全国在职法律硕士专业基础课试题参考答案.doc

全国在职法律硕士专业基础课试题参考答案.doc

《全国在职法律硕士专业基础课试题参考答案.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《全国在职法律硕士专业基础课试题参考答案.doc（6页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

2006年全国在职法律硕士专业基础课试题

参考答案

[日期：

2007-10-24]

来源：

 作者：

[字体：

大中小]

一、单项选择题

1．B2．C3．B4．A5．C6．D7．C8．B9．A10．C11．D12．D13．A14．C15．C16．C17．A18．D19.D20．D21．A22．B23．A24．A25．D26．A27．C28．A29．A30．A 

二.多项选择题

31．BC32．AC33．AC34．ABD35．BD36．ABD37．ABCD38．AC39．ABC40．ABCD41．ABCD42．ABC43．ABD44．ＢＣ45．ABCD46．AD47．D48．ABD49．ABD50．BC51．ACD52．ABCD53．ABD54．ABD55．ABCD56．AB57．BC58．ACD59．AD60．ABC61．BCD62．ACD63．CD64．ABC65．ABC66．ABC67．AC68．CD69．ABCD70．CD 

三．案例分析题

71．答案：

1）本案存在下列两项法律关系：

甲、乙之间存在借款合同关系，乙与丙之间存在保证合同法律关系。

2）丙无权拒绝乙的请求。

根据担保法的有关规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任，因此，丙不能以保证合同约定不明为由拒绝承担保证责任。

3）丙应对借款的利息承担保证责任。

根据担保法的有关规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

保证合同另有约定的，按照约定。

本案中，甲与丙在保证合同中并没有约定保证担保的范围，对于没有约定保证担保的范围或者约定不明确的，应当对全部债务承担保证责任，因此，丙当然要对借款的利息承担保证责任。

72．答案：

1）该借款合同部分有效，部分无效。

根据合同法和有关法律的规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定，即民间借贷可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍，超过此限度的利息不予保护。

本案中，甲、乙之间约定的借款利率高出银行同期贷款的10倍，这大大超过了银行同期贷款利率，因此，对于超出4倍的部分，法律不予保护。

2）律师事务所应当承担违约责任。

因为律师事务所提供的服务属于提供劳务的合同，律师事务所见证不当，应当依法承担违约责任。

法院应判决律师事务所承担违约责任，并赔偿因见证不当给乙造成的损失。

73．答案：

1）根据刑法的规定，蔡某的行为构成以危险方法危害公共安全罪。

以危险方法危害公共安全罪，是指使用与放火、投放危险物质、决水、爆炸方法的危险性相当的其他危险方法，危害公共安全的行为。

本案中，蔡某盗窃了21个井盖，危害了不特定多数人的生命安全，且蔡某的盗窃行为的危险性与放火、投放危险物质、决水、爆炸方法基本相当，因此，其行为完全符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，成立以危险方法危害公共安全罪。

2）蔡某的行为不构成盗窃罪。

蔡某实施了一个盗窃行为，触犯了两个罪名：

盗窃罪和以危险方法危害公共安全罪，系想象竞合犯。

想象竞合犯的处罚原则为择一重罪处断。

由于以危险方法危害公共安全罪重于盗窃罪，故仅定一个罪，即以危险方法危害公共安全罪。

3）蔡某的行为不构成销售赃物罪。

因为蔡某的行为是将本人犯罪所得赃物自行销售，属于蔡某原先犯罪的附属行为，不单独成立销售赃物罪。

74．答案：

刘某的行为构成敲诈勒索罪。

敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、管理人实施威胁或者要挟，强行索取数额较大的公私财物的行为。

本案中，刘某以发表甲公司生产的产品质量有问题的报道要挟公司的经理韩某和刁某，以非法占有公司的财产为目的，强行索取人民币40万元。

其行为完全符合敲诈勒索罪的构成要件，成立敲诈勒索罪。

四．论述题

75．答案：

“法律责任”一词有广义和狭义两种用法，广义的法律责任与“法律义务”同义，狭义的法律责任则是指由违法行为所引起的不利法律后果，即法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。

