大工16春《工程招投标及合同管理》辅导资料一概述文档格式.docx

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（意美联合）

9280

法国SBTP

联合公司

17940

中国贵华与前西德霍尔兹曼联合公司

12000

前西德某公司

废标

按照国际惯例，只有前三标能进入评标阶段，因此我国两家公司没有入选。

我国公司享受7.5%的优惠，地处国内，但没有中标，主要原因如下：

1.标底计算过高

2.施工技术与管理水平与国外有较大差距：

日本的大成公司中标。

采用总承包制，主要雇佣我国某公司为分包单位。

合同工期1597天，竣工工期1475天，提前122天。

工程质量综合评价为优良。

工程初步结算为9100万元，仅为标底的60.8%，比合同价增加了7.53%。

鲁布革工程的管理经验主要有以下几点：

（1）竞争机制的引入，实行铁面无私的招标投标；

（2）全过程的总承包方式和科学的项目管理；

（3）严格的合同管理和工程师监理制，实施费用调整、工程变更及索赔，谋求综合经济效益。

（二）本课程的主要内容

工程招投标与合同管理概述

建设工程招标与投标

建设工程合同与委托监理合同

建设工程施工合同管理

建设工程索赔

国际工程合同管理

参考教材：

工程招投标与合同管理大连理工大学出版社

建设工程合同管理知识产权出版社

土木工程合同管理东南大学出版社

其它相关书目

第一章工程招投标与合同管理概述

第一节合同概要

（一）合同的概念与种类

1.合同的概念（掌握合同法中关于合同的概念）

广义：

当事人之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。

狭义：

民事合同

合同法：

合同是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。

2.合同的种类（考查形式主要为选择题）

（1）有名合同：

典型合同，法律上已经确定了一定的名称和规则。

无名合同：

法律上没有规定、具体名称，非典型合同。

（2）双务合同：

缔约双方互相承担义务，双方的权利义务相互关联、互为因果。

单务合同：

仅由当事人一方承担义务，而他方只享受权利。

（3）有偿合同：

当事人因取得权利需偿付一定的代价。

无偿合同：

当事人一方取得权利不偿付代价。

（4）诺成合同：

双方意思表示一致，合同即告成立。

实践合同：

除意思表示一致外，尚需实物给付。

（5）要式合同：

是指必须依照法律规定的方式成立。

非要式合同：

合同成立不需要采取特定的形式。

（6）主合同：

不依其他合同存在而能独立成立的合同。

从合同：

必须以其他合同存在为前提。

（二）合同的基本内容与条款

1.合同的构成要素

（1）合同法律关系的主体（了解主体的种类，掌握法人应具备的条件及责任）

主体：

参加法律关系，依法享有权利、承担义务的当事人。

主体的种类：

1）自然人：

是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。

作为合同法律关系主体的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。

民事权利能力：

民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。

自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，是国家法律直接赋予的。

民事行为能力：

民事主体通过自己的行为取得民事权利和履行民事义务的资格。

完全民事行为能力人；

限制民事行为能力人；

无民事行为能力人。

2）法人：

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

＊法人应当具备以下条件：

①依法成立；

②有必要的财产和经费；

③有自己的名称、组织机构和场所；

④能够独立承担民事责任。

＊民事权利能力和行为能力

法人的权利能力是指法律赋予法人参与经济活动时，依法享有经济权利和承担经济义务的资格。

根据其成立的宗旨，章程的规定和注册的经营范围等而具有单位的特殊性。

法人的行为能力是指法人能以自己的行为参与经济活动的资格。

与其权利能力同时产生，同时消灭，两者的范围是一致的。

法人的行为能力由法人领导机构或法定代表人行使。

＊有限责任

法人承担有限责任；

出资者对法人以出资为限承担有限责任；

法人对外以现有资产为限承担有限责任。

3）其他组织：

法人以外的其他组织，不具备法人资格，但合法成立、能以自己的名义参与民事活动的经济实体。

①法人的分支机构；

②联营体；

③合伙企业；

④个人独资企业等。

（2）合同法律关系的客体（掌握客体的概念，了解客体的种类）

客体概念：

法律关系主体的权利和义务所指向的对象，也成为标的。

