试论我国企业并购的反垄断控制标准Word格式.docx
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指的是同一生产部门或同一类产品经营部门的企业之间发生的并购。
其结果一方面是迅速实现规模经济和提高行业集中程度，另一方面是易形成垄断，降低整个经济的运作效率，因而一直是反垄断法管制的重点。
2、纵向并购。
指优势企业和与本企业生产紧密相关的前后顺序生产、营销过程的企业之间的并购。
其结果是形成企业纵向生产一体化，现在一般较少受反垄断法的规制。
3、混合并购。
是指既非竞争对手又非现实中或潜在的客户或供应商的企业之间的并购。
其目的在于减少因长期经营一个行业所带来的风险，与横向并购和纵向并购相比，其更被认为不易限制竞争或产生垄断，因而一般不成为各国反垄断法打击的对象。
在跨国企业盛行的今天，混合并购更是常见的企业并购形式。
（三）企业并购的利弊。
不管企业并购出于何种动因，其最终结果，对于市场经济的影响是双面的。
一方面，企业并购对市场经济的发展有着积极的作用，表现在：
1、有利于推动市场资源的合理配置。
因为企业并购是市场存量资源再配置的重要途径。
2、有利于降低交易成本。
因为企业并购实质上是一种复合体的一次性购买行为，与新建企业所需的无数次购买、对生产要素进行组合和配置相比，显然大大节约了交易费用。
3、有利于推动技术创新和技术进步。
因为技术创新是一项高风险、高成本的活动，只有那些具有相当规模的企业才更能胜任。
但是，另一方面，企业并购对市场经济的发展又存在着潜在的危险：
企业并购会加速资本的集中，从而可能成垄断，进而对整个经济带来不利的影响。
表现在：
1、垄断将会阻碍技术进步。
2、垄断会遏制竞争，使经济缺乏活力阻碍经济增长。
3、垄断还使资源缺乏横向的流动性，使宏观经济资源的配置的效果下降。
正是基于此，各国反垄断法将企业并购作为一个重要内容加以规制。
不过，此种规制并不是要反企业并购本身，而是要在坚持发挥其积极作用的同时规制那些限制竞争、不利于竞争的企业并购，以促进有效竞争。
从而，如何制定一个适合本国国情的控制企业并购的反垄断标准是各国反垄断法历来较为重视的问题。
一般来说，企业并购的反垄断标准主要要解决三个方面的问题：
一是明确反垄断法上所要规制的企业并购的概念或范围；
二是规定对企业并购予以控制的实质性标准及其分析方法和分析标准。
三是规定对达到企业并购控制标准的企业予以豁免的情形。
上述三个问题的解决对我国而言也是非常重要和迫切的，因为在我国，随着经济体制改革的不断深化，企业兼并作为国企改革中资产重组的一个重要方式不断推广并日渐形成潮流，与此同时，外商投资企业、跨国企业对我国企业的并购也渐成趋势，对我国经济的影响也越来越大，在一些领域甚至有形成垄断的趋势，这无疑对我国民族工业，对我国经济发展的长期性和安全性带来不利影响，因此有必要对我国企业并购予以法律规制。
正是基如此，本文主要从具有代表性的美国、德国的相关法律和实践分析入手，联系我国的实际，提出我国企业并购的反垄断标准的一些看法，以期达抛砖引玉之效。
二、美国有关企业并购的控制标准
（一）关于企业并购的经济学理论。
分析美国控制企业并购的标准，与其经济学上的企业并购理论分不开，可以说，美国企业并购理论中的经济学分析和价值判断标准是构成有关控制企业并购的立法、司法和行政政策的主要理论基础。
其中最主要的是哈佛学派的市场结构理论和芝加哥学派的市场效率论。
哈佛学派的市场结构理论认为，企业的市场结构决定其市场行为进而决定其市场绩效。
要维持企业的竞争性的市场行为，保持市场效率，必须使其具有竞争性的市场结构。
这里市场结构是决定性的因素，因而竞争和垄断问题根本上来说是结构问题。
