民事诉讼实务技巧讲座提纲Word格式文档下载.docx

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（2000年1月29日法经[2000]23号函）

甘肃省高级人民法院：

你院〔1999〕甘经终字第193号请示报告收悉。

　　吊销企业法人营业执照，是工商行政管理局对实施违法行为的企业法人给予的一种行政处罚。

根据《中华人民共和国民法通则》第四十条、第四十六条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条的规定，企业法人营业执照被吊销后，应当由其开办单位（包括股东）或者企业组织清算组依法进行清算，停止清算范围外的活动。

清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存在。

本案中人民法院不应以甘肃新科工贸有限责任公司（以下简称新科公司）被吊销企业法人营业执照，丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉。

本案债务人新科公司在诉讼中被吊销企业法人营业执照后，至今未组织清算组依法进行清算，因此，债权人兰州岷山制药厂以新科公司为被告，后又要求追加该公司全体股东为被告，应当准许，追加该公司的股东为共同被告参加诉讼，承担清算责任。

第二，清算主体的认定。

由于将企业因歇业、被撤销或被吊销营业执照情形中的清算主体确定为诉讼主体，因此对于不同性质的企业如何确定其清算主体就成为诉讼程序的关键。

清算主体应是企业的股东或具有股东性质的开办单位、上级主管部门。

具体而言，国有企业的清算主体是其上级主管部门；

集体企业的清算主体是其开办单位；

联营企业的清算主体是其联营各方；

有限责任公司的清算主体是其全体股东；

股份有限公司的清算主体是其控股股东。

第三，清算主体的责任。

由于清算主体在清理企业的债权债务过程中的主要职能和义务，就是尽量保全企业的财产，采取合法的措施回收企业的对外债权，从而实现企业财产的保值甚至增值；

加之，清算责任是我国民法通则、公司法和企业法直接规定的法律责任，因此，如果清算主体不履行清算义务而实际损害了企业债权人的合法权益，人民法院可以判令其清算；

如果清算主体在人民法院限定的期限内不尽清算责任，造成企业财产毁损、灭失、贬值，甚至私分企业财产，致使债权人的债权受到实际损失的，则无疑对债权人构成侵权，应对债权人因此产生的损失承担侵权赔偿责任。

第四，企业注销的认定。

我国在企业法人人格消灭或者法人权利能力终止的确认问题上，采取登记要件主义。

因此，企业工商登记被注销后，不再具备民事主体资格，同时也不具备诉讼主体资格。

司法实践中，有时企业的工商登记信息虽然显示为“注销”，但企业并未组织清算，也未申请注销，从工商登记查询来看，注销的原因显示为“被吊销营业执照”。

按照法律规定，企业法人被吊销营业执照，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。

因此，上述记载只是工商行政管理部门为方便登记管理所采取的一种行特殊措施，在此情形下，由于企业未经过法定清算程序，企业法人资格并未真正消灭，其民事主体资格及诉讼主体资格仍应按照《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后其民事诉讼地位如何确定的复函》）（法经〔2000〕24号函）中规定的原则进行处理。

2、建设工程纠纷案件诉讼主体的确定

（1）建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。

（2）建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。

（3）借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同,涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。

（4）共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；

如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。

两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。

（5）实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，起诉或应诉；

如果分包人起诉总承包人,则以分包合同主体作诉讼主体,是否列建设单位为第三人,视具体案情而定。

（6）涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后,一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。

（7）挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同,一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。

（最高法院《民诉法意见》第43条规定：

“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

”）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

（8）因转包产生的合同纠纷,如发包人起诉,应列转包人和被转包人作为共同被告；

如因转包合同产生纠纷,以转包人和被转包人为诉讼主体,建设单位列为第三人；

多层次转包的,除诉讼当事人外,应将其它各方列为第三人。

（9）以筹建或临时机构的名义发包工程,涉讼后,如果该单位已经合法批准成立,应由其作为诉讼主体起诉或应诉；

如该单位仅是临时性的机构,尚未办理正式审批手续的,或该临时机构被撤销的,由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。

