司法考试真题四卷Word格式.docx

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　　二、（本题10分）

　　甲街道办事处经所在地某区人民政府批准设立基金针，开展存贷款业务，吸收了200万元的存款。

1997年7月甲与乙公司签订借款合同，约定基金会向乙发放贷款200万元，用丙中学所属50亩划拨土地使用权作抵押，年利率为15%，借期二年。

丙中学向甲交付土地使用证后，基金会即按约定向乙公司发放了贷款。

借期届满后，乙公司仅向基金针偿还了20万元利息。

甲即聘请律师索债，律师查明以下事实：

乙公司贷款200万元用于与丙联营制售数学仪器，联营类型为合同联营；

乙公司营业执照上注明的注册资金为300万元，股东王某占股份90%，但实际出资仅为100万元，股东谭某占股份10%，王某无个人财产，但和其妻共同开办了丁有限公司，王占股份80%，丁公司开发有商品房一栋，尚未出售和抵押。

　　根据以上情况，回答下列问题：

　　1、基金会的成立是否合法？

　　2、甲与乙公司签订的借款合同是否有效？

　　3、土地使用权抵押合同是否有效？

理由有哪些？

　　4、甲是否有权要求丙中学承担清偿责任？

　　5、甲能否要求王某对乙公司债务承担责任？

　　6、甲能否要求谭某对债务承担责任？

　　7、甲能否在诉讼中要求法院直接查封丁公司的房产？

　　8、法律是否保护甲的债权？

　　三、（本题9分）

　　某甲和某工厂订立一份买卖汽车的合同，约定由工厂在6月底将一部行使3万公里的卡车交付给甲，价款3万元，甲交付定金5000元，交车后15日内余款付清。

合同还约定，工厂晚交车一天，扣除车款50元，甲晚交款一天，应多交车款50元；

一方有其他违约情形，应向对方支付违约金6000元。

合同订立后，该卡车因外出运货耽误，未能在6月底以前返回。

7月1日，卡车在途经山路时，因遇雨，被块落下的石头砸中，车头受损，工厂对卡进行了修理，于7月10日交付给甲。

10天后，甲在运货中发现卡车发动机有毛病，经检查，该发动机经过大修理，遂请求退还卡车，并要求工厂双倍返还定金，支付6000元违约金，赔偿因其不能履行对第三人的运输合同而造成的经营收入损失3000元。

另有人向甲提出，甲可以按照《消费者权益保护法》请求双倍赔偿。

工厂意识到对自己不利，即提出汽车没有力理过户手续，合同无效，双方只需返还财产。

　　现请回答下列问题：

　　1、汽车买卖合同是否有效？

　　2、卡车受损，损失应由谁承担？

　　3、甲能否按照《消费者权益保护法》请求双倍赔偿？

　　4、甲能否要求退车？

　　5、甲能否请求工厂支付违约金并双倍返还定金？

　　6、甲能否请求工厂赔偿经营损失？

　　7、甲能否同时请求工厂支付6000元违约金和支付每天50元的迟延履行违约金？

　　四、（本题10分）

　　某甲有限责任公司，经营塑料产品的制造、加工和买卖，总资产1200万元，总负责200万元。

因业务兴旺，董事会决定，即日起正式实施以下方案：

　　1、以甲公司名义投资300万元，与乙公司组成合伙企业；

　　2、以甲公司名义向丙电脑有限责任公司投资350万元；

　　3、以甲公司名义发行150万元公司债券；

　　4、以甲公司财产为个体户张某的债务提供担保。

　　请判断董事会的上述决定是否合法，依据何在？

　　五、（本题8分）

　　海南省天南公司与海北公司于1998年6月签订了一份租赁合同，约定由天南公司进口一套化工生产设备，租给海北公司使用，海北公司按年交付租金。

海南省A银行出具担保函，为海北公司提供担保。

后来天南公司与海北公司因履行合同发生争议。

　　请根据以下设问所给的假设条件回答问题：

　　1、如果天南公司与海北公司签订的合同中约定了以下仲裁条款：

"

因本合同的履行所发生的一切争议，均提交珠海仲裁"