而市场结构最重要的因素是集中程度、产品差异程度和进入壁垒高低。
该理论在美国二十世纪50年代至70年代的经济学中占据主流地位，并对美国有关业并购的立法、司法和有关政策产生了重大的影响。
芝加哥学派的市场效率论则认为，反垄断法的首要目标在于促进效率，并以此来评价企业的行为。
他们并不承认哈佛学派的市场结构决定市场行为决定市场绩效的三框架模式，更不承认市场集中和企业利润之间存在着某种密切的正比关系，而是认为企业的利润取决于多种因素，特别是取决于企业的生产效率。
所以对反垄断法关于企业并购控制标准的分析重点，应从市场份额转向效率分析，以达反垄断法保护消费者利益这一唯一目的。
他们批评结构理论只将注意力集中在保护竞争者上，而不是保护竞争。
美国自二十世纪八十年代以来对企业并购指南所作的三次重大修改，反映了上述思想和主张，并相应地在司法上也产生了深远的影响。
（二）美国关于企业并购控制的表现形式。
1、反垄断法。
美国有关企业并购的反垄断法主要有：
1890年的谢尔曼法、1914年的克莱顿法及其修正案、1950年的赛勒－克福弗反对并购法和1976年的哈特－斯科特－罗迪奥法。
其中克莱顿法的第七条及其系列修正案至今仍是美国控制企业并购最重要的法律依据。
总的来说，美国反垄断法在企业并购控制标准问题上的主要规定是：
（1）明确适用范围。
即适用于企业通过购买股票或资产等进行的企业并购。
（2）确定控制的实质性标准即“实质上减少竞争或旨在形成垄断”，又称“早期原则”，即旨在将垄断遏制在其形成之前的立法原则。
（3）规定了一定的豁免，即对于基于法定的委员会（如联邦电讯委员会、联邦电力委员会等）授权完成的交易不适用。
可见，美国反垄断法关于企业并购控制的立法标准是较为原则性的，较为具体的标准主要体现在法院的司法判例和政府的反垄断政策之中。
2、美国关于控制企业并购的司法判例。
在司法实践中，法官主要是通过适用克莱顿法第七条的规定，并根据一定的经济学和法学的分析方法来具体认定企业并购的反垄断标准的，并由此形成了一系列的判例原则。
不过，这些原则因企业并购有横向并购和非横向并购而有所不同。
（1）横向并购。
在20世纪80年代以前，法官在判断一个横向并购是否存在着“实质上减少竞争或旨在形成垄断”时，市场的集中度和并购企业的市场份额是决定性的因素。
美国法院在1958年的贝斯莱亨钢铁公司案中首先确立了这一标准。
法院认为，在集中度很高即一个受少数企业操纵的市场上，有着竞争关系的大企业间的并购在任何情况下都会被视为有碍于竞争。
而在费拉得费尔国民银行案中，法院的判决认为，如果并购后的企业 占据一个过大的市场份额，并且在这个相差的市场上，出现了过度的集中，而并购企业又不能证明并购对竞争没有不利的影响，这个并购就得被禁止。
可见，横向并购是受到严格限制的，这与当时结构学派在经济学中占据主流地位分不开。
而在80年代以后，由于芝加哥学派的兴起和在经济学中主导地位的确立，法院对横向并购的反垄断控制标准也有所松动，市场份额不再是唯一的决定性因素，而效率则成为更重要的考虑因素。
（2）非横向并购。
在20世纪80年代以前，对纵向并购，法院在判断其是否存在着限制竞争的不利影响时，除考虑当事人各自的市场份额外，更多的是考虑并购后的企业是否会形成寡头垄断或增加新进入企业的市场进入壁垒。
这可从1962年的布朗鞋公司案中得到反映。
根据该判例，在纵向并购中，如果并购企业的财力强大，被并购企业的规模虽然较小但在市场上占据了市场支配地位，则该并购就会因加强了被并购小企业的市场支配地位而恶化该市场上的竞争，因而应受到禁止。
上述理论又称“大口袋”理论。
