实体条件的规定，发现其中绝大部分都是相同或相似的条件，本文归纳为共有条件，同时由于各国对卡特尔规制和执法实践存在差异，宽恕制度实体要件也呈现一定的不同。
共有的实体条件
1.提出申请的顺序条件
第一个提出申请是取得免除处罚的首要条件。
率先向反垄断机构提出宽恕申请的卡特尔成员，能够获得最大限度的优惠，这是各国竞争法的共识。
这有利于企业积极、快速向反垄断执法机构自首，减少执法成本，发挥宽恕制度的特有功效。
后续申请者即使其他条件都符合豁免要求，但唯独时间上晚于前一申请者，依旧不能获得免除处罚的奖励，只能依各国不同规定考量是否可以适用减轻处罚。
可是有些国家规定“序位前移”，如加拿大的宽恕制度规定如果第一个报告者未满足条件，则符合要件的第二位申请者可适用免除处罚的宽恕制度。
减轻处罚是与免除处罚程度不同的优惠奖励制度，在分析告密者是否符合减轻处罚的条件以及减轻的幅度时，往往已经排除其适用免除处罚适用的可能性，因而提出减轻处罚申请的主体并不要求是第一个，一般情况下也不可能是第一个。
2.提出申请的数量条件
各国都十分严格限制获得免除处罚奖励的主体数量，往往仅规定只有第一位提出申请者可以赋予豁免。
在减免适用对象的数额也有一定的限制：
日本至多允许三位可获得处罚减免，如果申请者被给予免除处罚，则仅剩两位可取得减轻处罚的名额；
欧盟、英国、法国至多允许四位申请者获得减轻处罚，如已经存在免除处罚的企业时，则只有三位申请者可获得减轻；
巴西的减轻对象很特殊，仅针对首位提出申请者，如其无法获得免除，则可依情形给予减轻处罚；
韩国仅第二位申请者可获得减轻处罚；
德国则没有限制。
3.提供相关证据或信息
现代竞争法都无一例外地规定申请者需提供涉案卡特尔的相关证据或信息，但是关于信息或证据所能证明的程度及其性质却呈现一定的差异。
早期的法律普遍要求告密者提供“决定性证据”，如美国1978年公司宽恕制度、欧盟1996年《关于卡特尔减免处罚的告示》以及德国2000年《联邦卡特尔局减免罚款的指南》。
“决定性”的要求带有明显的主观性，内容模糊、不确定，反垄断执法机构的自由裁量权大，这些都打击申请人的积极性。
为了消除主观证据要件带来的种种弊端，现在竞争法都逐步修改删除要件，如欧盟和德国2006年修订的新规则以及美国1993年《公司宽恕制度》规定：
调查前，只要信息或证据能使得委员会可以发动调查权即可；
调查开始后，足以证实违法卡特尔存在。
但仍有少数国家如韩国还保留“必要证据”。
此外，有的国家仅要求提供所有违法信息或相关数据即可，未涉及证据的性质，如巴基斯坦和日本。
对于减轻处罚的申请者而言，虽然提供有关卡特尔的信息或证据是减轻处罚的必要条件，但是就信息或证据的性质而言，与免除处罚的要求不同。
一般而言，前者所需证明程度较后者轻。
如欧盟2006年修订的《关于卡特尔减免罚款的告示》规定“对案件的认定有附加价值”；
德国要求有“显着贡献程度”；
日本和韩国仅规定提交证据或信息，但未就其性质作出要求。
4.停止侵害
宽恕申请者及时停止侵害是减免其处罚的必要条件，现代竞争法都有明确要求。
停止违法行为不仅是违法者悔罪的直观表现，同时是防止损失进一步扩大的最有效方式。
但是存在一定的例外，如为了配合反垄断执法机构查处违法行为，告密者经获准可不停止违法行为。
虽然现代竞争法都要求申请者停止违法行为，可是对于停止违法行为的时间点有不同的规定。
具体情形如下表1。
5.持续、全面、诚实的协助调查
申请者协助调查是及时查处案件的关键。
主要竞争法国家都对申请者的协助调查施以较高的要求“：
诚实”、“全面”、“持续”。
一般规定告密者必须配合反垄断执法机关整个调查过程，直至对卡特尔行为的认定，加拿大甚至还要求在整个诉讼过程中都必须协助配合。
虽然日本的宽恕制度没有明确要求告密者履行积极协助调查义务，但是根据日本《独占禁止法》第7条第2款第12项的规定，如提供虚假证据或未依要求提供证据则丧失豁免资格，因而表明申请人实质上负有协助调查的义务。
6.未有强迫其他主体参加卡特尔
对申请者范围进行一定限制的主要目的在于防止企业实施不道德行为。
就内部关系而言，告密行为对于涉案卡特尔的其他成员而言是违反契约、不道德的行为，告密者通过自首获得减免处罚的优惠，将卡特尔的违法成本转嫁给其他成员，因此它可能利用该制度陷害同行其他主体，而自己适用宽恕制度逃脱责任，造成所谓的“道德危机”问题，从而成为竞争者之间相互排挤的工具。