客体种类：

1）行为：

指人的活动以及活动的结果。

如提供劳务、勘察设计、施工安装等。

2）物：

指民事主体支配的，能够满足人们需要的物质财富，如动产、不动产、流通物和限制流通物等。

3）智力成果：

通过人的智力活动所创造出的精神成果，如著作、专利权等。

（3）合同法律关系的内容

合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务。

1）权利：

权利主体依据法律规定和约定，有权按照自己的意志作出某种行为，同时要求义务主体作出某种行为或者不得作出某种行为。

2）义务：

义务主体依据法律规定和权利主体的合法要求，必须作出或者不得作出某种行为。

2.合同的条款（简单了解）

（1）当事人的名称或者姓名和住所。

（2）标的：

合同当事人双方权利和义务共同指向的事物。

（3）数量：

计算的尺度。

（4）质量：

是标的物内在品质和外在形态的综合指标。

（5）价款或报酬：

当事人一方为获得对方出让的标的物，而支付一定数额的货币（价款）；

当事人一方为对方提供劳务、服务等，从而向对方收取一定数额的货币报酬。

（报酬）

（6）履行期限、地点和方式

（7）违约责任：

合同当事人一方或双方不履行或不完全履行合同义务时必须承担的法律责任。

（8）解决争议的方法：

合同当事人选择解决合同纠纷的方式、地点等。

（三）合同的订立与效力

1.合同的订立

（1）主体资格合法

（2）订立合同的形式（了解，考查形式主要为选择题）

口头合同：

以口头的（包括电话等）意思表示方式而建立的合同。

书面合同：

以文字的意思表示方式而建立的合同。

包括书信、电报、电传、e-mail、EDI。

分为标准合同书和非标准合同书。

其他形式：

经公证、鉴证或批准的合同。

合同公证：

国家公证机关根据当事人的申请，依法定程序对合同真实性和合法性所作的证明。

合同鉴证：

国家工商行政机关应合同当事人申请，依法定程序对合同当事人之间的合同进行鉴证。

除对合同真实性和合法性进行认定外，还要对合同内容的合理性、可行性进行审查监督。

具有行政监督的特点。

合同批准：

按照国家法律或主管机关规定，某类合同或一定金额以上合同，必须经主管机关或上级机关批准。

（3）合同订立的方式

“要约”与“承诺”方式

（4）要约（重点掌握）

要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

1）内容具体确定

2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

要约的特征：

1）要约必须以订立合同为目的。

2）发出要约的要约人需是特定的人向特定的相对人发出。

3）要约的内容需具有能够使合同成立的必备条款。

4）一经受要约人同意即受约束。

要约邀请：

又称要约引诱，合同法第15条：

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

1）内容及表明的目的不同

2）约束力不同

价目表，拍卖公告，招标公告，招股说明书，广告

要约生效：

要约到达受要约人时生效。

要约的撤回：

撤回要约的通知应当在先于要约或同时与要约到达受要约的人。

要约的撤销：

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约的人。

以下两种情况要约均不可撤销：

1）要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销；

2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

要约失效：

1）拒绝要约的通知到达要约人。

2）要约人依法撤销要约。

3）承诺期限届满,受要约人未做出承诺。

4）受要约人对要约的内容做出实质性变更。

（5）承诺（重点掌握）

承诺：

合同法第21条“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。

承诺的特征：

1）承诺是由受要约人向要约人做出的。

2）承诺的内容应该与要约的内容一致。

3）承诺要在要约有效期内做出。

承诺的方式：

“通知方式”或“行为方式”。

承诺的期限：

合同法第23条“承诺应当在要约确定的期限内到达。

”

承诺的生效：

合同法第26条“承诺通知到达要约人时生效，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

承诺的撤回：

合同法第27条“承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

承诺的超期：

合同法第28条“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

”

