商法期末考试重点解析.docx

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1.商法的基本原则。

（1）促进交易简便迅捷的原则：

短期消灭时效主义，交易规则定型化规则（交易方式和交易客体），行为的要式性，权利的证券化

（2）强化商事组织的原则：

商事组织设立的准则主义，商事主体的财产维护原则，企业破产、解散的风险回避原则，有限责任原则

（3）维护交易公平原则：

平等交易原则，诚实信用原则

（4）保护交易安全原则：

公示主义、强制主义、外观主义、严格责任主义

（1）商事主体法定原则：

商事主体类型法定、商事主体内容法定（组织关系和财产关系）、商事主体程序法定（设立变更终止）。

（2）确认和保护营利原则：

目的为了营利，取得利润，追求利润最大化。

2.公司法的基本原则

（1）保护股东、公司和债权人合法权益原则：

对三类主体的法律保护

（2）有限责任原则：

一是股东的有限责任，即股东以其出资额或所持股份为限对公司承担责任；二是公司的有限责任，即公司以其全部资产为限对公司债务承担责任，股东只对公司负责，并不直接对公司的债务承担责任

（3）股权平等原则：

股东以其出资额或股份为基础而享有平等待遇的原则，是指股东在出资额或股份基础上的平等，而不是所有股东都享有同等权利

（4）公司内部权力合理配置原则：

权利分立原则，权利制衡原则，权责对应原则

（5）公司职工民主管理原则：

公司必须保护职工的合法权益，公司必须提高职工素质，公司必须实行民主管理

3.商代理的概念和特征

即商事代理行为，是指代理人以营利为目的接受被代理人的委托，以符合经济的原则同第三人建立商事法律关系，其法律后果直接归属于被代理人的商行为。

其特征主要有：

1.商事代理行为只能来源于被代理人的委托；2.商事代理行为的被代理人只能是商人；3.商事代理行为的代理人必须是依法成立的代理商；4.商事代理行为均属有偿代理；5.商事代理行为不以“显名”未必要。

4.公司的法律特征

公司是指依照公司法规定在中国境内设立的，以其全部财产对其债务承担责任，其股东以其任教的出资额或认购的股份为限对其债务承担责任的企业法人。

其法律特征有：

1.公司必须从事经营活动；2.公司必须以营利为目的；3.公司具有企业法人资格；4.公司的标准具有法定性。

5.商法的特征

商法是指调整商事关系的法律规范的总称，具有以下特征：

（1）兼容性，作为私法的商法却兼有公法的性质，且兼有任意法和强制法的性质

（2）技术性，商法的内容包含了大量的技术规范，从而与民法、刑法偏重伦理性规范的特点迥然不同

（3）营利性，商事主体从事商事活动的直接和主要目的就在于营利，因此商法是保护正当营利的法律

（4）国际性，调整的对象是国内商事法律关系，但商事关系中涉外因素的出现客观上要求商法的规定具有国际性

6.商法和其他部门法的区别

和民法：

1.立法价值取向不同。

民法的价值目标中最基本的是公平，而商事立法中最高的价值取向则是效益；2.二者产生的经济基础不同。

民法产生的基础是商品经济，商法产生的经济基础则是市场经济；3.适用主体不同。

民法在适用主体上具有广泛性，可以适用于一切社会大众，而商法的适用对象则通常仅限于商人；4.法律规范的表现形式不同。

民法规范具有强烈的伦理性，而商法规范比较侧重于技术性规范。

和经济法：

1.调整的社会经济关系的性质不同。

商法主要调整的是商人之间的平等性的社会经济关系，经济法调整的则是国家与公民、国家与企业（商人）之间的社会关系；2.调整对象的内容不同。

商法主要规定的是商主体的法律地位、组织形式、交易行为规则和行为后果等，经济法主要规定商主体的竞争和政府的调整行为；3.作用内容和作用基点不同。

一个侧重保护商人的营利性要求，一个侧重维护社会的整体经济生活和整体经济效益；4.法律性质和法律理念不同。

商法属于具有公法因素的私法，侧重个体行为的效益和安全，经济法是具有私法内容的公法，侧重社会整体效益和公平。

7.商业登记的概念和种类

是指当事人依照法律规定向主管机关提出的，旨在申请设立、变更或终止商事主体资格，并被主管机关核准予以注册登记的一系列法律行为的总称。

我国公司法将其分为三类：

1.开业登记（设立登记），是主管机关以赋予商事主体以合法主体资格为目的而进行的登记活动，是最基础、最重要的登记类型；2.变更登记，是企业法人已经合法登记的事项发生变化时，在法定期限内向原登记机关所申请的登记活动；3.注销登记，是出现规律规定的公司应予撤销的情形时，企业法人向原登记机关申请办理的登记活动。

8.一人公司

即一人有限责任公司，亦称独资公司，是指由一名股东持有公司的全部资产，并由该一人股东承担有限责任的公司。

其法律特征为：

1.股东的唯一性；2.资本的单一性；3.责任的有限性；4.地位的法人性；

一人公司的特别规定：

设立，注册资本最低限额为10万且应当一次足额缴纳，一个自然人只能投资设立一个一人公司，名称中必须标明“一人有限责任公司”或“一人股份有限公司”；、

监管，不设股东会；人格否认，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。

9.商合伙的概念和特征

是两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。

作为商主体的一种形态，其具有以下法律特征：

1.必须由两个或两个以上的合伙人共同组建；2.设立的基础是合伙合同；3.商合伙的财产为合伙人共有，这种财产包括合伙人共同出资而形成的财产，也包括商合伙在存续期间营利所得的财产；4.商合伙所从事的的商事经营活动由合伙人共同为之，也可以共同委托一位或数位合伙人代理为之，合伙人对事务之执行享有同等的权利；5.合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。