而对于混合并购，尽管由于并购者之间不存在竞争关系，一般情况下对竞争不会产生直接的限制性影响，但法院仍认为，混合并购尤其是产品扩张型和地域市场扩张型并购，从长远来看也能够推动经济的集中和市场势力的增长，故也有必要加以一定程度的控制，并由此在实践中形成了潜在的竞争理论、构筑防御设施理论和互惠交易理论。
但是在80年代以后，由于形势的变化以及美国政府反垄断政策的调整，对纵向并购和混合并购，法院一般倾向于不予干预。
2、美国司法部颁布的企业并购指南。
指南体现的是美国各届政府的竞争政策，它不是法律，因而不具有法律的约束力。
但是通过指南，人们可以预测到什么样的企业并购可能会受反垄断机构的干预，加之指南所确定的标准较为具体，因而更具有实践意义。
分析它们，从中借鉴，对我国的立法实践也是有益的。
美国的企业并购指南自1968年始历经1982年、1984年和1992年三次重大修改。
其中1982年指南是美国政府对企业并购控制标准从严格走向宽松的转折点。
在“禁止限制竞争的并购很重要，不禁止不影响竞争和推动竞争的并购也很重要”的指导思想下，它对企业并购的控制标准作了许多方面的修改。
1992年指南则是在总结1982年、1984年指南经验的基础上所作的进一步完善并延续至今。
以下主要介绍1968年、1992年并购指南关于企业并购的控制的主要内容：
（1）1968年企业并购指南：
首先，对横向并购，根据市场结构理论，以市场集中度和市场份额作为判断并购是否构成限制竞争的主要标准。
为此，指南将市场集中度划分为三个类型：
高度集中的市场是指市场上最大的4个企业共同至少占有75%的市场份额；
集中的市场是指市场上最大的4个企业所占的市场份额不足75%；
有集中趋势的市场是指在从并购之时起推算，市场上2个至8个最大企业的市场份额在并购前的5年至10年内，至少增长了大约7%.在此划分基础上，指南进一步认为：
第一，在一个高度集中的市场上，如果并购企业与被并购企业的市场份额分别达到4%，或者分别达到10%和2%，或者分别达到15%和1%，司法部在一般情况下就干预这个并购；
第二，如果被并购的企业虽然在市场上只占很小的市场份额，然而却是一个非常活跃的竞争者，或者有相当的潜力扩大其市场份额，并购也同样得被禁止。
不过，指南也确立了对企业并购予以豁免的两大标准：
一是破产公司原则，即如果并购企业能够证明，参与并购的一方企业即将破产，并购可不受干预。
二是提高企业的生产效率。
但一般不轻易使用。
其次，对于纵向并购，指南第12条规定，司法部在判断一个纵向企业并购是否需要控制时主要考虑三个因素：
一是生产商的市场份额；
二是销售商的市场份额；
三是新企业当前进入的市场条件。
如果生产商在其产品市场上占到10%的市场份额，销售商按销售额在销售市场已占到6%的市场份额，这个生产商和销售商的并购就被视为是对生产商的竞争者具有严重不利影响的并购。
再次，对于混合并购，指南第19条认为，如果混合并购导致了互惠交易或是为了互惠交易而进行，则将会受到政府的干预。
具体标准是：
如果参与并购的销售企业在A市场上至少占在15%的市场份额，而现时还在B市场上占有相当大的市场份额，那么这两个企业的并购便具有“互惠交易”性质，从而是非法的。
综上所述，1968年企业并购指南将企业并购普遍视为限制竞争的行为，从而受到严格的限制，尤其是对横向并购，几乎近似于本身违法。
（2）1992年指南：
首先，对于横向并购，指南规定：
1）将产生或者扩大市场势力或者推动行使市场势力确定为控制企业并购的实质性标准。
即并购不得产生或者扩大市场势力或者推动行使市场势力。
2）明确认定上述标准时所应考虑的因素和分析方法。
包括：
其一，确定相关市场。
市场是指一种产品或者可相互替代的一组产品和生产或者销售这个或者这组产品的一个地域，即产品市场和地域市场。