承诺的延误：

合同法第29条“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效。

2.合同成立及合同成立地点

合同成立的时间：

（重点掌握）

1）通常情况下，承诺生效时合同成立；

2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；

3）法律规定采用书面形式，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立；

4）采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

合同成立的地点：

合同法34条“承诺生效的地点为合同成立的地点，采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；

没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

当事人另有约定的，按照其约定。

合同法35条“当事人采用合同书订立形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点”。

确立合同成立地点在法律上具有十分重要的意义：

1）合同发生争议起诉到法院时，合同成立的地点可以作为法院管辖的依据。

2）合同发生争议起诉到法院时，常以合同签定地的法律为执法标准。

3）有些涉外合同涉及向谁纳税问题。

如英法律规定：

在英国缔结的买卖合同应向英国纳税。

3.缔约过失

概念：

合同订立过程中，由于一方当事人的过错使合同不能成立，给对方造成损失，因为合同尚未成立，不能按照违约责任来追究，这种责任就属于缔约过失责任。

缔约过失责任与违约责任的区别：

（考查形式主要为简答题）

1）责任性质不同：

违约责任是属于合同中约定的债务关系，当事人在合同中约定了损害赔偿违约金和计算方法。

缔约过失责任是一种法定债务的关系，不能计算违约金。

2）责任形成条件不同：

违约责任是在合同成立后形成的，是义务人不履行合同义务形成的。

缔约过失的形成发生在合同谈判过程中，适用于合同未成立的情况下，有过失一方给对方造成了伤害。

3）责任承揽方式不同：

违约责任除了赔偿责任外，还可以执行违约金责任、结束合同或者要求继续履约等方式，责任方式的选择在于债权人。

缔约过失责任只有一种赔偿要求，以弥补性方式实施。

法律规定

合同法第42条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

1）假借订立合同，恶意进行磋商。

2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

3）有其他违背诚实信用原则的行为。

建设工程合同的缔约过失（考查形式主要为选择题）

招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在的投标人；

招标人透露可能影响公平竞争的情况；

投标人相互串通投标或者与招标人串通投标；

投标人弄虚作假；

招标人与中标人不按照中标文件订立合同或者招标人、中标人订立违背合同实质协议的均属于建设工程中缔约过失行为。

4.合同的效力

合同法第44条“依法成立的合同，自成立时生效。

（法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其他规定）。

合同成立与合同生效

1）性质不同

2）评判标准与构成要件不同

3）时间起点不尽相同

4）后果不同

（1）合同生效的条件（掌握）

一般要件

1）当事人应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力。

2）意思表示真实自愿。

特殊要件

1）合同形式。

2）合同内容。

3）合同的附条件和附期限。

附条件、附期限以及限制民事行为能力人订立合同的效力

1）附条件合同的效力：

合同法第45条“当事人对合同的效力可以约定附条件。

附生效条件的合同，自条件成就时生效。

当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就时，视条件成就；

当事人为自己的利益不正当的促成条件成就时，视条件不成就。

所附条件的特点：

①当事人双方自己约定的，并且作为合同的一个条款列入合同中，不得以法定条件作为附条件。

②所附条件是当事人用来限制合同法律效力的附属意思表示，属于合同的附属内容。

③所附条件必须是合法事实。

2）附期限合同的效力：

合同法第46条“当事人对合同的效力可以约定附期限。

附生效期限的合同，自期限届至时生效；

附终止期限的合同，自期限届满时失效。

附期限合同的特征原则上与附条件合同相同，但附期限合同中，当事人约定的一定期限该期限就成为合同生效或失效的依据，该期限到来是当事人预知的，所以期限是确定的事实。

附条件合同中，当事人不能预见能否成就的条件，是不确定的事实。

（2）效力待定合同（了解其特征及类型）

效力待定合同的特征：

1）合同已成立但效力待定。

2）缺乏生效要件，但并非法定不可能。

3）效力最终取决于第三人。

效力待定合同的类型：

1）限制民事行为能力人订立的合同

2）无权代理订立的合同

3）无处分权人订立的合同

1）限制民事行为能力人订立合同的效力：

合同法第47条“限制民事行为能力人订立合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状态相适应而订立的合同不必经法定代理人追认。