因而在美国、欧盟、日本、韩国、巴基斯坦等国家或地区的宽恕制度都明确“不得有强迫其他经营者参加卡特尔的行为”。
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7.有梯度的减轻幅度
免除处罚是指符合条件的告密者无需承担任何责任，是全额的免除。
但是减轻处罚就依不同情况给予有梯度的优惠。
这是保障宽恕制度发挥其激励功效的一个重要前提。
如果减免处罚的程度相差不大或者给予较多数者优惠措施，则相差不大的待遇起不到激发企业告密的热情，因此针对提供证据的先后顺序，各国法律都给予不同的减轻幅度。
具体见下表2和表3。
特殊的实体条件
1.提出申请的时间条件
根据宽恕申请提出时间不同，分为调查开始前和调查开始后申请两种情形。
调查开始前申请是指反垄断执法机构展开卡特尔违法行为调查前提出宽恕申请。
调查开始后申请是指主管机关启动调查程序后，卡特尔成员依旧可以提出宽恕申请并获得减免。
目前仅日本、巴西等规定只有在调查前提出申请，才有全部豁免的可能。
反之，只能依情形给予减除处罚的优惠。
而美国、加拿大以及英国等大多数国家在申请的时间上都不限定必须为调查前，即使反垄断执法机构开展调查后，符合法定要件的企业亦可免除罚则。
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2.排除特定主体
在前述的共有条件中，有关申请人必须没有强迫他人参与卡特尔已经基本成为主要国家竞争法的共识，但是对于告密者是否必须排除卡特尔的领导人或发起人存在立法差异。
这里要区分免除处罚和减免处罚分别对待。
免除处罚中，美国在《公司宽恕制度》中规定调查程序开始前，申请人必须不是违法卡特尔的领导人或发起人，这主要是为了维护卡特尔成员的公平性。
德国、巴西、巴基斯坦也有与美国相似规定，但欧盟、韩国没有相关规定。
而加拿大只是单独提出告密者不是违法行为唯一的受益者，否则也排除豁免。
日本仅要求申请者不得妨碍他人退出参与卡特尔行为。
至于减免处罚，目前仅巴西要求申请者不得居于领导人、发起人或煽动者地位，而日本和韩国要求申请者未强迫其他经营者参与涉案卡特尔行为，其他国家或地区都没有这三项限制。
3.保护证据
保护相关信息或证据是申请者的一项潜在义务，包括采取相应措施保护信息不受损害，不得违法泄露信息。
但是仅欧盟在2006年修订的《关于卡特尔减免罚款的告示》中特别指出该项义务：
告密者提出申请前，不得有任何损毁、变造或隐匿涉案卡特尔相关信息或证据的行为。
同时还应当对证据进行保密，除向其他国家反垄断执法机构透露以外，不得向第三人透露其提出申请的事项或内容。
如申请人提供的信息或证据致使委员会针对涉案卡特尔发动调查权，则为了保全委员会的发动调查权，申请人不得有任何妨碍权力行使的行为。
4.保护受害人权益的良好合作
美国的《公司宽恕制度》规定，企业应当在有可能的情况下，赔偿受害人的损失。
加拿大在2002年的修订中也明确这一点。
但是这些都只是倡议性立法，真正将这一义务落实的是美国2004年的《刑事处罚增加和改革法》，取得刑事豁免的申请人如希望获得减免至一倍的民事赔偿和免除连带责任，仅承担补偿因自身原因造成的受害人损失，必须履行良好合作义务。
此外，为了防止涉案卡特尔集体提出申请，阻碍调查的开展，韩国和日本要求告密者必须单独提出申请。
而其他国家或地区都没有设定此限制条件。
三、宽恕制度程序条件比较
程序正义是看得见的正义，是实体正义得以实现的保障。
早期法律对宽恕制度的规定缺少可预期的程序规则，降低涉案企业申请的热情，随着各国对宽恕制度实践经验的不断丰富，现行的宽恕制度都制定可操作的、普遍适用的程序规则。
提出申请
申请的提出是开启卡特尔宽恕制度的“钥匙”。
提出申请时应当同时递交有关违法卡特尔的信息，根据所需信息或证据资料的证明力不同，可以分为正式申请和非正式申请，即“登记”申请。
1.正式申请。
正式申请是指当事人已经获得有关符合减免要件的证据资料而提出的申请。
根据加拿大的宽恕制度，申请免除的同时应披露特定的可使其他主体负罪的信息，申请人应当向执法机构递交所有其可获得的，有关违法卡特尔所有信息和证据资料，包括公司声明；
