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内容简介

图书目录

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国际私法论

基本原则

发展历史

部门概念

调整对象

产生条件

中国国际私法

包含范围

展开

编辑本段国际私法

　　国际私法是一个从名称就存在争议的法律部门，从古罗马时期的“法则区别说”，到现今“国际私法”、“私国际法”、“法则区别说”等各种称谓，但是随着经济的发展，尤其是国际间的交流与合作日益频繁，促进了国际私法的繁荣。

　　1834年美国法学家J.斯托里首创“国际私法”一词作为法律抵触法的同义语。

随后，在德文、法文中创造了相应的词汇，再后在意大利、西班牙文中也产生了相应的词汇。

在中国和日本则称为国际私法。

因为国际私法是关于各国民法的适用的法律，所以又称为法律适用法。

编辑本段国际私法论

　　调整涉外民商事法律关系的法律部门，在大陆法系习惯于称为“国际私法”（PrivateInternationalLaw），而英美普通法系则更多地称其为“冲突法”（ConnictofLaws）。

尤其有趣的是，“冲突法”这一术语，最早是荷兰学者罗登伯格（ChristianRodenburg）在1653年提出来的，并未在大陆法系国家赢得市场，相反却在英美普通法系国家广泛盛传。

而历史开的另一个玩笑则更发人深省，“国际私法”这一概念也非大陆法系国家学者首创，恰恰是美国国际私法奠基人斯托里（JosephStory）最先在1834年使用的。

正是从两大法系这种有趣的现象中可以发现一些本质的内在。

因此，推本溯源，当为国际私法学人的责任。

我国明朝大学问家王守仁在其《传习录》（卷上）中曾指出：

“为学须有本原，须从本原上用力，渐渐盈科而进。

”蒋新苗教授遵循古训，深入研究国际私法的本体问题，自然具有历史价值与现实意义。

可以说，我国大中小国际私法论者，惟当拥有共同的本体，否则，就非属于国际私法论了。

多年来，我国国际私法学界，逐渐分化为三大学派。

一部分学者主张国际私法理论体系与立法框架应为无所不包的大国际私法，而另一部分学者则坚持传统的小国际私法观点，还

　　有一部分学者折中为中国际私法观。

无论是大国际私法学，还是小国际私法学，抑或中国际私法学，都面临一个基本的立足点和出发点。

一旦离开了这些根本性的国际私法本体，也许就不成其为国际私法了。

唐善无畏与一行合译的《大日经》（卷七）曾告诫信徒：

“一身与二身，乃至无量身，同入本体。

”

编辑本段基本原则

　　1、主权原则。

　　2．平等互利原则。

　　3．国际协调与合作原则。

　　4．保护弱方当事人合法权益原则。

　　在大陆法系国家多称为国际私法，在英美法系国家多成为冲突法，也有直接称之为“涉外民事法律适用法”的，还有“民法施行法”、“法例”、“法律适用条例”等名称。

编辑本段发展历史

　　1841年德国学者谢夫纳在其著作《国际私法的发展》中首先使用这一概念。

这一名称在中国、德国、日本、俄国以及其他东欧国家得到普遍采用。

编辑本段部门概念

　　国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规范外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