相对人可以催告法定代理人在一个月内给予追认。

法定代理人未作出表示的，视为同意追认。

合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出。

限制民事行为能力人订立合同的特征：

①合同主体资格欠缺。

②经有权人追认合同自始生效。

③与可变更或可撤销合同效力有区别：

可变更或可撤销合同在当事人未请求变更或撤销前属于有效合同，当事人应当履行。

限制民事行为能力人订立合同的效力是可以追认的合同。

2）无权代理：

合同法第48条：

行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

法定代表人、负责人超越权限订立合同的效力：

合同法第50条“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代理行为有效。

3）无处分权人订立合同的效力：

合同法51条“无处分权处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

（3）无效合同

当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给予法律保护的合同。

无效合同的特征：

（考查形式主要是选择题）

1）违法性

2）不履行性

3）自始无效

4）国家干预原则。

无效合同的类型：

1）一方以欺诈手段、胁迫手段订立合同，损害国家利益。

2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益。

3）以合法形式掩盖非法目的。

4）损害社会公共利益的。

5）违反法律、行政法规的强制性规定。

（4）可变更或可撤销合同

合同欠缺生效条件，一方当事人可以依照自己的意思使合同的内容变更或使合同的效力归于消灭。

与无效合同的区别

1）效力不同。

可变更或可撤销合同的效力相对不定，无效合同效力绝对。

2）权利形式人不同。

可撤销合同是具有撤销权的一方提出，无效合同是由当事人任何一方或人民法院提出。

3）主张期限不同。

可撤销合同必须在１年期限内提出，无效合同自始无效。

可变更或可撤销合同的种类：

1）重大误解而订立的合同。

重大误解是基于对客观事实存在认识上的重大偏差，导致意思表示的客观含义未能如实反映存于其后的主观意图的瑕疵意思表示。

重大误解：

对事实的不正确假设；

订立合同时已存在的事实的不正确假设；

使误解方遭受了重大损失的误解。

2）显失公平的合同：

当事人的权利、义务明显不对等，一方过于有利，而对另一方无利、利少，甚至是遭受重大损失。

一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方权利、义务明显违反等价有偿原则的均为显失公平。

3）欺诈、胁迫和乘人之危而订立的合同。

撤销权的消灭：

合同法第55条“有下列情形之一的，撤销权消灭：

1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。

2）具有撤销权的当事人自知道撤销事后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的。

无效合同或被撤销合同的法律效力：

《合同法》第56条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。

合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

《合同法》第57条“合同无效、被撤销或终止时，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

无效合同或被撤销后的法律后果：

合同法第59条“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

1）返还财产（折价补偿）。

2）赔偿损失。

3）追缴财产，收归国有或返还第三人。

（四）合同的履行

1.合同履行的内容

《合同法》第60条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

全面履行义务，包括约定的义务和附随义务：

1）约定的义务：

合同已经约定和本应约定的义务。

2）附随义务：

及时通知、协助、保密、防止损失扩大。

2.合同欠缺的补救（考查形式主要为简答题）

合同生效后，当事人对合同条款约定的缺陷，依法采取完善或妥善处理的法律行为。

补救措施：

《合同法》第61条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；

不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；

没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；

依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；

交付不动产的，在不动产所在地履行；

其他标的，在履行义务一方所在地履行。

4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

3.合同的履行方式

1）分期履行：

分期交货合同、分期付款买卖合同、按进度付款的工程建设合同。

若未履行某一次义务，不能因此触及全部合同。

2）部分履行

3）提前履行

对于部分履行和提前履行合同，法律规定可采用以下三种态度：

拒绝——否则承担违约责任。

若不损害债权人利益时，应当接受。

若给债权人增加费用，由债务人承担。

4.当事人的抗辩权（重点掌握概念）

（1）抗辩权：

在双务合同中，当事人一方有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。

1）同时履行抗辩权：

《合同法》第66条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。

一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。

一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

发生要件：

没有先后履行顺序的，应当同时履行。

必须是一方未履行或者履行不符合约定。

2）后履行抗辩权：

《合同法》第67条“当事人互负债务，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；

先履行一方不符合约定的，后履行一方有权拒绝相应的履行要求。

必须是双务合同中互负债务，必须有先后履行顺序。

必须是先履行一方未履行或者不符合约定履行债务。

必须是后履行一方对于对方不符合约定的履行尚未受领，或者标的物尚未转移。

3）先履行抗辩权：

《合同法》第68条：

应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以中止履行：

经营状况严重恶化。

转移资产、抽逃资金以逃避债务。

丧失商业信誉。

有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切的证据中止履行的，应当承担违约责任。

先履行抗辩权也被称为不安抗辩权。

先履行抗辩权的行使：

是一种拒绝权，拒绝已方履行合同义务的权利。

其性质为中止履行，合同的法律关系仍然存在，行使后可能存在两个后果：

一是后履行一方提供了适当的担保事实证明其恢复了履约能力，先履行一方因此恢复履行，已订立的合同继续有效；

二是后履行一方难以作出适当担保证明自己造成先履行一方进一步行使解除权，使合同终止。

5.合同保全

（1）合同保全的含义：

债务人不诚信行为，怠于行使其对第三人的债权；

债务人的欺诈行为，有害其债权人权利。

合同保全的目的：

（考查形式主要为选择题）

巩固债权人的权利。

有助于治理三角债、多角债的顽症。

防止和制止合同的诈骗行为。

法律特征：

合同效力扩张的结果，是法律赋予合同当事人的法定救济权。

（2）代位权

债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人债权的权利。

1）产生要件：

时间因素：

债权已经到期，只有到期债务不履行才可行使代位权，否则不能认定其“怠于行使”。

债务人对外有债权。

对债权人造成损害。

2）代位权的行使：

性质——依当事人一方的意思表示就可以发生，无须经相对人同意。

行为名义——以债权人自己的名义，不同于代理。

实现途径——通过诉讼途径向人民法院提出主张