，天南公司因海北公司无力支付租金，向珠海仲裁委员申请仲裁，将海北公司和A银行作为被申请人，请求裁决被申请人给付拖欠的租金。

天南公司的行为是否正确？

　　2、如果存在上问中所说的仲裁条款，天南公司能否向人民法院起诉海北公司和A银行，请求支付拖欠的租金？

　　3、如果本案通过仲裁程序处理，天南公司申请仲裁委员会对海北公司的财产采取保全措施，仲裁委员会应当如何处理？

　　4、如果本案通过仲裁程序处理后，在对仲裁裁决执行的过程中，法院裁定对裁决不予执行，在此情况下，天南公司可以通过什么法律程序解决争议？

　　六、（本题12分）

　　A县借给B县乙10万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。

　　请问：

　　1、在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利？

　　2、甲基于第1问中所指的权利，如果提起诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位？

　　3、甲提起第2问中所指的诉讼，什么地方的人民法院具有管辖权？

　　4、假设甲提起第2问中所指的诉讼，法院受理后，D县丁又提出乙欠其5万元货款，到期无力归还，因此，丁采取与甲同样的实现债权的方式，向该法院起诉。

这种情况下，法院对甲和丁各自提起的诉讼如果合并审理，甲和丁在民事诉讼上是什么关系？

　　5、假设甲提起第2问中所指的诉讼，但没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，法院是否应当受理起诉？

　　6、假设甲提起第2问中所指的诉讼，诉讼过程中法院得知乙与丙之间的借贷关系存在争议，并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对甲提起的诉讼应当如何处理？

　　7、假设出现第4问所述的情况，一审法院判决支持甲和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审程序中甲又向法院提出乙除欠其10万元借款外，还拖欠货款8万元，请求采取同样的诉讼方式实现这一债权，从程序上看，法院应当如何处理这一诉讼请求？

　　9、假设在第二审程序中，二审法院发现本案一审的审判长是原告人甲的前妻，未进行回避，二审法院可以作何程序上的处理？

　　七、（本题11分）

　　张某和郭某在赵某开的工厂打工，赵某拖欠张、郭6000多元的报酬一直不付。

张、郭二人商定后，将赵某15岁的女儿A骗出，然后带到外地扣押以迫使赵某支付报酬；

在此期间（共21天），张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍然以各种理由拒不支付。

于是，张、郭商定将A卖给他人。

在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了A。

张某找到了买主陈某后，张、郭二人以6000元将A卖给了陈某。

陈某买回A后，要与A仍不愿意与陈某结婚；

陈某后来觉得A年纪小、太可怜，便让A回原居住地与家人团聚。

陈某又觉得自己亏了，于是找到了张某，让张某退回自己的6000元钱。

张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走。

　　根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任。

　　八、（本题11分）

　　赵某（男，1983年8月8日生）游手好闲，讲究享乐，为了让经商的父亲多给一些钱用而费尽心机。

2000年7月7日，赵某让钱某（男，1983年6月6日生）给自己的父亲打电话，谎称自己被警察抓走了。

钱某问为什么要撒谎，赵某说?

quot;

这不关你的事！

钱某给赵某的父亲打了电话。

接着，赵某于当日半夜拿菜刀将自己的左手小指齐指甲根部剁下，然后跑到医院包扎。

第二天早晨，赵某让孙某（男，1983年5月5日生）把装有半截手指的信封送到赵家楼下的食杂店，委托店主交给赵的父亲。

中午孙某按赵某的旨意给赵某的父亲打电话：

你的儿子已经被我们绑架了，拿50万元来赎人，否则你儿子的便没命了。

赵某的父亲立即报案，公安机关将赵某、钱某、孙某抓获。

赵某在被拘留期间，主动交待司法机关还未掌握的另一犯罪事实：

赵某于1999年4月4日，在盗窃了李某家5000元现金后，为了毁灭罪证而实施了危害公共安全的放火行为。

钱某在被拘留期间也主动交待自己曾于1999年3月3日参与一起绑架案，分得赎金3000元。

孙某在被拘留期间，检举、揭发了周某的重大犯罪行为，经查证属实。

　　根据上述案情，回答以下问题：

　　1、本案中的赵某、钱某、孙某的行为是否构成犯罪抗钩珊巫铮?