划分市场必须考虑消费者对产品涨价的反应，为此，指南沿袭1982年确定的5%规则，即对于产品市场，如果价格提高5%，在一年内顾客将转向哪些供应商，这些供应商就应包括在这一市场内；
如果价格提高5%，在一年内，哪些生产者将开始生产这种产品，这些生产者也应当属于这一市场；
对于地域市场，如果现有市场上产品的价格提高5%，将会有多少在其他地域经营的相同产品或可替代产品的经营者转向这一市场，则这些经营者的活动场所也包括在这一地域市场范围内。
其二，分析市场集中度及其可能给市场势力带来的影响。
在确定市场集中度时，仍采用1982年引入的HHI指数（赫芬德尔－赫希曼指数）为主要标准。
HHI指数是已界定市场中每个企业市场份额的平方之和。
例如，一个市场中4个企业各占15%的市场份额，其余40%由40个企业占有，每个1%，则HHI指数为：
H＝41515＋4011=940；
而如果另一市场中，一个企业占有60%的市场份额，其余40%由40个企业各占1%，则HHI指数为：
H＝16060＋4011＝3640.可见，两大市场的市场集中率均为60%，但HHI指数却是不同的，这表明一个或多个企业拥有相对高的市场份额比四大企业份额更重要。
与1968年指南采用的将前四位或八位企业的市场份额、资产、劳动力或价值相加而得来确定市场集中度的方法相比，HHI指数的合理性在于它既考虑了企业规模分布又考虑了集中度：
第一，它能够更精确地反映市场的结构。
它不仅考虑相关市场上4个或8个最大企业的市场份额，而且还要考虑其他竞争者的市场份额。
第二，HHI指数使用的是平方计算法，大企业在市场上所占的份额越大，指数就越高，所显示的市场集中度也越高。
所以，HHI指数更能够反映大企业对市场竞争有较大影响的实际状况。
司法部根据HHI指数将市场集中度划分为三类，进而确定企业并购的控制标准为：
HHI低于1000，为低集中度市场，如果企业并购后的HHI指数在此范围内则不会被干预。
HHI指数在1000和1800之间，为中等集中度市场，如果企业并购会使HHI指数上升100以上，则可能会受到禁止；
如果上升少于100，则一般不会得不到批准。
HHI指数在1800以上，为高度集中度市场，任何并购，如果会使HHI上升100以上，就不会得到批准；
如果上升在50至100之间，则有可能得不到批准；
如果上升少于50，一般不予禁止。
其三，将市场进入壁垒作为一个重要因素加以考虑。
市场进入壁垒是指一个既定市场内有利于已存在竞争者而不利于潜在进入者的各种因素。
这些因素要么使潜在的进入者不能进入（含禁止性进入和限制性进入），要么大大增加进入成本和营运成本，从而使新进入者处于不利的竞争地位。
司法部认为，如果一个并购，根据已既定的一个市场进入条件，在该市场产品价格提高5%后，潜在的进入者在两年内进入这个市场并不存在实质上的进入壁垒或进入壁垒很低，以至并购后的企业不可能为赢利的目的单独地或者以联合的方式将价格上涨到高于并购前的水平，那么该购就不可能产生或加强或推动行使市场势力，从而对该并购不应予以禁止。
其四，考虑并购企业的效率。
即对一些本来应当被干预的并购，如果能合理预见其将产生具有重大意义的效率，则一般不会进行干预。
但是这里所指的效率，是指企业只能通过并购而不是其它途径获得的效率，包括规模经济、生产设备的联合、工厂的专业化、降低运费以及与并购企业的特定生产、服务和销售有关的其他效率。
最后，还应考虑其它因素，如并购中的破产因素等。
其次，对非横向并购，包括纵向并购和混合并购，沿袭1984年指南对之采取基本不干预的态度。
（三）启示：
通过以上分析，可以看出，美国的反垄断法关于企业并购控制标准在成文法上是规定得较为严格的，并且在发展过程中也未作较大改变。
但美国的企业并购指南和司法判例自二十世纪五十年代以来却发生了较大的变化，总体看说，经历了一个从严到松的过程。