（10）实行承包经营的施工企业,产生纠纷后,如果该企业是法人组织,则由该企业为诉讼主体,起诉或应诉；

如果该企业不是法人组织,则列发包人和承包企业为共同当事人,参加诉讼。

（11）因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；

承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；

如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔２００４〕１４号）》第二十六条

第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

（12）、因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。

3、公司诉讼案件诉讼主体的确定

　股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。

原告以其他股东为被告一并提起诉讼的，人民法院应当告知原告将其他股东变更为第三人；

原告坚持不予变更的，人民法院应当驳回原告对其他股东的起诉。

原告提起解散公司诉讼应当告知其他股东，或者由人民法院通知其参加诉讼。

其他股东或者有关利害关系人申请以共同原告或者第三人身份参加诉讼的，人民法院应予准许。

提起撤销股东会决议、董事会决议、确认股东会决议、董事会决议无效案件，应当以公司为被告。

公司未经清算已注销，可将股东列为被告，要求限期清算，若股东在法院限定时间内不清算，则判决由股东承担民事责任。

4、分支机构作为合同主体时诉讼主体的确定

应当追加母公司作为共同被告，避免漏列被告。

（银行、保险公司是例外，其分支机构可作为诉讼主体，一般情况下不必追加法人）

5、法人资格混同的情况下

虽然表面上是不同的法人，但人员、办公场所、财务、业务（尤其是财务）等混同的，应认定为法人资格混同。

（二）诉讼时效的审查

诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。

在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院就强制义务人履行所承担的义务。

而在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护。

值得注意的是，诉讼时效届满后，义务人虽可拒绝履行其义务，权利人请求权的行使仅发生障碍，权利本身及请求权并不消灭。

当事人超过诉讼时效后起诉的，人民法院应当受理。

受理后查明无中止，中断，延长事由的，判决驳回其诉讼请求。

1、审查内容

是否超过诉讼时效期间；

有无诉讼时效中断、中止或延长的事由。

对已超过诉讼时效的纠纷案件，如有采取补救措施的可能，承办人应立即采取补救措施。

如采取补救措施后仍不能使时效得以延续的，承办人应对案件进行综合评估后，提出是否继续起诉的意见。

2、诉讼时效的有关规定

（1）一般规定

一般的诉讼时效为自知道或应当知道权利侵害之日起两年。

身体受到伤害要求赔偿的、出售质量不合格的商品未声明的、延付或者拒付租金的；

寄存财物被丢失或者损毁的诉讼时效期限为一年。

（2）国际货物买卖

因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼的期限为四年。

（3）没有还款期限的欠条、借条的诉讼时效

最高人民法院《关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》[法复（1994）35号]中明确指出：

“双方当事人原约定，供方交货后，需方立即付款。

需方收货后因无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断。

如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。

”该司法解释是对双方事先有约定（货到付款）的情况下欠条的诉讼时效的确认；

如果没有约定，只是打了没有还款日期的欠条或借条，应根据最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（法释〔2008〕11号）第六条规定予以确定。

最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（法释〔2008〕11号）第六条：

未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；

不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

（4）合同分期履行情况下诉讼时效认定

（最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（法释〔2008〕11号）第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

注意：

不包括租金、工资之类的合同。

（5）执行诉讼时效

诉讼时效2年，不分被执行人是个人还是企事业单位；

执行时效的中止中断，适用诉讼时效中止中断的规定（原来按除斥期间对待）；

按《关于适用的民诉法执行程序若干问题的解释》第28条，申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。

从中断时起，申请执行时效期间重新计算。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；

法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；

法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

（6）申请再审诉讼时效

　《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条规定，“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；

二年后据以做出原判决、承担的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。

”

新修改的民诉法第205条规定，“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；

有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。

。

（7）案外人救济程序时效

新修改后的民诉法增加了案外人救济程序，《决定》第十条规定：

第五十六条增加一款，作为第三款：

“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。

人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；

诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

现民诉法只是执行程序中有规定：

第二百零四条　执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；

理由不成立的，裁定驳回。

案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；

与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

3、诉讼时效的补救

根据法复（97）4号司法解释的规定，对超过诉讼时效期间，当事人对原债务达成还款协议的，应当依法保护。

根据这个司法解释，当超过诉讼时效期间，当事人可以先不去起诉，通过友好协商的手段，要求对方签订一个延期还款的协议，然后就可以在未来得到法律的保护了。

（三）厘清法律关系，确定诉讼思路

当你碰到案件时，首先考虑的是厘清案件中存在的“法律关系”。

法律关系与其他社会关系的区别在于，法律关系是由法律规定的在当事人之间产生的一种权利义务关系。

同时，根据调整法律关系的规范的不同，法律关系又分为民事法律关系、行政法律关系、刑事法律关系等。

例如，甲借乙某的轿车私用，由于醉酒驾车，把丙撞成重伤。

这里，就有三种法律关系，“甲借乙某的轿车”——是一种民事合同法律关系，由合同法调整；

“醉酒驾车”——是一种行政处罚法律关系，由道路交通安全法调整；

“丙撞成重伤”——既是一种刑事法律关系，又包括民事侵权赔偿法律关系，由刑法和民法通则等规范调整。

在错综复杂的鲜活的案例中，剔除其他社会关系，厘清“法律关系”，有助于理解当事人之间的关系，帮助法律工作者顺利找到适用的法律规范，确定当事人之间的法律上的权利义务，从而维护当事人的合法权益。

