西南政法大学法理学付子堂法理学进阶教案重点文档格式.docx
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如黑格尔的《法哲学原理》副标题也是“或自然法和国家学纲要”。
正是奥斯丁的影响及其追随者们——如阿莫斯、马克伯、霍兰德、萨尔蒙德等人的努力，法理学最终作为一门独立的学科（理论知识体系、学问和大学的法学课程）而存在。
三、法理学在西方的发展
（一）古希腊自然法观念。
苏格拉底、柏拉图、亚理士多德、斯多亚学派等创立的自然法观念乃是西方法理学的伟大开端。
自然法观念既是古希腊自然科学和哲学的逻辑基础，也是人们关于法律问题思考的逻辑基础。
（二）古罗马法。
古罗马法是法学作为一门独立学问的开始，法学繁荣，盛极一时。
主要表现为：
1.第一次形成职业法学家集团。
2.拥有全面的成文法体系，如《国法大全》，包括：
《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《查士丁尼新律》。
3.高超的法的分类技术：
公法与私法的理论划分首度出现，私法理论体系得到极大发展。
4.西塞罗：
古希腊哲学的罗马传人，自然法思想得以系统化。
（三）中世纪神学之下法学的发展。
1.基督教一统天下对此前形成的法学的影响。
2.法学流派出现：
前注释法学派、评论法学派。
3.大学的出现推动了法学的发展。
4.托马斯•阿奎那的法学四分法：
上帝法、自然法、人法、神法。
5.中世纪法理学成就的评价。
（四）15、16世纪，文艺复兴和宗教改革运动宣告“近代”的到来。
教会的威信衰落下去，科学的威信逐步上升，西方法学思想朝着世俗化的方向演进。
（五）17、18世纪，古典自然法学派诞生。
代表人物主要有：
格老秀斯、斯宾洛莎、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、普芬道夫等。
（六）19世纪分析法学派、历史法学派、哲理法学派的形成。
（七）二战后法理学发展：
派别繁多、三足鼎立且互相影响、非法学思潮对法学的影响加剧。
这部分内容是重点，讲授要注重条理化，明确法理学演化的内在逻辑关联和法理学的内在线索。
要求学生能够熟知法理学的发展脉络。
四、法理学在中国的发展
从一门独立学科的角度来看，我国并没有在自身传统中形成一门专门的“法理学”学问。
我国自古以来就有法理学思想，儒家、法家、道家、墨家等诸多学派都有关于法律的学说和见解，但是，作为一门独立的理论学科而存在的法理学并未形成。
“法理”一词最初由梁启超先生使用，但法理学作为一个学术谱系在我国得以建立，其开端是在20世纪。
民国时期，我国的一些大学已经开始开设法理学课程，译介了一些国外法理学的著作，创作了一些国内法理学的著作。
新中国成立后改用苏联模式，法学与政治学长期不分。
90年代以来，法理学”这一学科名称逐渐被普遍使用。
五、法理学的研究对象与体系的确定
法理学对于法律现象的研究应当具有三项主要功能，即经验功能、分析功能和规范功能。
由此回答“法律是什么”，“法律应当是什么”等问题。
当然法理学也要研究“法学方法”问题。
《法理学进阶》是在《法理学初阶》基础上对法理学基本问题进行的深入探讨。
法理学是由法律本体论、法律价值论、法律方法论和法律社会论四个部分构成的具有内在逻辑联系的理论法学学科，它通过对整个社会法律现象进行多视角、多层面的反思和研究，并在不同的理论范式下作出不同的关于法律问题的事实描述与价值判断，由此达到深化人类对法律现象认识的目的。
具体在我们这门课程当中，主要是：
在法律本体论中，法理学追问“法律是什么”这一永恒主题，以便清楚地认识法律本质、法律本位、法律语言以及法律功能等基本问题；
在法律价值论中，法理学探究法律与利益、秩序、平等、自由、人权、正义诸价值的关系，将法律置于价值规范的终极关怀之下，试图回答“法律应当如何”这一具有伦理道德意义的应然问题；
在法律方法论中，法理学围绕“如何适用法律”这一实践理性问题，在法律事实、法律判断、法律解释、法律推理、法律论证中寻找法律适用的内在逻辑依据；
在法律社会论中，法理学超越“概念主义”、“法律信念论”以及法学的“旧形而上学谬误”，致力于求证法律与社会、经济、政治、文化的外在联系，着重梳理法律现象中各种复杂关系，将考察法律的目光扩展到人类生活更为广阔和复杂的领域，在社会系统内部诸子系统的功能互动以及行为规范的现实建制化、理性化的过程中追寻法律的现实存在方式，以对法律现象作全面而深入的理解和把握。
思考题：
1．“法理学”作为一门学科的建立源自哪里？
有何意义？
2．法理学在中西各自经历了怎样的历史演变？
第一编法律本体论
第一章法律本质
法律是整个法学知识体系的言说对象，本章探究法律的“本质属性”和“存在基础”是为了针对“法律是什么”这一法理学的基本问题提出相关解释与理解；