10.股权平等原则的例外

主要表现在以下三个方面：

（1）“一股一权”表决原则的例外。

单一股东所持有的股份超过法定比例，公司可依据章程或法律法规加以限制；

（2）实行累积投票制；（3）对发行特别股的例外。

公司可依章程的规定，对特别股股东的表决权予以剥夺或限制。

11.公司权利能力的限制

主要体现在性质、法律规定和经营范围3个方面：

1.性质上的限制。

公司是企业法人，没有自然人的自然实体，因此不享有以性别、年龄、生命、身体及亲属关系为前提的权利；2.法律上的限制。

（1）公司在转投资上的限制；

（2）公司在对外担保上的限制；（3）公司在资金借贷上的限制；（4）公司在股份回购上的限制；（5）公司接受本公司股票作为质押权标的的限制；3.经营范围上的限制。

经营范围是公司业务活动的法律界限，公司的权利能力与公司的经营范围相适应、相一致。

12.母子公司和总分公司的关系

总公司是指在组织上统辖其系统内所有分公司的具有法人资格的公司。

按照国家规定，称总公司的必须下设3个以上的分公司。

分公司是指总公司在其住所外按照法定条件和程序设立并受其统辖的从事经营活动，不具备法人资格的分支机构。

其法律责任由总公司来承担，本质上，分公司不是公司，而是公司的一个组成部分。

母公司，又称控股公司，是指拥有另一公司一定比例的股权或通过协议方式能够对另一公司进行实际控制的公司。

子公司，是指其一定比例的股权被另一公司所拥有的或通过协议方式受另一公司实际控制的公司。

子公司具有独立的法人资格，拥有自己独立的财产，能够独立从事经营活动，并独立承担法律责任，这是子公司同分公司最大的区别。

13.合伙企业的设立条件和财产构成

合伙企业的设立应具备的实质条件包括：

（1）有两个以上合伙人，并且都是依法承担无限连带责任者；

（2）有书面的合伙协议；（3）有各合伙人实际缴付的出资；（4）有合伙企业的名称；（5）有经营场所和从事合伙经营的必备条件。

合伙企业的设立应具备的形式要件包括：

申请合伙企业设立登记，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。

法律、行政法规规定须报经有关部门审批的，应当申请设立登记时提交批准文件。

合伙企业的财产由两部分构成：

合伙人的出资和合伙企业存续期间以企业名义所取得的各种收益。

14.法人人格否认制度

在英美法系被称为“刺破公司面纱”原则，是指为组织公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律制度。

通常适用一下四种情况：

（1）公司资本不够充足；

（2）公司人格与股东人格发生混淆或同一；（3）利用公司形态规避合同或法律义务；（4）母公司对子公司的过度非法控制。

15.公司的分类

（1）以责任形式为标准：

无限公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司

（2）以组织管辖系统为标准：

总公司、分公司

（3）以公司间的控制关系为标准：

母公司、子公司

（4）以对外信用基础为标准：

人合公司、资合公司、人合兼资合公司

（5）以国际为标准：

本国公司、外国公司

16.公司的资本制度和资本三原则

资本制度：

法定资本制，指公司在设立时，必须在公司章程中确定公司的注册资本，并在公司成立时由发起人一次性全部认足或全部募足的公司资本制度。

授权资本制，指公司设立时，虽然要求在公司章程中确定注册资本总额，但发起人只需认购部分股份，公司就可成立，其余的股份授权董事会根据公司生产经营情况和证券市场行情再分次发行的公司资本制度。

认可资本制，指在公司设立时，虽然公司章程中所确定的注册资本总额不必一次全部筹足，其余股份可以授权董事会根据实际情况随时发行，但这种发行股份的授权必须在一定期限内形式，并且首次发行的股份不得少于法定比例的公司资本制度。

三原则：

资本确定原则，是指公司成立时，必须在公司章程中规定公司的资本总额，且应由发起人及其他认股人全部认足或募足，否则，公司便不能成立。

资本维持原则，是指公司在其存续过程中，必须经常保持与其注册资本额相当的财产。

资本不变原则，是指公司注册资本一经章程确定并经公司登记机关登记，非依法定程序不得变更。

17.有限责任公司股东的知情权

是指股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告的权利

18.有限责任公司股东的股权回购请求权和股份有限公司的异议股东股份回购请求权

股权回购请求权，是指有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（1）公司连续5年不向股东分配利润，而该公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会决议通过决议修改章程使公司存续的。

字股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议之日起90日内向人民法院提起诉讼。

异议股东的股份回购请求权，是指股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，可以要求公司收购其股份。

但公司依照股东要求收购本公司股份后，应当在6个月内转让或者注销。

19.执行董事和独立董事的概念

执行董事是指股东人数较少或规模较小的有限责任公司所设的替代董事会行使职权且可以兼任经理的董事，其职权由公司章程确定。

独立董事是指不在上市公司担任除董事之外的其他职务，并与其受聘的公司及其主要股东之间不存在可能妨碍其进行独立客观判断的利益关系的董事。

20.职工监事、董事的产生

监事会、董事会中的职工代表由公司通过职工代表大会、职工大会或其他形式民主选举产生。

21.股份有限公司的股份转让

股份有限公司股东在公司存续期间依法是不能退股的，但所持有的股份却是可以依法转让的，即股东将其基于股东资格对公司享有的股东权转让于受让人，由受让人继受取得股东权而成为公司之新股东。

股份转让的原则：

自由转让为主、限制转让为辅的法制原则，即股东对其所持有的股份除法