编辑本段调整对象

　　国际私法的调整对象是国际民事关系，可以称之为涉外民事法律关系。

作为国际私法调整对象的涉外民事法律关系具有如下特点：

具有涉外因素。

具体体现在关系的主体、客体和内容具有涉外因素；

是广义的民商事关系；

是会发生冲突的涉外民事关系。

编辑本段产生条件

　　①各国人民往来频繁，有些民事法律关系含有涉外因素，或者涉讼当事人一方或双方为外国人，或者涉讼财产在外国，或者涉讼行为或事实发生在国外。

　　②各国民法互相歧异，例如对合法婚姻年龄、继承人的遗产分配份额、违约法律责任等规定有所不同。

　　③对含有涉外因素的民事法律关系，在一定范围内有适用外国法的必要和可能。

例如中国同不少外国以条约相互给与对方法人以注册商标并予以保护的权利，在执行这种条约时，有时会发生一个法人是不是对方本国法人的问题，就是法人的国籍问题。

关于这个问题，各国的法律是不一致的。

欧洲大陆各国主要采取管理中心主义，以法人的社会住所即主事务所所在地国作为其本国。

而按照英美法系的国家的法律，以法人设立地国作为其本国，换言之，法人按照哪一国家的法律设立，即具有该国国籍。

中国受理商标注册的机关，要决定一个外国法人是否具有该国国籍，只能适用该外国的法律。

国际私法主要是国内法　　

　　国内立法是国际私法的主要渊源

　　对于含有涉外因素的民法关系规定应当适用哪国法律的规则，即国际私法规则，称为抵触规则，因为这种法律规则的作用在于解决各国法律抵触时的法律运用问题。

上述例子的抵触规则就是：

法人的国籍适用该法人的本国法。

一国的这些抵触规则的总和就构成了该国的国际私法。

所以，从法的渊源（见法）看，抵触规则主要是国内立法和国内判例，只有很少数来自国际间缔结的条约。

　　在西方国家，最早的国际私法立法是1756年《巴伐利亚民法典》。

此后关于国际私法的立法逐渐增多，有些国家把它规定在民法典中，如1804年《法国民法典》第3条；

有些国家把它规定在民法施行法中，如1896年德国《民法典施行法》；

有些国家把它制定为单行法，如1975年原民主德国《关于国际民事、亲属和劳动法律关系以及国际经济合同法律适用法》；

有些国家把它分散规定在一些个别的单行法中，如罗马尼亚和保加利亚的国际私法立法。

国际私法立法有由简到繁的趋势。

例如，1963年原捷克斯洛伐克《国际私法和国际民事诉讼法》包含68条，1987年公布的瑞士《联邦国际私法》则含有200个条文。

除立法外，英美法系国际私法判例与日俱增。

即使在欧洲大陆法系，判例构成的习惯法也占有重要地位。

例如法国法院的判例，就建成了一个相当完整的国际私法体系。

　　有关国际私法的条约包括多边条约和双边条约　　

　　多边条约又称公约，海牙国际私法会议在第二次世界大战以后至1988年第十六届会议即已制订公约32个。

拉丁美洲的一些国家于1928年在哈瓦那缔结的《布斯塔曼特法典》，包含437个条文，是一部非常完备的国际私法法典。

此外，拉丁美洲国家还在1940年缔结了关于国际私法的蒙得维的亚公约。

至于含有国际私法规定的双边条约为数更多。

　　由于国际私法尚在较低的发展阶段，有些规则尚未定型，因此，有时有关国际私法的学说，在国际民事诉讼中也具有很大的作用。

　　国际私法是适用法

　　国际私法是关于民法的法律适用法，而不是实体法。

实体法指直接解决当事人权利义务的法律。

国际私法只是指出应当适用哪一国的实体法来解决当事人的权利义务，而本身并不直接解决当事人的权利义务。

在前述例子中，外国法人的本国法是实体法，“法人的国籍适用该法人的本国法”这一国际私法规则，是适用法而不是实体法。

　　根据抵触规则所适用的有关国家的实体法，称为准据法。

法人国籍在上述案件中称为连结对象，把该案确定为法人国籍问题称为定性，法人的国籍是连结根据。

国际私法的运用，就是在处理涉外民事案件中，首先通过定性，确定连结对象，然后按照抵触规则，决定所应适用的准据法，作为判决的依据。

由于有关国家国际私法规则所采用的连结根据不同，有时会发生反致和转致。

编辑本段中国国际私法

　　自唐代因有大食人、波斯人等外国人来华贸易频繁，651年（唐永徽二年）《永徽律》就规定“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；