正是法律的本质规定性将它与其他社会规范区别开来。
理解和阐释法律本质问题的丰富内涵乃是学习的重点与难点所在。
第一节法律的本质属性
一、本质与本质属性
一个事物是其所是，即本质。
马克思也将事物的本质是其内在的、深层的、必然的规定性，是此物区别于彼物的质的规定性。
英文中“本质”一词essence，源自拉丁词esse（是），是希腊文totieneinai（一物是其所是）一词的翻译。
任何事物都有许多属性或特征。
那种体现事物内部的稳定的、深层的联系的属性被称为本质属性。
法律的本质属性是法律这一特殊事物的深层的、稳定的内部联系，它深藏于种种法律现象的背后，是法律存在的基础和发展变化的推动力量。
二、法的本质属性
（一）法律的意志性与规律性
1.现代法律是指实际存在的由人制定的法律，是人们自由意志活动的产物，它贯彻、反映、体现的是人们现实的愿望、需求、主张和见解，即法律的意志性。
2.处理好以下几种关系：
一是要协调好立法的直接参与者之间的不同意愿与主张；
二是直接掌握立法权的人要合理地反映出他们所代表的人群的利益和意志；
三是立法者要处理好全体社会成员的共同利益和意愿与特殊阶层与人群的特殊利益和意愿之间的关系。
3.法律既具有意志性，又具有规律性。
法律的意志性决不意味着任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。
4.反对两种错误认识和倾向：
一是庸俗的经验主义和实用主义；
二是唯意志论。
（二）法律的利益性和正义性
1.现代法律是以权利与义务的形式来调整各种社会关系并规范人们的行为方式。
构成为权利与义务的基础性要素无疑是利益问题。
2.法律对错综复杂的利益进行调节和配置必须有一定的标准——正义。
3.法律的利益性和正义性的关系：
第一，利益性与正义性贯穿在法律的各个方面及其始终；
第二，利益与正义是人类两个最基本的也是永恒的需求，法律必须兼顾二者；
第三，法律要运用以正义为核心的一整套价值准则去分配各种利益，调节利益之间的冲突和矛盾，以满足最大多数人的最大利益为根本立足点。
第四，在不同领域或不同具体条件下，法律对利益与正义二者的强调应有所侧重。
（三）法律的社会性与阶级性
1.法律的阶级性是指法律规范的存在，是以阶级分野和矛盾的存在为前提，其作用就是调整和协调各阶级之间的关系时呈现的属性。
2.法律的社会性是指法律在管理社会生产、管理社会公共事务、维护社会公共秩序和保障社会成员的基本自由和权利方面所必需的，表明法律存在与整个人类社会的存在共始终，体现了全体社会成员的共同利益和意志方面的属性。
3.正确认识法律的阶级性与社会性，在我国具有重要的理论意义。
第二节法律存在的基础
对法律本质的探讨是为了回答“法律是什么”的问题，而对法律存在的基础之探讨则是为了回答“法律存在的根据是什么”的问题。
回顾法学历史，我们可以发现，法学家们主要从伦理角度和社会现实角度来探讨法律存在的基础。
一、法律存在的人性基础
在哲学传统中人们普遍认为有一种人类的本质，它由一个或更多的性质组成，它们决定了什么是人以及是什么将人与其他动物区别开来。
如柏拉图、亚里士多德认为人类从本质上说是一种理性动物，天生地要过一种城邦的共同体生活，而且共同体的“至善”理念乃是人生获得意义的基础和动力。
任何类型的法律建构都离不开人性的基础，人的身体－心灵状况在法律的一切领域里都起着一种关键性作用。
人性的、人格的心理学的事实构成了决定性的、法学的重要意义。
而人争取形成共同体和合作的愿望对于法律的建构同样也具有决定性的作用。
二、法律存在的道德基础
从根本上说，法律存在的道德基础所指涉的是法律的正义性和对人性尊严的尊重与保护。
从法律存在与人性基础紧密关联的角度说明如下：
1.人性内在的趋使人过一种共同体的社会生活，而这种生活必须是有秩序的，法律的首要指责就是要建立和保障人的社会生活的有序化。
正义作为一种价值观念本身就是人们对存在于各种事物里的秩序的认识和揭示；
即，“共同体生活是有秩序的”规定了法律对正义的强烈要求。
2.正义的法律也必定是对人性尊严予以尊重与保护的法律。
法律不允许伤害一个人的身体，更不允许谋害人的生命，而是对人的生命存在加以保护；
尊重人作为有健全理智的存在者而使其有可能自主安排、决定和塑造自己的生活。
三、法律存在的社会基础
所谓社会基础则是指法律存在的客观依据。
事实上，法律绝非人们的任意创造，而是人类社会存在与发展的客观要求的必然结果。
人类社会需要有有效的社会调控机制的存在。
而社会调控机制主要有两类，即社会组织与社会规范。
人类社会之所以需要法律，是为了解决社会的矛盾和冲突，使其呈现出和谐与谐调的秩序状态。
概括的讲，人类社会始终存在三方面的主要矛盾：
一是社会秩序与人的思想与行为自由的矛盾。