或者以假设条款的形式递交信息和证明，并送交一份其将在指定时间内披露的信息或证据清单。
以色列、澳大利亚的宽恕制度也都要求申请时必须提交可证实违法卡特尔事实的信息或证据。
[12]欧盟委员会2006年颁布的《关于卡特尔案件减免处罚的告示》中也对正式申请有明确的界定。
这种对证据证明力要求较高的正式申请，企业一般难以判断自己预提交的证据性质，存在一定的顾虑。
因此除了减轻处罚的申请必须以正式的方式提出外，免除处罚的申请可以通过非正式形式提出。
2.非正式申请。
由于正式申请所要求的证据证明力较高，增加卡特尔成员揭发违法行为的疑虑，因此美国、欧盟、德国都相继增设非正式申请制度，与前者并行适用。
非正式申请又称“标记”申请或“登记”申请，是指虽然企业在申请的时候没有掌握充分的证据，但仍可以申请免除登记，执法机构为其在一定期限内保留位置，允许该企业在指定期间内收集必要信息和证据。
“登记”申请鼓励卡特尔成员及时与执法机构联系、沟通，积极揭发违法事实，打消企业对证据证明力难以判断的顾虑。
为了获得登记资格，申请人必须向执法机构提供有关信息。
根据德国2006年修订的《联邦卡特尔局减免罚款的指南》规定，提出“登记”申请时需同时提供以下信息：
申请人的名称和地址，违法的类型和持续时间，受影响的产品市场和地理市场，涉案企业的成员以及申请人其过去或将来可能向其他机构提出涉案卡特尔所做的宽恕申请。
相比之下，欧盟委员会要求信息内容更多一些，除了上述德国法律要求的内容外，还包括该被指控的卡特尔估计持续的时间、被指控卡特尔行为的性质、申请者过去或将来可能向其他机构提出涉案卡特尔所作的宽恕申请及其正当理由。
非正式申请的设立表明反垄断执法机构将不再按完全符合宽恕全部条件时间来判定申请顺序，而是按照企业提交宽恕申请的时间来定。
申请人获得标记后，为了保有第一申请的位置，必须在指定期限内补充提交充分证据。
如加拿大规定30天，德国联邦卡特尔局指定不超过8周，韩国仅为7天，欧盟并没有一个固定的期限，而是由委员会依据个案分别指定，且没有最长期限限制。
至于申请的形式一般都没有太多的限制，口头、书面均可，甚至允许在初次联系时使用电话方式，鼓励卡特尔成员争当第一位申请者。
初步决定
提交申请后，反垄断执法机构根据申请人的身份、申请时间、证据或信息的证明力等进行初步判断，作出初步决定：
附条件减免或不予减免。
1.附条件减免。
第一位以正式申请方式提出申请，且提交的证据资料可以促使执法机构展开调查，或者对案件的认定具有重要作用，则给予附条件的免除；
以非正式申请方式提出，如在指定时间内补足所需证据，从而符合前述与正式申请相同的条件，也应赋予附条件免除。
2.不予减免。
不符合附条件减免条件的申请者，主管机关应书面通知申请者，申请者可以撤回所披露的证据。
对于免除处罚申请的审查，反垄断执法机构在同一时间仅审查第一位申请者，后续申请者无论以何种方式提出免除请求，都不再予以免除处罚的审查。
最终决定
初步决定作出后，申请者应当依法诚实、全面、持续地配合调查，直至对违法事实的认定或诉讼案件的完成。
调查程序结束后，反垄断执法机构依据法定免除条件对申请者作出全面审查，符合要求的作出免除处罚或减轻处罚的最终决定，与执法机构签订协议，反之，将撤销附条件减免。
在减轻处罚中，反垄断执法机构还应当对多个申请减轻的主体进行审查，确定先后排序以及各自减轻幅度。
监督履行协议
如果申请者实质上违反执法机构签订的豁免协议，或者提供虚假、误导的信息，则执法机构可以撤销对申请人的豁免。
有的国家还规定撤销减免决定的，还应符合一定条件。
以色列要求执法机构撤销对申请人豁免的时候必须事先取得反垄断执法机构总负责人和检察官的同意。
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四、宽恕制度实施条件的评价及启示
宽恕制度实体条件的评价
1.实体条件的客观化，限制执法机关自由裁量权。
美国、欧盟、德国的早期法律都要求申请者须提供决定性或关键证据，欧盟还规定涉案当事人并未起到决定性作用等主观判断要素。
主观条件没有确定的判断标准，带有明显臆断性，阻却企业主动提供卡特尔违法信息、证据的意图。
