中国电信网间互联若干法律问题研究1论文中国电信网间互联若干法律问题研究1论文Word下载.docx
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特别是IP长途电话网长期处在通而不畅的状态，网间接通率远远低于双方在互联协议中约定的标准，有的地方的接通率仅为3%，如此严惩低劣的通信质量，不但损害了通信企业的信誉，特别是损害了广大的电信用户的通信权益。
为此，一些电信经营者不断地向通信主管部门申告，用户也依法向电信监管部门投诉，但是问题就是得不到满意解决。
各电信运营商及广大的电信用户呼唤《电信法》尽快出台，对互联互通作出更明确的规定，特别是对人为制造电信网间通信中断和网间通而不畅的行为给予严厉惩处，以确保网络的畅通，切实维护电信经营者和电信用户的合法权益。
本文拟就电信网间互联的有关法律问题进行研究，目的是希望这些问题能够得到电信管理层和电信经营者的重视，并在一定程度上能予以解决。
一、电信网间互联的法律性质电信服务的基础是传输，传输的载体是网络。
如果没有一个四通八达的通信网络，国家的经济活动就无法正常进行，广大人民的交往与
联系就难以实现。
我国电信业在引入竞争机制后，电信市场由独家经营者垄断的局面已经打破，一个多元化竞争的电信市场结构已初步形成。
然而，由于主导的电信运营商占据了本地电话业务中的绝大部分市场的份额，而且它拥有本地电话中的重要基础电信设施，互联互通的主动权掌握在其手中，这样对非主导的电信业务经营者进入电信业务市场及电信网间互联就构成了实质性的影响。
①新的电信运营商要想参与电信市场的竞争，必须利用主导的电信运营商的网络和其用户资源，只有这样新的电信业务经营者才能生存和发展，真正的电信市场的竞争格局才能形成。
互联，是指建立电信网间有效通信连接，以使一个电信业务经营者的用户能够与另一电信业务经营者的用户相互通信或者能够使用另一个电信业务经营者提供的业务。
国际电信联盟（ITU）规定：
互联，是指网络服务提供商为联接设备、网络与服务所作的商务与技术安排，目的是为了使得用户能访问其他网络提供商的用户、服务及网络。
WTO将电信网间互联定义为：
互联互通，是指公众电信传输网络或服务商之间的联接，目的是为了允许一个提供商的用户能够通过另一个提供商所提供的接入服务与另一个提供商的用户进行通信联系。
根据以上定义，可以看出互联互通有两个基本属性，即：
强调电信网络之间直接的物理联接，以及确定互联互通的最终效果，是实现用户跨网络的沟通或跨网络的享受服务应该指出，电信网间互联是国家为了建立电信网之间的有效通信联接，依法促使提供电信服务的经营者将他们的设备、网络、业务连接起来，使某一电信业务经营者的用户与另一电信业务经营者的用户进行通信或使用另一电信业务经营者提供的电信业务。
《电信条例》专门规定了网间互联的法律制度。
《条例》明确规定：
主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联要求。
②这一规定是强制性的，不管互联一方愿不愿意，电信网间一定要实现互联。
GATS“电信服务附件”也规定，每一成员方应确保按合理和非歧视原则和条件，给予其他成员方的服务提供者接入和使用公众电信传输网及其他服务。
因此，无论是主导的电信业务经营者还是非主导的电信业务经营者一定要明白：
互联互通的法律关系不能简单地理解为两个或者若干个电信业务经营者之间平等的通信市场主体之间的法律关系，而是国家凭借公权力对互联互通进行干预的法律关系。
尽管《公用电信网间互联管理办法》要求，互联双方省级以上机构按照《合同法》及国家有关规定签订互联协议。
然而，合同法中的自愿原则在互联协议中是具有限制性的。
互联互通是主导的电信业务经营者的法定义务，应不折不扣地履行，除非出现法定事由，主导的电信业务经营者不得以任何理由拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联要求。
在具体执行中，作为通信行政相对方的电信业务经营者必须做到：
（一）遵守网间互联的法律制度。
电信法律、法规对电信网间互联的调整所形成的网间互通法律制度，通信管理相对方必须遵守。
否则，管理相对方将受到通信行政主管机关的处罚；
（二）服从通信行政命令。
通信行政主管机关的有关互联互通的管理意志通过各种行政命令表现出来，各电信经营者均必须服从。