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2、哪些人各个有哪些法定的量刑情节？

　　九、（本题10分）

　　被告人崔某，1980年出生。

1997年5月7日晚在一路口抢走了下班女工的提包，后被过路群众抓获，扭送到附近的某人民法院。

法院同志认为这是公安机关管辖的案件，告诉群众应将其扭送到公安局。

崔某被扭送到公安局后，公安人员认为崔某符合拘留条件，遂将其拘留。

后公安局于5月16日向检察机关提请批准逮捕，但未获批准。

公安避认为这一决定是错误的，于是向检察机关提出复议，但仍未被接受，遂向上一级检察机关申请复核；

同时认为崔某态度恶伪，随时可能逃跑，而且刑事诉讼法规定拘留最长期限为37天，因此尽管崔某多次提出应当释放，一直未予批准。

直至5月25日，上级检察机关作出不批准逮捕的决定，才将其释放。

该案于6月20日由人民检察院提起公诉，在法庭审理中，人民法院认为，应对崔某实施逮捕，于是派法警将其逮捕归案。

在庭审过程中，崔某嫌律师辩护不力，拒绝其继续辩护，要求自行辩护获得批准。

法庭经审理认为崔某构成抢夺罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年。

判决生效后，法院将其交给其所在单位负责执行。

但高级人民法院认为该案判决有误，崔某应定抢劫罪，遂按审判监督程序向高级人民法院提起抗诉。

法院为了更好地审理该案，指派原合议庭庭长和另外两名审判员组成合议庭审理该案，最后维持原判。

　　试分析案例中公、检、法机关行为的不当之处，并说明理由。

　　十、（本题8分）

　　某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，营业执照、卫生许可证、屠宰许可证等证照齐全。

1997年国务院发布《生猪屠宰管理条例》，该市政府根据其中确认并颁发定点屠宰标志牌的规定发出通告，确定只给甲发放定点标志牌。

据此，市工商局将乙、丙两家屠宰场营业执照吊销，卫生局也将卫生许可证吊销。

乙、丙、丁三家屠宰场对此不服，找到市政府，市政府称通告属于抽象行政行为，需遵守执行。

三家屠宰场提起行政诉讼。

　　1、市政府的通告属于何种类型的行政行为？

理由是什么？

　　2、谁是此案的被告？

理由何在？

　　3、此案乙、丙、丁是否有权提起行政诉讼？

　　4、颁发定点屠宰标志牌属于何性质的行为，工商局、卫生局能否据此吊销乙、丙的执照与许可证？

　　试卷四答案

　　一、答案：

　　1、应以"

为被告。

因为根据《最高人民法院〈中华人民共和国民通则〉若干问题的意见》（试行）的规定，起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人。

　　2、该合伙与果农丁及与银行所签贷款合同均为有效合同。

因为《合伙企业法》第38条规定：

合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。

本案中虽有内部合伙协议对执行合伙人的业务决定权有限制，但合伙企业不得以此对抗善意第三人而主张合同无效。

　　3、抵押合同并未生效。

因为依《担保法》的规定，以车辆抵押的，必须到运输工具的登记部门办事登记手续，抵押合同自登记之日起生效。

　　4、甲的免除行为有效。

依《最高人民法院〈中华人民共和国民通则〉若干问题的意见》（试行）的规定，在民事诉讼中以字号为诉讼当事人的，由合伙负责人为诉讼代表人，合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。

　　5、银行、庚、己同时向"

行使债权时，应以水果店的财产按比例清偿；

不足部分，由各合伙人承担无限连带责任。

因为：

（1）因银行与合伙之间的抵押合同并未生效，银行并未享有抵押权，故其债权为无担保的普通债权，不具有优先受偿的效力。

（2）合伙企业应先以自己的财产偿还所负债务，不足部分，由各合伙人再以个人财产承担无限连带责任。

　　6、法院应优先支持"