随着宽恕制度的修订与完善，主要国家法律开始删除早期规定中“决定性证据”、“非起到决定性作用”等主观条件，降低证明力要求，增强实体条件的客观性，一般要求提供的信息可以启动案件或加强案件认定即可，但仍有少数国家，如韩国保留“必要证据”要件。
实体条件的客观化趋势是宽恕制度未来发展方向。
2.申请者数量的有限性，彰显宽恕制度的本质。
宽恕制度的运行核心在于通过减轻或免除报告者处罚的优惠奖励，激励相关主体及时向反垄断执法机构报告、揭发违法卡特尔。
为了体现优惠措施的有效性，申请者的数量必须限制在一定范围内。
如范围限制过宽，则虽然有利于鼓励更多的成员提出申请，但不利于成员积极、尽早提出申请。
因为可获得宽恕的名额较多，所以成员更愿意选择观望和等候。
以欧盟、英国和法国为例，法律规定4位申请者可获得减免；
如范围限制过窄，则虽然有利于激励成员及时提出申请，争取获得宽免的“一席”，但排除其他成员获得奖励的可能性。
以巴西为例，仅第一位申请者，可获得免除或减轻处罚的鼓励。
据此，数量的限制不宜过宽或过窄，根据各国情况比较，笔者发现2—3位较为适宜。
3.减轻程度的差别性，表明各国不同的优惠政策。
宽恕制度的优惠性不仅体现在申请者数量的限制上，还表现为不同顺位的申请者减轻责任的程度不同。
根据前述分析，各国宽恕制度的减免程度存在20％—100％的区别。
主要国家竞争法的宽恕制度减轻程度不同，该制度的优惠效果也有差异，具体见图1。
宽恕制度程序条件的评价
可预测的、透明的程序条件不仅有利于涉案企业提出宽恕申请，而且促进宽恕制度的实施。
主要国家宽恕制度的修订围绕这一目的展开。
为了鼓励企业和个人提出宽恕申请，许多国家和地区在申请程序方面采取了许多措施。
如欧盟、德国、美国在宽恕制度中创设了非正式申请的方式，一改传统仅依照符合法定宽恕条件来编排申请的先后顺序，而是依照申请的实际时间为标准，鼓励未掌握充分证据的知情者及时向执法机构反映，促进执法机构展开调查。
在美国，当宽恕申请遭到调查人员初步拒绝后，有关主体有权向主管部门进行陈述，这在程序上保护了宽恕申请人的利益。
同时，还普遍规定了保密义务等。
主要国家宽恕制度比较研究的启示
我国《反垄断法》第46条第2款用短短不到两行的字数涵盖了宽恕制度的内容，包括实施对象、实施主体、适用责任范围等。
总体而言，我国的宽恕制度较为笼统，执法机关自由裁量权较大，具体适用规则尚不明确，存在许多不足，为使我国宽恕制度具有可操作性，国家工商行政管理总局出台了《关于禁止垄断协议行为的有关规定》，该规定第12条、第13条细化该制度的适用条件。
然而该征求意见稿不仅未获得通过，而且仅是部门规章，法律位阶较低，因此健全与完善我国宽恕制度显得尤为重要和必要。
基于前述对主要国家宽恕制度实体条件和程序条件的比较与评价，我国的法律应从细化实体条件和明确程序条件两个方面，作出相应修订。
注释:
[1]参见李俊峰：
《反垄断从宽处理制度及其中国化》，《现代法学》2008年第2期。
参见游钰：
《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第151页。
参见刘连煜：
《台湾引进宽恕政策对付恶性卡特尔之立法趋势》，载游劝荣主编：
《反垄断法比较研究》，人民法院出版社2006年，第521页。
Scott，“Cornerstonesofaneffectiveleniencyprogram”，athttp：
///atr/public/speeches/，2009—10—18.
《反垄断宽恕政策的理论分析与实证考察》，《法律科学》2008年第4期。
参见刘金妫：
《反垄断法上宽恕制度的适用研究》，《天水行政学院学报》2008年第5期。
“CorporateLeniencyPolicy”，athttp：
///atr/public/guidelines/，2009—12—16.“LeniencyPolicyforIndividuals”，athttp：
///atr/public/guidelines/，2009—12—16.
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2006：
298：
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