异类相犯者，依法律论”，法律即唐律、亦即法院地法。

因唐律刑、民并无明确区分，这一规定既是国际刑法规定，也是国际私法规定。

唐代以后历代王朝主要采取闭关政策，国际私法未能发展，直到清末才稍有恢复。

1918年北洋政府公布的《法律适用条例》，规定关于人法、亲属法、继承法采取当事人本国法原则，但因受制于帝国主义国家的领事裁判权，适用机会不多。

中华人民共和国建立后，制定了一些有关国际私法的规章，缔结了有关条约。

如1951年内务部规定，外侨相互间及外侨同中国人间在中国结婚，适用中国法，即婚姻登记地法。

1960年《中捷领事条约》规定领事可以根据派遣国的授权，办理双方都是派遣国公民的结婚登记，但不免除当事人或关系人遵守驻在国有关法令规定的义务。

中国同各国缔结的相互注册和保护商标的协定都规定这种注册和保护适用各自的内国法。

近年来，中国与法国等不少国家缔结了关于司法协助的双边协议。

并在《民法通则》第八章对涉外民事关系法律适用问题做出规定。

为了解决国际贸易和海事争执，中国早已设立了仲裁委员会。

《中华人民共和国民事诉讼法》（见民事诉讼法）设立专编，作出涉外民事诉讼程序的特别规定。

我国已于2010年10月28日颁布《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。

编辑本段包含范围

　　1、外国人民事法律地位的规范。

　　2．冲突规范。

　　3．统一实体规范。

　　4．国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。

编辑本段国际私法的渊源

　　法律的渊源，亦称法源，一般是指法律规范的创制与表现形式。

国际私法的渊源即国际私法规范存在和表现的形式。

相对于其他法律部门而言，国际私法的渊源具有两个特性：

一是渊源的复杂性和特殊性，这个是由其调整对象决定的国际私法渊源的双重性；

二是由于各国立法者对国际私法的内容和范围认识不一致，即具体到各国，哪些法律、国际条约是国际私法的渊源，不同国家有不同的认识。

　　具体就我国而言，我国学者普遍认为国际私法渊源有国内渊源和国际渊源。

国内渊源

　　国内渊源主要包括国内立法和司法判例（司法解释）。

　　1、国内立法是国际私法最古老的渊源。

　　在国际私法的发展史上，国内立法是最早的国际私法渊源。

最早的成文国际私法规范当属1756年的《巴伐利亚法典》，早期影响最大的当属1804年《法国民法典》。

随着经济的发展，各国都开始在国内立法中接受国际私法，但是各国的立法模式并不完全一致，大致分为三种：

（1）分散立法式；

（2）专章专篇式；

　　（3）单行立法式。

　　国内立法在国际私法上的发展趋势为：

呈现出法典化的发展方向；

调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛；

冲突规范灵活性加强。

　　2、司法判例是国际私法的重要渊源。

　　在我国现行法律体制下，所谓的判例，还并没有被承认其具有法律约束力，所以也不是法律渊源的构成部分。

但是国际私法是处理国家间的争议，必须在一定条件下，承认外国法律在内国的域外效力，而英美法系国家的司法判例具有法律约束力，所以将其作为国际私法的渊源毫无争议。

　　具体到我国，虽然我国不承认司法判例的重要作用，但是在我国，富有“民主特色”的司法解释具有法律约束力，因此也有许多学者认为，应当将司法解释视为国际私法的法律渊源之一。