法律责任的认定和归结又可简称为“归责”，是指特定主体对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任进行判断、认定、追究以及减缓和免除的活动。

法律责任的认定和归结是由国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的。

认定和归结法律责任必须遵循一定的原则。

根据我国法律的规定，适用法律认定和归结法律责任一般应遵循以下原则：

（1）责任法定原则。

责任法定原则是法治原则在归责问题上的具体运用，它的基本要

求为：

作为一种否定性的法律后果，法律责任应当由法律规范预先规定；违法行为或违约行为发生后，应当按照事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者、违约者或相关人的责任。

责任法定原则的基本特点为法定性和明确性，即认定和归结法律责任的依据必须事先用成文法形式加以明确规定。

责任法定原则否定责任擅断、非法责罚等没有法律依据的行为，强调“罪刑法定主义”、“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”，无法律授权的任何国家机关和社会组织都不能向责任主体认定和归结法律责任，国家机关和社会组织都不能超越权限追究责任主体的法律责任，国家机关都无权向责任主体追究法律明文规定以外的责任，向公民、法人实施非法的责罚；任何责任主体都有权拒绝承担法律明文规定以外的责任，并有权在被非法责罚时要求国家赔偿。

同时，责任法定原则也不允许刑事法律的类推适用。

责任法定原则还否定和摒弃对行为人不利的溯及既往，强调“法不溯及既往”，国家不能用今天的法律来要求人们昨天的行为，也不能用新法来制裁人们的根据旧法并不违法的先前的行为，不能以法有溯及既往的效力为由而扩大制裁面或加大制裁程度。

（2）因果联系原则。

在认定和归结法律责任时，必须首先考虑因果关系，即引起与被引起的关系，具体包括：

1）人的行为与损害结果或危害结果之间的因果联系，即人的某一行为是否引起了特定的物质性或非物质性损害结果或危害结果。

2）人的意志、心理、思想等主观因素与外部行为之间的因果联系。

这种因果联系表现为存在的客观性、因果的顺序性、作用的单向性、内容的决定性。

（3）责任与损害相当原则。

责任与损害相当原则是公平观念在归责问题上的具体体现，其基本含义为法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为或违约行为的轻重相适应，做到“罪责均衡”、“罚当其罪”。

责任与损害相当原则既是责任公正性的要求，也是实现法律目的的需要，通过惩罚违法行为人和违约行为人，发挥法律责任的积极功能，教育违法、违约者和其他社会成员，从而有利于预防违法行为、违约行为的发生。

责任与损害相当原则的内容具体包括以下几方面：

1）法律责任的性质与违法行为或违约行为的性质相适应。

不同性质的违法行为或违约行为表明了不同的社会危害程度，因而决定了法律责任的性质和法律责任的大小，因此就不能用刑事责任来追究民事违法行为。

2）法律责任的种类和轻重与违法行为或违约行为的具体情节相适应。

不同的情节反映了不同的社会危害程度，因而在法律责任的归结方面就应有所不同。

3）法律责任的轻重与种类和行为人的主观恶性相适应。

行为人的主观方面的故意、过失以及平时品行、事后态度等因素，对法律责任的具体归结有影响。

（4）责任自负原则。

其含义包括：

1）违法行为人应当对自己的违法行为负责；2）不能让没有违法行为的人承担法律责任，即反对株连或变相株连；3）要保证责任人受到法律追究，也要保证无责任者不受法律追究，做到不枉不纵。