1、合同法律关系

主要考虑：

合同的有效性及其对案件判决结果的影响

合同的相对性及其对责任承担主体的影响

2、侵权法律关系

民事侵权构成的四要素

损害结果、主观过错、因果关系、行为的违法性

二、决定是否委托律师

（一）哪类案件委托律师代理：

法律关系复杂、领导关注、责任较大、司法资源较少。

（二）代理费的确定及委托合同的签订。

（三）准确告知律师委托意图

（四）尽量提供详尽案卷资料风险代理：

收费比例：

最高30％

《律师服务收费管理办法》（详见2011山东省物价局95号文件）

第十三条　实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。

　　实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30％。

注意：

不适用的领域：

第十一条　办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：

（一）婚姻、继承案件；

（二）请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；

　　（三）请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；

　　（四）请求支付劳动报酬的等。

第十二条　禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。

2011年山东省律师收费标准

【鲁价费发〔2011〕95号】

案件

类别

涉及财产标的额

收费标准（单位元）

民

事

案

件

不涉及财产关系

800——10000元

涉及财产关系

最低收费

最高收费

1万元以下

2000

10001元——100000元部分

5%+500

6%+1400

100001元——1000000元部分

4%+1500

5%+2400

1000001元——5000000元部分

3%+11500

4%+12400

5000001元—10000000元部分

2%+61500

3%+62400

10000001元—50000000元部分

1%+161500

2%+162400

50000001元以上部分

0.5%+411500

1%+662400

行政

1000元——10000元/件

按照民事诉讼案件收费标准执行

国家

赔偿

800——8000元/件

按照民事诉讼案件的收费标准减半收费，但最低不少于1000元。

刑

侦查阶段

提供法律咨询

300——500元/次

代理申诉控告

500——3000元/次

申请取保候审

1000——10000元/次

审查起诉阶段

1500——12000元/件；

按照民事诉讼案件收费标准的70%执行，但最低不少于2000元。

审判阶段

担任辩护人

2500——20000元/件

自诉人或被害人的代理人

2000——15000元/件

申诉

1000——10000元/件

计时

收费

100——2000元/小时（不足一小时按一小时计算），花费在路途上的时间，折半计算。

备注：

本标准自2011年5月1日起执行。

三、审查是否需要申请诉前财产保全、证据保全，落实担保措施。

《决定》第二十条规定：

将第九章的章名、第九十六条、第九十九条、第一百四十条、第二百五十六条中的“财产保全”修改为“保全”。

二十一、将第九十二条改为第一百条，修改为：

“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；

当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

“人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；

裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

二十二、将第九十三条改为第一百零一条，修改为：

“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。

申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

“人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；

“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

二十三、将第九十四条改为二条，作为第一百零二条、第一百零三条，修改为：

“第一百零二条保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

“第一百零三条财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。

人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。

“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。

将第九十五条改为第一百零四条，修改为：

“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。

《决定》第十七条：

将第七十四条改为第八十一条，修改为：

“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。

“证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。

四、审查是否属于法院主管范围，能否提起民事诉讼。

1、受理：

平等主体之间的有关人身关系或财产关系的争议的民事纠纷。

（1）房地产案件的受理

《关于房地产案件受理问题的通知》

三、凡不符合民事诉讼法、行政诉讼法有关起诉条件的属于历史遗贸的落实政策性质的房地产纠纷，因行政指令而调整划拨、机构撤并分合等引起的房地产纠纷，因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷，均不属于人民法院主管工作的范围，当事人为此而提起的诉讼，人民法院应依法不予受理或驳回起诉，可告知其找有关部门申请解决。

（2）不予受理的劳动争议（补交社保基金、政策性离岗、内退）

3、劳动仲裁一裁终局

《劳动争议调解仲裁法》第47条：

下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：

（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；

（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、