　　国际渊源主要包括国际条约和国际惯例。

　　1、国际条约是国际私法的主要渊源。

　　作为国际私法渊源的国际条约数量众多，既有多边的，也有双边的，既有综合的，也有专门性质的，既有普遍的，也有区域性的，根据条约内容可以分为四大类：

（1）关于外国人民商事地位的国际条约；

（2）关于冲突法的国际条约；

　　（3）关于实体法的国际条约；

　　（4）关于国际民事诉讼和商事仲裁的国际条约。

　　2、国际惯例也是国际私法的渊源。

　　国际惯例分为两类：

一类是有强制力的，一类是没有强制力的。

国际私法中的国际惯例大多数是这种没有强制力的任意性的惯例。

在日常生活中，我们容易混淆国际习惯和国际惯例这两个词，国际习惯是国际惯例形成以后，通过广泛的实践而被认可与接受的，因此国际惯例并经过法律确念才能形成国际习惯。

　　具体到我国，我国《民法通则》第142条第3款规定：

我国法律没有规定和我国缔结的条约也没有规定的，可以适用国际惯例。

由此可以看出，我国坚持将国际惯例视为国际私法的渊源之一。

编辑本段国内法条汇

《民法通则》

　　第八章涉外民事关系的法律适用

　　第一百四十二条涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。

　　中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

　　中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

　　第一百四十三条中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。

　　第一百四十四条不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

　　第一百四十五条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。

　　涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

　　第一百四十六条侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

　　中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

　　第一百四十七条中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

　　第一百四十八条扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。

　　第一百四十九条遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

　　第一百五十条依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

《民通意见》

　　七、涉外民事关系的法律适用

　　178.凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；

民事关系的标的物在外国领域内的；

产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

　　人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。

　　179.定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；

在定居国所为，可以适用其定居国法律。

　　180.外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。

　　181.无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；

如未定居的，适用其住所地国法律。

　　182.有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

　　183.当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。

当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

　　184.外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。

　　外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。

　　185.当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；

当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。

　　186.土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。

不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。

　　187.侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。

如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。

　　188.我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。

认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。

　　189.父母子女相互之间的抚养、夫妻相互之间的抚养以及其他有抚养关系的人之间的抚养，应当适用与被抚养人有最密切联系国家的法律。

抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人的财产所在地，均可视为与被抚养人有最密切的联系。

　　190.监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。

但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。

　　191.在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。

　　192.依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。

该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

　　193.对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：

①由当事人提供；

②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；

③由我国驻该国使领馆提供；

④由该国驻我国使馆提供；

⑤由中外法律专家提供。

通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。

　　194.当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

　　195.涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。

《继承法》

　　第三十六条中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

　　外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

　　中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。

《收养法》

　　第二十一条外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。

　　外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。

收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。

该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向省级人民政府民政部门登记。

　　收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当到国务院司法行政部门认定的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。

《婚姻登记条例》

　　第二条中国公民同外国人，内地居民同香港特别行政区居民（以下简称香港居民）、澳门特别行政区居民（以下简称澳门居民）、台湾地区居民（以下简称台湾居民）、华侨办理婚姻登记的机关是省、自治区、直辖市人民政府民政部门或者省、自治区、直辖市人民政府民政部门确定的机关。

　　第四条中国公民同外国人在中国内地结婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地结婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。

　　第五条办理结婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：

（一）本人的户口簿、身份证

（二）本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。

　　办理结婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民应当出具下列证件和证明材料：

（一）本人的有效通行证、身份证

（二）经居住地公证机构公证的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的声明。

　　办理结婚登记的华侨应当出具下列证件和证明材料：

（一）本人的有效护照

（二）居住国公证机构或者有权机关出具的、经中华人民共和国驻该国使（领）馆认证的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的证明，或者中华人民共和国驻该国使（领）馆出具的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的证明。

　　办理结婚登记的外国人应当出具下列证件和证明材料：

（一）本人的有效护照或者其他有效的国际旅行证件

（二）所在国公证机构或者有权机关出具的、经中华人民共和国驻该国使（领）馆认证或者该国驻华使（领）馆认证的本人无配偶的证明，或者所在国驻华使（领）馆出具的本人无配偶的证明。

　　第十条内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

　　中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

　　第十一条、办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：

（二）本人的结婚证

　　（三）双方当事人共同签署的离婚协议书。

　　办理离婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨、外国人除应当出具前款第

（二）项、第（三）项规定的证件、证明材料外，香港居民、澳门居民、台湾居民还应当出具本人的有效通行证、身份证，华侨、外国人还应当出具本人的有效护照或者其他有效国际旅行证件。

　　离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。

　　第十二条、办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：

（一）未达成离婚协议的

（二）属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的

　　（三）其结婚登记不是在中国内地办理的。

　　第十九条、中华人民共和国驻外使（领）馆可以依照本条例的有关规定，为男女双方均居住于驻在国的中国公民办理婚姻登记。

《民事诉讼法》

　　第四编、涉外民事诉讼程序的特别规定第四编　涉外民事诉讼程序的特别规定

　　第二十三章　一般原则

　　第二百三十五条　在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。

本编没有规定的，适用本法其他有关规定。

　　第二百三十六条　中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

　　第二百三十七条　对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。

　　第二百三十八条　人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。

当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。

　　第二百三十九条　外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。

　　第二百四十条　在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国