的债权人的诉讼请求。

依合伙企业法的相关理论，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿；

各个合伙人对其个人债务，应先以其在合伙企业出资以外的个人财产进行清偿。

换言之，对于各合伙人在合伙财产中的份额，当合伙企业债权人与合伙人个人债权人的利益存在冲突时，应优先满足合伙企业债权的请求。

　　7、能够对丙的个人财产进行追偿。

因为依《民法通则》及《合伙企业法》的有关规定，合伙企业对其债务应先以其财产进行清偿。

合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应以其个人财产承担无限连带清偿责任。

　　二、答案：

　　1、不合法。

依《中国人民银行法》等法律、法规规定，由中国人民银行按照规定审批金融机构的设立、变更、终止及其业务范围。

　　2、无效。

因为甲的主体不合格。

　　3、无效。

依《担保法》第37条第（三）项的规定，学校等以公益为目的的事业单位的教育设施不得用作抵押。

　　4、甲无权要求丙中学承担清偿责任。

一方面因为抵押合同无效；

另方面丙中学与乙公司属于合同型联营，依《民法通则》第53条之规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。

所以，本案中丙中学并不对另一联营人乙的债务承担清偿责任。

　　5、甲无权要求王某对乙公司债务承担责任。

因为王某作为股东，仅以其出资为限对公司债务承担责任。

虽然王某对公司出资不实，但我国公司法律、法规仅规定了股东出资不实的行政、刑事责任，并未规定相应的对公司债权人的民事责任。

　　6、甲不能要求谭某对公司债务承担责任，原因与问题5相同。

　　7、甲不能要求法院直接查封丁公司的房产，因为乙、丁两个公司互为独立法人，财产相互独立，责任相互独立，丁并非甲、乙之间诉讼的利害关系人。

　　8、法律保护。

依我国现行行政法律规定，企业之间非法拆借资金的，对贷款利息依法予以收缴，但借款人应返还贷款人的本金。

　　三、答案：

　　1、有效。

　　2、卡车受损应由工厂负责。

依《合同法》第142条之规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担。

此时卡车尚未交付，所以应由出卖人某工厂承担。

　　3、不能。

因为作为合同的对方当事人某工厂并非《消费者权益保护法》所称“经营者”，甲也不是该法所称的"

消费者"

。

　　4、能。

根据《合同法》第111条：

质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。

对违约责任没有约定或约定不明确的，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

　　5、甲不能同时请求工厂支付违约金并双倍返还定金。

根据《合同法》第116条之规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

　　6、能。

根据《合同法》第113条之规定，当事人一方面履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

本案中，甲的经营收入损失可视为因工厂履约不符合约定而给甲造成的可得效益的损失，且这种损失能为工厂在订约时所预见。

　　7、能。

因为，这两种违约金适用的情形并不相同，而工厂同时构成了迟延履行和瑕疵履行两种违约行为，故这两种违约金责任可以并用。

　　四、答案：

　　1、第1项决定不合法。

根据《合伙企业法》第8条、第9条之规定，合伙人须为依法承担无限责任的具有完全民事行为能力的自然人。

　　2、第2项决定合法。

依《公司法》第46条之规定，有限责任公司董事会有权决定公司的经营计划和投资方案；

又依第12条之规定，公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。

本案中公司净资产为1000万元，向丙公司投资350万元，并未违反第12条的规定。

　　3、第3项决定不合法。

原因一：

根据《公司法》第161条之规定，有限责任公司发行公司债券的条件之一，是本公司的净资产额不低于人民币六千万元。

原因二：

依《公司法》第38条之规定，有限责任公司股东会有权对发行公司债券作出决议，而董事会无权决定发行公司债券。

　　4、第4项决定不合法。

根据《公司法》第60条第3款之规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他人个人债务提供担保。

　　五、答案：

　　1、正确。

（1）双方约定的仲裁条款有效，依法可依仲裁条款规定提起仲裁申请。

（2）A银行为海北公司提供的保证，依《担保法》第19条之规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　2、可以。

依《仲裁法》第26条及《最高人民法院〈中华人民共和国民通则〉若干问题的意见》（试行）第148条之规定，当事人虽订有仲裁协议或条款，一方仍可向人民法院起诉。

起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；

另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。

可见，虽存在仲裁条款，当事人并不因此而丧失起诉权。

　　3、仲裁委员会应当将当事人的申请提交财产所在地的人民法院，由后者采取财产保全措施。

根据的是《仲裁法》及《最高人民法院〈中华人民共和国民通则〉若干问题的意见》（试行）相关规定。

　　4、根据《民事诉讼法》第217条第5款之规定，天南公司可根据与海北公司达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