即使有些行政命令不当，在通过法律程序改变或撤销之前，任何通信相对方都不得拒不执行；
（三）协助互联互通的行政管制。
协助互联互通的行政管制是通信相对方的权利，也是通信相对方的义务。
因为通信行政主体从事国家通信行政活动事关社会和国
家的利益，通信行政相对方必须予以配合，这是法律赋予通信行政相对方的法定义务。
二、电信网间互联中的法律责任法律责任是指由于违法行
为而应当承担的法律后果。
通信管理相对人如果不执行有关互联互通的法律义务，或者作出了法律、法规所禁止的行为，就具备了违法行为的构成条件，必须承担这种违法行为所引起的法律后果。
如果这种违法行为已达到了非常严重的状态，有关责任人将承担刑事责任。
国家对人为制造网间互联障碍的当事人必须依法给予严惩，否则不足以震慑破坏网间互联的责任人。
按照违法性质和程度的不同，互联互通中的法律责任可分为行政责任、民事责任和刑事责任。
（一）关于网间互联中的行政责任网间互联中的行政责任，是指实施了网间互联法律、法规或规章所禁止的行为而引起的行政上必须承担的法律后果。
根据现行的有关网间互联的法规和规章，互联互通中的行政责任主要有：
罚款、责令改正、责令停业整顿。
。
《电信条例》第七十三条规定：
违反本条例规定，有下例行为之一的，由国务院信息主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，处5万元以上，50万元以下罚款；
情节严重的责令停业整顿：
（1）拒绝其他电信业务经营者提出的互联互通要求；
拒不执行国家信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依法作出的互联互通决定的；
（3）向其他电信业务经营者提供网间互联的服务质量低于本网及其子公司或者分支机构的。
由此可见，我国现有的互联互通中行政相对方的行政责任的法律后果，只有行为罚和财产罚，没有设置人身罚和申诫罚。
而且，财产罚中的5万元以上，50万元以下罚款太轻，对违法者的惩罚力度不够；
行为罚中的“责令停业整顿”，即：
通信行政主管机关责令违反网间互联的当事方停止生产和经营活动的处罚，实质上是一种虚设，实践中不可能实施。
笔者建议在《电信法》中应加大对违反网间互联的当事方财产罚的力度；
在行为罚方面应以限制违反网间互联的当事方的业务或停止其新业务经营的处罚为主。
当然《电信法》在人身罚方面必须有所作为。
（二）网间互联中的民事责任互联互通中的民事责任，是指互联双方作为民事主体，在违反了民事义务（主要是合同义务）时所应承担的法律责任。
这是实施违法行为必须引起的法律后果，也是民事法律对违法者的一种制裁。
应该指出：
我国《电信条例》所调整的法律关系不仅限于行政法律关系，也调整电信服务过程中当事方的民事法律关系。
互联互通中的民事责任主要有以下三个特征：
1、主要是财产责任。
民事法律关系是以财产关系为主要内容的法律关系。
因此，违反民事义务，侵犯民事权利的责任主要是财产责任。
例如，主导的电信业务经营者提供的网间通信质量低于其网络内部同类业务的通信质量，给其他的电信业务经营者造成直接经济损失的，应当予以经济赔偿。
受损害的一方可以依法提起民事诉讼，寻求司法救济。
2、违反网间互联一方的当事人不仅侵犯了另一方当事人的利益，也同时侵犯了电信用户的利益。
例如，制造互联互通中“通而不畅”的一方当事人，不仅侵犯了另一电信经营者的权益，更主要的是损害了另一电信经营者用户的权益。
因此，制造“通而不畅”的当事方不但要向另一受损害的电信经营者承担民事责任，还应向该电信业务经营者的用户承担民事责任。
3、网间互通中的民事责任可以由法律直接规定也可以由当事人协商决定。
民事责任有法律直接规定的，也有当事人自行约定的。
在双方签订的互联协议中，当事方在明确了互联工程进度时间表、互通的业务、互联技术方案，与互联有关的设备配置、互联费用的分摊、互联后的网络管理以及网间结算等实体和程序性内容之后，必须明确约定违反互联协议的责任方应承担的违约责任。
对于互联协议中的当事方来讲，不履行或不适当履行互联协议的直接法律后果就是承担违约责任。
《合同法》第107条规定：
“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。
依合同法规定，互联一方不履行或者不适当履行互联协议所应承担违约责任主要包括：
继续履行和赔偿损失。