究其原因，根本在于适应美国经济发展和增强国际竞争力的需要。
一方面，美国自二十世纪七十年代中期以来出现了经济滞涨的局面，使芝加哥学派的市场效率论逐渐在经济学中占据主导地位，并进而影响了美国的反垄断政策。
反映到企业并购控制上，便是1982年指南从严到松的根本性转变；
另一方面，随着知识经济的来临，世界经济一体化的趋势不断加强，企业的国际竞争力的提高也就日显重要，而企业并购是在现有资本基础上提高国内企业国际竞争力和科学技术水平的一个重要途径，因而对企业并购的控制就不应该过于严格。
实践证明，美国的上述调整是颇具成效的，它使得美国企业在不断变化的国内国际形势下仍能充满活力。
对我国而言，随着加入世界贸易组织目标的实现，提高企业的国际竞争力和提高企业的科学技术水平不仅是我国国有企业而且是整个国内企业都亟需解决的问题，因而对企业并购的控制标准应以从宽为宜。
三、德国关于企业并购的控制标准的有关立法及实践
德国有关企业并购控制的发展历程。
德国1957年颁布的《反对限制竞争法》是德国反垄断法的主要法律文件。
但其对企业并购的规定却是从其1973年第二次修正案开始的。
这次修正案规定了企业并购的概念、控制程序、实质性干预标准、法律救济以及取得联邦经济部长特许的条件等。
1976年的修订将报界企业的并购控制标准进一步严格化，即从并购企业年销售额5亿马克降至5千万马克。
1980年修订则是对企业并购控制的又一次全面强化，1989年修订在企业并购控制方面基本上未作重大改动。
总之，上述修订表明，德国对企业并购控制的标准存在着不断强化的趋势。
（一）德国有关企业并购控制标准的主要内容。
1、企业并购的概念。
德国反对限制竞争法第23条第2款以具体列举加概括性兜底条款相结合的方式对企业并购的概念作了规定。
据此，取得财产、购置股份、订立合同、人事联合以及任何其它能使企业直接或间接对另一个企业发生支配性影响的联合方式。
可见，与美国企业并购仅指一个企业取得另一个企业的财产或股份的范围相比，德国法在企业并购概念范围上更为广泛。
2、对企业并购予以控制的实质性标准。
德国将产生或加强市场支配地位作为禁止企业并购的实质标准。
根据德国反限制竞争法第24条第1款的规定，凡预见并购将产生或加强市场支配地位时，联邦卡特尔局原则上禁止并购，除非参与并购的企业能够证明，该并购能改善竞争条件，且改善竞争的好处大于其限制竞争的坏处。
这里市场支配地位，是指就市场上某种产品的生产或劳务没有竞争者，或者没有实质性竞争者，或者相对于竞争者有着显著的市场地位。
不过，这一标准实际上是一个推断标准，它既不要求企业在并购前就具备市场独占地位，也不要求并购企业在事实上已经滥用了通过并购取得的市场支配地位，而是根据反垄断法将垄断遏制在其形成之前的立法原则，只要依据并购企业所取得的市场地位，推断出并购可能会产生限制竞争的影响，反垄断机构就可以禁止这个并购。
但对于这一法定推断，德国联邦卡特尔局和法院在具体实施时所运用的分析方法和判断标准，因企业并购分为横向并购和非横向并购（纵向并购和混合并购）而有所不同。
（1） 横向并购。
在德国，横向并购的范围也要比美国的广。
它不仅指相同产品或销售企业间的并购，而且还包括生产或销售相近产品或者替代产品企业间的并购（在美国则称为产品扩大型的混合并购）。
德国在考察一个横向并购是否将会产生或者加强市场支配地位时，所要分析的因素及其标准如下：
①市场份额标准。
根据反对限制竞争法第22到3条的规定：
如果并购企业就某种产品的生产或者销售至少占到三分之一的市场份额，则可推断并购产生了市场支配地位，但是，如果它们在上一个营业年度的市场销售额没有达到2.5亿马克，则不适用这一推断；