　　六、答案：

　　1、行使代位诉讼权。

根据《合同法》第73条之规定，甲可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人乙对次债务人丙的债权。

　　2、债权人甲应以次债权人丙为被告，以债务人乙为第三人提起代位权诉讼。

若甲未将债务人乙列为第三人，人民法院可以追加债务人乙为第三人。

根据是最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释

（一）（以下简称《合同法解释》）第16条第1款之规定。

　　3、C县人民法院管辖。

依《合同法解释》第14条，代位诉讼由被告次债务人丙住所地人民法院管辖。

　　4、甲和丁应为共同原告。

根据《合同法解释》第16条第2款之规定。

　　5、法院不予受理。

根据《合同法解释》第11条之规定，债权人提起代位诉讼，应当符合下列条件：

（一）债权人对债务人的债权合法；

（二）债务人怠于行使其到债权，对债权人造成损害；

（三）债务人的债权已到期；

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

可见，甲要证明乙、丙之间存在借贷关系，才符合代位诉讼的起诉条件；

否则，法院不予受理。

　　6、法院应当中止甲提起的诉讼。

因为依据《民事诉讼法》第136条第1款第（五）项之规定，一案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应中止诉讼。

　　7、法院可以根据当事人自愿的原则就甲新增加的8万元诉讼请求中的5万元部分进行调解，调解不成的，告知甲另行起诉；

而对于另外3万元部分，则不予支持，应告知甲另行起诉。

原因有：

（1）依《民诉意见》第184条之规定，在第二审程序中，原告增加独立的诉讼请求的，第二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

（2）《合同法解释》第21条规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人所负债务的，对超出部分人民法院不予支持。

本案中一审判决支持了甲、丁的共计15万元的诉讼请求，尔后甲在二审中又提出了8万元的独立诉讼请求，合计共23万元，已超出次债务人丙所负20万元的债务额。

依上述法律规定，故应作出上述处理。

　　8、二审法院应裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。

依《民事诉讼法》第153条第（四）项及《民诉意见》第181条这规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理本案的审判人员应当回避未回避的，裁定撤消原判，发回原审人民法院重审。

　　七、答案：

　　张某应构成非法拘禁罪、拐卖妇女罪，郭某构成非法拘禁罪、拐卖妇女罪，陈某构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪、盗窃罪，但其收买被拐卖妇女的行为依法可以不追究刑事责任。

　　八、答案：

　　1、赵某、孙某的行为构成犯罪，钱某的行为不构成犯罪。

赵某构成敲诈勒索罪、放火罪，孙某构成敲诈勒索罪。

　　2、赵某的法定量刑情节有：

（1）是主犯，因为其在敲诈勒索的共同犯罪中起着策划、组织的作用；

（2）实施敲诈勒索犯罪行为与放火犯罪时都尚不满18周岁，应当从轻或者减轻处罚；

　　　（3）自首情节。

　　孙某的法定量刑情节有：

（1）是从犯，在敲诈勒索的共同犯罪中起着次要、帮助的作用；

（2）实施敲诈勒索犯罪行为尚不满足18周岁，应当从轻或者减轻处罚；

（3）立功（重大）。

　　九、答案：

　　1、法院认为崔某一案是公安机关管辖的案件而不接受群众扭送归案的崔某是错误的。

因为法院首先应当依法受理；

　　2、公安人员认为崔某符合拘留条件遂将其拘留是错误的。

因为公安机关执行拘留时，应当持有县级以上公安机关负责人签发的拘留证并向被拘留人出示；

　　3、公安局于5月16日才向检察机关提请批准逮捕是错误的。

因为公安机关应当在拘留后的3天内、在特殊情况下也不得超过7天必须向检察机关提请批准逮捕；

　　4、公安局提请逮捕的请求未获批准后，不释放崔某是错误的。

因为公安机关要严格执行检察机关不批准逮捕的决定，立即释放被拘留人或者变更强制措施；

　　5、上一级检察机关作出不批准逮捕的决定是错误的。

因为其应当立即复核，作出是否变更的决定而非是否批捕的决定；

　　6、人民法院认为应对崔某实施逮捕而派法警将其逮捕归案是错误的。

因为逮捕应当由公安机关执行。

　　7、庭审过程中，崔某