互联协议与一般的民事协议不同，违约一方对互联协议的继续履行是
依国家强制力为保障的，不论违约方是否愿意，其继续履行互联协议的义务是强制的。
违反互联协议的违约方所承担的违约赔偿责任主要有：
a、主导的电信业务经营者拒绝向非主导的电信业务经营者提供与互联有关的网络功能的信息，以及与互联有关的管道（孔）、杆路、线缆引入口及槽道、光缆（纤）、带宽、电路等通信设施使用信息的；
b、主导的电信业务经营者对非主导的电信网网间互联、互联传输线路必须经由主导的电信业务经营者的通道、杆路、线缆引入口及槽道等通信设施时，主导的电信业务经营者不予配合提供使用，或附加任何不合理条件的；
c、电信业务的经营者无故拖延互联时间的；
d、电信业务的经营者违反信息产业部制定的相关网间互联要求规范和技术规定的；
e、电信业务的经营者不按互联协议规定的结算周期进行网间结算，无故拖延向对方结算费用的；
f、主导的电信经营者未与对方协商单方面变更互联点的；
g、当网间通信质量不符合要求时，电信经营者对网间路由组织、中继电路、信令方式、局数据、软件版本的调整不予配合的；
h、当互联一方发现网间通信障碍时，通知对方协助处理通信障碍，对方不予配合的。
按照《公用电信网间互联管理规定》的规定，有以上情形给其他的电信经营者造成直接损失的，应予以经济赔偿。
笔者认为，从公平和等价交换原则来看，当互联一方不履行互联协议规定的义务或者履行协议义务不符合约定时，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于违约所造成的损失，这个损失应包括协议履行后可以获得的利益。
在实践中，互联双方在签订互联协议时，都回避对违约责任的约定，这是极不正常的。
事实上，违约责任制度是作为保障互联协议全面履行的一种重要措施，在互联协议中应居于一个十分重要的地位，互联当事方一定要给予高度的重视。
③（三）网间互联中的刑事责任刑事责任是指行为人实施了刑事法律所禁止的行为，依照刑事法律规定所必须承担的法律后果。
刑事责任是严格的行为人个人责任，是最严厉的一种法律责任。
纵观近几年发生的互联互通中的恶性事件，有些事件已经不是行政法律或民事法律调整的范畴了，例如有些地区的电信业务经营者以拦截过网呼叫、擅自封闭局向等手段人为地中断电信网间通信，有些地区的电信经营者竟然用刀或锯，截断对方正在使用中的通信电（光）缆。
这些无视国家法律、法规的行为，严重地扰乱了电信市场秩序，产生了严重的社会危害性，侵犯了不特定多数人的权利。
为了严厉打击人为中断电信网间互联的恶性行为，对于已触犯刑事法律，构成犯罪的，必须移交司法机关依法追究其刑事责任。
在具体操作时，可依照《刑法》124条以及《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第一条第三款的有关规定执行。
为此，建议最高人民法院尽快对互联互通恶性事件的处理作出司法解释。
当然，确定人为中断电信网间通信的行为是否构成犯罪，应首先考虑该行为的社会危害性及其程度，同时应认真研究该行为成立犯罪所应具备的一切客观条件和主观条件。
例
如，依照刑法第124条及刑法总则的有关规定，成立破坏电信设施罪应具备以下条件：
（1）犯罪的主体是一般主体，凡已满16周岁，具有辩认控制能力的人，均能成为本罪的主体；
客观上破坏或损坏了正在使用中的公用电信设施，如用刀割断在使用中的通信电缆，给社会和不特定的人的生活带来危害，甚至产生严重后果；
（3）主观上可以是故意也可以是过失。
只要是行为人明知自己的行为会破坏公用电信设施，且造成通信阻断，并且希望或放任这种结果发生的，就能构成破坏
电信设施罪；
如果行为人应当预见到自己的行为可能会使公用电信设施受到损坏，由于疏忽大意而没有预见，或者已经预见，但轻信能够避免，则构成了过失损坏公用电信设施罪；
（4）破坏通信设施的行为危害了公共安全。
以上几个条件综合在一起，就构成了破坏电信设施罪。
目前，中国信息产业部已提请最高人民法院，依据《中华人民共和国刑法》第124条等相关法规，完成对互联互通恶性事件处理的司法解释，以加大对互联互通违法行为的惩治力度。
④在理解网间互联法律责任时，有一点必须明确：
在网间互联法律责任系统中，由违反法定或约定义务所引起的法律责任应占主导地位，而不以违法或违约为前提的其他法律责任则居于从属地位。
这是因为违反法定或约定义务所引起的法律责任其存在的范围更广泛，其社会功能也更为重要。