（5）公正原则。

由于成文法的局限性，在法律无法提供精确的归责依据时，归责主体必须本着符合基本社会公正和法律公正的原则精神进行归责。

主要表现为：

1）同等情况同等对待。

它要求归责主体在法定责任范围内通过自由裁量确定法律责任时，应当尽量维持裁判标准的一贯性，避免出现畸轻畸重的现象。

2）归责过程中必须坚持法律面前人人平等的原则，任何人的合法权利都应受到同等保护，任何人的违法犯罪都应受到同等追究，不允许任何主体由于其“身份”而享有特权。

但贯彻这一原则时也要注意，在特定情况下有时需要区别对待，以维护实质意义上的平等。

76．【答案】我国的违宪审查制又称为我国的宪法监督体制。

我国宪法监督体制是保障宪法实施、纠正违宪行为的机制和制度的总称。

根据我国的基本政治制度和实际情况，我国宪法和有关法律建立了具有中国特色的宪法监督体制。

相比司法监督体制、宪法法院监督体制和宪法委员会监督体制，我国宪法监督体制具有鲜明的特色。

第一，从监督机关设置上，我国是由国家权力机关即人民代表大会负责的，其中主要是最高国家权力机关——全国人民代表大会及其常委会负责的。

而全国人民代表大会及其常委会同时又是我国的最高立法机关。

第二，从监督程序上看，我国宪法监督的程序既不是美国式的司法程序，也不是欧洲大陆模式的特殊司法程序，而是类似于立法的审查程序。

第三，在我国提起宪法监督者，可以不是案件的利害关系人，任何公民、组织、机关都可以提起。

第四，我国的宪法监督采取主动监督和被动监督相结合、事先监督和事后监督相结合的方法。

对有关法规、条例既要求事先的备案审查，如果发现违宪，可以主动要求制定机关加以修改，也可以应有关机构或者个人的申请而进行审查监督，在必要的时候对违宪的法规、条例进行“撤销”。

第五，从监督的结果来看，我国宪法监督以被监督者主动修改违宪的文件或者主动纠正违宪行为为主。

总体而言，我国的宪法监督体制符合我国宪法确立的基本政治制度，符合我国人民当家作主的政治前提。

我国宪法监督体制需要在坚持我国宪法的基本精神和原则的前提下木断加以改革和完善。

77．【答案】

（1）清末修律的主要特点是：

第一，在立法指导思想上，清末修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”的方针。

清政府迫于激变的时局，不得不“改弦更张”、“参酌各国法律”进行变法修律，但在根本问题上又坚持修律应“不戾乎中国数千年相传之礼教民情”。

因此，借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的封建制度的内容，即成为清朝统治者变法修律的基本宗旨。

第二。

在内容上，清末修订的法律表现出封建专制主义传统和西方资本主义法学最新成果的混合。

一方面，清末修律坚持君主专制体制及封建伦理纲常“不可率行改变”，在新修订的法律中继续保持肯定和维护专制统治的传统；另一方面，又标榜“吸收世界各国大同之良规、兼采近世最新之学说”，大量引用西方法律理论、原则、制度和法律术语，使得保守落后的封建内容与先进的近现代法律形式同时显现在这些新的法律法规之中。

第三，在法典编纂形式上，清末修律改变了中国传统的“诸法合体”的形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之问的差别与不同，分别制定、颁行或起草了有关宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织法等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。

第四，清末修律是清王朝为维护其摇摇欲坠的统治，在保持君主专制政体的前提下进行的，因而既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。

（2）清末修律活动虽然在主观上讲是一种被动的、被迫进行的立法活动，修律本身也存在着根本的缺陷和局限性，但在客观上也产生了显著的影响，在中国近代法制发展史上占有重要地位。

首先，清末修律导致中华法系走向解体。

随着修律过程中一系列新的法典、法规的出现，不仅传统的“诸法合体”的形式已被抛弃，而且中华法系“依伦理而轻重其刑”的特点也受到了极大的冲击。

其次，清末修律为中国法律的近代化奠定了基础。

通过清末大规模的立法，参照西方资产阶级法律建立起来的一整套法律制度和司法体制，对后世特别是北洋政府和南京国民党政府法律制度的形成与发展提供了条件。

再次，清末修律在一定程度上引进和传播了西方近现代的法律学说和法律制度。

清末修律在中国历史上第一次全面而系统地向国内介绍和传播了西方法律学说和资本主义法律制