如果市场上最大的3家或3家以下的企业共同达到二分之一的市场份额，或者最大5家或不足5家企业共同达到三分之二的市场份额，且这些企业之间不存在实质性的竞争，则可推断它们共同占据市场支配地位。
但是，如果所涉及的企业在上一个营业年度的市场销售额不足1.5亿马克，或者参与并购企业的市场份额总共不足15%，则不适用上述推断。
应指出的是，在德国，市场份额对企业市场地位的确定具有决定性的意义，尽管法律要求在审查企业并购时除市场份额因素外，还需要考虑其他市场因素，如市场上竞争者之间在实力上的差距，市场销售额在其他竞争者之间的分散情况，竞争者的生产能力，以及市场上的潜在的竞争者等等。
②相关市场的界定。
德国法律没有明确规定，而是通过法院判例所确立的原则来加以界定。
（2） 非横向并购。
由于参与非横向并购的企业相互不是竞争者，从而对此类并购就不能使用市场份额标准，而要考虑并购企业的其它情况以判定其支配市场的可能性。
这些因素包括：
参与并购企业各自的市场份额，财力，原材料的采购、销售渠道，潜在企业进入市场壁垒，企业转行或转产的能力以及交易对手选择其他企业的可能性等。
但是为了更有效地控制非横向并购，德国反对限制竞争法第四次修订中引入了“显著的市场地位”标准，并将其作为是否需要对非横向并购予以干预的主要依据。
而所谓的“显著的市场地位”，是一个法定推断标准，根据第23条的规定，可以推断并购将产生或者加强一个显著的市场地位包括三种情形：
第一，大企业进入中小企业市场。
即年销售额至少达20亿马克的企业与一个在中小企业市场上活动的企业进行并购，且并购后企业在这个市场上的市场份额至少占5%；
第二，财力强大的企业与一个占市场支配地位的企业进行并购。
即年销售额至少达20亿马克的企业与在一个或者几个市场上占支配地位且年销售额至少达1.5亿马克的企业进行并购；
第三，大象联姻。
即参与并购企业的年市场销售额总共至少达120亿马克，且其中至少有两个企业的年销售额达10亿马克。
德国对非横向并购之所以也实行较严格的干预，与德国法院建立的“恐吓理论”分不开。
该理论认为，如果被并购企业是一个有着显著市场地位的企业，而并购企业是一个财力雄厚的大企业，那么这个被取代企业可能会凭借大企业的财力，在其市场上进行价格战，甚至将产品的价格定到成本之下，从而将市场上现有的竞争者逐出市场，或者使潜在的竞争者受到恐吓，不敢进入市场。
3、绝对规模标准。
德国反对限制竞争法第23条还有以并购企业的绝对规模作为禁止并购标准的规定。
即如果参与并购企业的年销售额总共达到了120亿马克，且其中两个企业的年销售额达到了10亿马克，就可推断这些企业共同取得了市场支配地位。
4、排除适用的情形。
法律并不限制企业并购本身，只有对那些有可能损害有效竞争的并购，法律上才予以禁止。
而从经济学上的看
试论我国企业并购的反垄断控制标准，中小企业的并购不但不会损害竞争，相反，还有可能促进竞争。
正是基于此，德国反对限制竞争法第24条第8款（又称容忍条款）规定了对中小规模的企业并购不予干预的三种情况。
第一，若并购企业的年销售额总共不足5亿马克，并购将不受限制。
第二，一个独立的和年销售额不足5000万马克的企业可以不受限制地接受其他企业的兼并。
第三，如并购发生在一个生存了5年以上但总销售额不足1000万马克的市场上，并购不受干预。
5、豁免的适用情形。
（1）改善市场的竞争条件。
其法律依据在于反对限制竞争法第24条第1款的规定，据此一个并购尽管可能产生或加强了市场支配地位，但若参与并购的企业能够证明，并购同时可以改善市场的竞争条件，且改善竞争的有利条件超过了限制竞争的不利条件，则卡特尔局不得禁止这个并购。
这里改善竞争条件，是指相关市场上竞争结构的改善，
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