三、电信网间互联争议中的证据规则电信网间互联中，因“通而不畅”而产生的争议，最困难的是取证问题。
⑤根据《电信网间互联争议处理办法》的规定，发生电信网间互联争议，争议双方应协商解决；
协商不成的可以向电信主管部门申请协调；
协调不成的，由电信主管部门作出行政决定。
在现实中，发生网间互联通信质量争议，最困难的是认定通信严重不畅的事实依据。
按照上述《办法》的规定，发生网间通信中断或网间通信严重不畅时，电信业务经营者应当立即采取有效措施恢复通信，并及时向电信主管部门报告。
然而，当非主导的电信经营者发现网间通信严重不畅，向电信主管部门报告时，主导的电信经营者马上得到信息，立即变“严重不畅”为“通畅无阻”。
因此，认定网间通信严重不畅的证据由电信主管部门调取是极为困难的。
这样，处理网间互联中通信严重不畅而产生争议的关键问题，就是确定由谁以及如何取得证明通信严重不畅存在的证据。
这涉及到一个举证责任的问题。
按照我国通行的民事证据规则，当事人一方对其提出的主张中须确认的事实，依法负有提出证据的义务。
如果没有证据或者证据不足的证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
在网间互联中由于通信质量争议产生的举证责任的发生，是解决争议活动的客观规律所决定的。
争议本身是一种具有复杂而激烈的对抗性活动，在这种活动中，争议方为了维护各自的权益而展开激烈的角逐；
证据就是他们进行角逐所使用的主要手段。
应该指出，电信网间互联争议的发生主要是基于以下原因：
（1）互联技术方案；
与互联有关的网络功能及通信设施的提供；
（3）互联时限；
（4）电信业务的提供；
（5）网间通信质量；
（6）与互联有关的费用。
⑥这些内容都是互联协议中的主要条款，有些争议的发生可能在互联协议签订之前，但大多数的争议是在互联协议签订之后发生的，特别是由通信质量而产生的争议一定是在互联协议履行中发生的。
由于互联协议是依照《合同法》签订的，所以发生互联争议后的举证责任，就应当采用我国现行的民事证据规则。
1、关于举证责任的分配举证责任也叫证明责任，是指对于需要证明的事实和主张是谁提出的，谁就应当提出证据来加以证明。
“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，这是举证责任的核心所在。
在互联争议中，举证责任既是当事人的一种权利，也是一种义务。
当一方当事人为了维护自己的合法权益，取得有利于自己的裁决，提出证据来证明自己的主张和请求应依法保护时，举证责任就是其享有的权利；
当一方当事人为了反驳对方的请求，或者要求对方承担某种义务，或者要求监管部门确认自己主张的权利时，举证责任又是其应履行的义务。
应该指出，这种义务与一般的法律义务有所不同，当事人拒不履行这项义务时并不是追究负有举证责任的当事人的法律责任，而是裁决的结果对他不利。
解决互联双方之间争议，是电信主管部门的职责。
依通常的规则，电信主管部门在进行协调或裁决时，必须先确定作为协调和裁决基础的事实关系是否存在，然后才能适用相应的规定来判断其后果，并最后作出裁决。
因此，电信主管部门解决互联争议的前提是对存在的互联争议事实的认定。
但是事实的存在与否不是凭当事人的主张而成立的，而是
靠证明事实存在的证据。
既然一方当事人提出了事实存在的主张，那么就应当提供其主张事实存在的相关证据。
由此可见，互联争议中对举证责任分担的一个基本原则是：
谁提出的事实和主张，谁就应当提出证据加以证明。
但是互联争议中的举证责有时是很复杂的，实践中，有时可能存在举证责任倒置或无法确定举证责任承担的情形。
在这些情况下，电信主管部门应根据公平原则和诚信原则，综合当事人举证能力确定举证责任的承担。
在当事人因客观原因不能自行收集证据时电信主管部门应依职权调查收集。
2、判断证据效力应注意的问题电信主管部门在裁决互联争议时，为了查明和认定事实，对争议作出正确的裁判，必须要有可靠有力的证据。
为了正确地判断证据，笔者认为以下问题应予以考虑：
（1）应注重证据的“三性”原则作为处理互联争议所依据的证据，必须具有客观性、关联性和许可性。
首先，证据必须是客观确实存在的事实材料，不是人们主观意想或提出的事物；
其次，证据的客观事实必须同争议的事实有关联，与争议的事实无关，即使是客观事实，也不能作为证据；
再次，证据必须是法律所许可的，并且是按照一定的合法程序搜集的事实材料。
应从争议的客观事实出发，对各种证据材料进行全面的审查，鉴别它的真伪。
事实上，任何证据材料，对于证明争议的事实来讲，都没有预定的约束力，都不能按主观意志决定取舍和决定证据效力的大小。
（3）应对互联争议的所有证据进行综合分析、比较和对照。
把每一个证据同争议案件的客观联系，以及联系的程度进行实事求是的科学分析。
要特别注意各种证据之间有没有相互排斥和相互矛盾的地方。
（4）注意把握不同种类的证据特点，并对其进行鉴别和判断。
根据我国民事证据立法的一般规定，证据有七种，其中这七种证据中本身有直接证据，也有间接证据；
有原始证据，也有传来证据。
因此，一定要把握这些证据的特点，以及其固有的本质特征。
3、对主要证据证明力的判断互联争议中的证据，是证明争议真实情况的事实依据，也是电信主管部门认定事实，分清是非责任，正确适用有关规定作出裁决的依据。
那么，什么是争议的真实情况的事实呢？
笔者认为，就是当事人双方之间争执的由互联互通关系而形成的客观事实。
有些事实，如网间通信质量问题，是在申请协调之前发生的，电信主管部门的执法人员很难直接听到或看到。
特别是基础电信业中的话音服务，是点到点的传输，即使其过程中有传送中断，但因电磁信号以光速度传递，其发送与接收几乎是同步的。
所以，必须使用一些特殊的手段和材料，迅速取得证明网间通信质量不畅的真实情况。
下面介绍几种证明网间通信质量问题的证据及其效力。
（
1）关于公证文书当发生网间通信严重不畅时，由通信主管部门直接取得证据是很困难的。
往往是当非主导的电信经营者向电信主管部门报告时，人为的网间通信不畅问题马上得以“解决”。
为了即时取得“联而不通”和“通而不畅”的证据，大多数的非主导的电信经营者采用了直接申请公证机关对应答试呼此进行现场公证的方式来取得证据。
然而，有些电信主管部门出于种种原因，对公证机关出具的证明网间通信不畅的公证文书不予采信。
笔者认为，这有悖于我国有关的程序法律。
事实上，公证证明与其他证明相比较，具有更强的证明力，因为公证机关是国家的专门证明机关，公证机关经审查出具的证明文书，应当具有可靠的证明效力，电信主管部门必须重视公证证明的效力，相信公证证明的真实性和可靠性。
凡是经过法定程序由公证机关证明的网间通信质量的客观事实，除非有相反证据足以推翻公证证明的，电信主管部门
可以直接作为认定事实的根据。
这是我国证据立法对公证文书给予的特惠政策。
关于视听资料视听资料，就是那些有声音能听到，有图象能看到，有资料能查到的那些资料。
如录音、录相磁带，都属于视听资料。
视听资料作为一种独立的证据，已在我国各类诉讼中广泛采用。
就视听资料的性质而言，既不是书证，也不是物证，它兼有书证和物证的特征。
当我们利用视听资料的思想内容来证明案件事实时，它反映了书证的特征，当我们利用视听资料的图像来证明案件事实的时候，它又反映了物证的特征。
在多数情况下，这两方面特征是结合在一起的。
所以，它证明争议的事实是十分有力的。
但是如何收集这类证据，一直是许多学者研究的课题。
有些学者认为，未经对方同意私自录音和录相取得的资料不能作为证据。
这样就将录音或录像取得的证据资料的合法性标准限定在“经对方同意”上。
笔者认为，这样的观点是没有道理的。
从实践中看，一方当事人同意对方录制其谈话或者拍录其图像或行为的情形是极为少见的，尤其是录制或拍录对自己不利的资料。
如果按照上述的观点，即使该视听材料经审查是真实的，只要未经对方同意，就无法采信，这显然是不公平的。
因此，最高人民法院出台的民事证据规则，明确了非法证据的判断标准，将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围之内。
因此可见，除以侵害他人合法权益或者违反禁止性规定的方法取得的证据外，其他情形都不得视为非法证据，这一点一定要引起电信监管部门的重视。
如果将视听资料证明的事实或行为，再以公证文书的形式加以确认，其证明效力就更可靠。
（3）关于证人证言就行为主体而言，基础电信业务基本上是一对一的服务。
如固定、移动中的话音服务，其提供的方式是为特定的两个电信服务的消费者提供中介服务。
在这一过程中，一般有三个行为主体，即基础电信业务的提供方和两个互为信息的消费方。
因此，网间互联中的通信质量问题，用
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