二是权威与服从的矛盾。
如果没有一种共同规则来确立界限，国家组织就不能有效运行，而个人的权利也得不到切实的保障。
三是人与人之间（包括个人与群体以及个人与整个社会之间在利益与道德观上的矛盾。
1．如何理解法律的本质属性？
2．法律存在依赖于哪些基础？
第二章法律本位
法律本位关涉法律的终极关怀是什么或应该是什么的问题。
本章主要研究法律权利和法律义务及其相互关系。
学习中要重点理解权利的构成要素、法律权利与权力的区别、法律权利与法律义务的关系。
难点是关于法律本位的争论。
要注意理解权利本位论、义务重心论和权利义务并重论各自的价值侧重。
第一节法律权利
一、权利的存在形态
从权利的存在形态角度，可划分为应有权利、习惯权利、法定权利和现实权利。
应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求。
法律权利是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以公布的、以规范与观念形态存在的权利。
在重视法治与人权的国家，法律权利是权利的主要存在形态。
现实权利，即主体实际享有与行使的权利，亦称“实有权利”。
二、法律权利概述
法律意义上的权利概念最早发端于具备私法精神的古罗马法。
对罗马自由民来说，私人之间的平等以及在此基础之上产生了权利的概念，其核心是财产权。
从权利概念产生之后，历代思想家和法学学者对其作出了众多的解释与理解。
如几种典型的权利概念：
自由说、资格说、利益说、主张说、选择自由说、可能性说、法律上的“力”、行为尺度、权能、意志自由说等。
各说皆不乏合理之处，但也不无偏颇。
法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。
它主要具备四个特征，即法律权利的法律性；
法律权利的自主性；
法律权利的可为性；
法律权利的求利性。
三、法律权利的结构
结构作为某一事物的组织方式和内部构造，它包含两个方面的内容：
一是该事物是由哪些因素构成的；
二是各个因素之间的构成状况如何。
法律权利就必须具备三大要素：
利益、权能和自由行为。
从罗马法中的权利构成来看，它包括四个方面的内容：
第一，受法律支持的习惯或道德权威，如家长权；
第二，受法律支持的习惯或道德的权力，如财产处分权，债权人对债务人的权利；
第三，受法律保护的自由，如放弃遗产继承权；
第四，法律身份，即罗马公民或外来人在法律关系中的地位。
任何一项权利要成为法律权利都必须具备三大要素：
利益是法律结构中必不可少的因素。
任何一项法律权利的背后都隐藏着权利主体的利益追求。
权能是权利主体行使权利的资格和能力。
自由行为是权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。
利益作为权利的追求，它是权利的目标和方向，也是权利行使的动力源泉。
权能作为权利的基础，它是权利行使和实现的基本条件。
任何权利都离不开权能的保障。
自由行为作为权利的表现形式，它既是权利主体利益追求的手段、方式，又是权能的外化或对象化的形式。
四、法律权利与权力
人们对权力的理解呈现多样性和复杂性。
有人认为，权力是指一个人或一群人按照他所愿意的方式去改变其他人或群体的行为以防止他自己的行为按照一种他不愿意的方式被改变的能力。
也有人认为，权力指影响或控制他人行为的力量。
总而言之，权力包含有“支配”和“强制”之意。
权力是指特定主体因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量。
权力与法律权利的区别主要表现为：
（一）二者来源不同。
法律权利是法律对既有权利确认的结果；
而权力往往根据法律来配置或由一定政治组织赋予产生。
（二）二者要求不同。
法律权利的实现不要求权利相对人以服从为条件，不体现出一种支配关系。
（三）二者追求利益的重点不同。
法律权利追求政治利益、经济利益或其他利益，而权力以追求政治利益为主。
（四）二者的限制程度不同。
对权力的限制要求更甚于法律权利。
（五）二者实现的方式不同。
法律权利的实现以国家强制力为后盾，而权力的实现往往伴随着国家强制力的实施。
（六）二者的范围不同。
权力的范围特定，比法律权利更窄。
第二节法律义务
一、法律义务概述
广义上的义务是社会主体对他人和社会所承担的必须作为或不作为的限制性要求。
义务包括道德义务、宗教义务、法律义务等等。
法治社会中法律义务往往倍受重视。
法律义务是指社会主体根据法律的规定必须承担的作为或不作为的责任。
法律义务是对人们行为（而非思想）提出的要求，要求人们的行为不能妨碍对方的权利，或者有助于对方权利的实现。
首先，没有他人法律义务的履行，自己的法律权利就形同虚设。
其次，自己履行法律义务也是实现自身权利的前提。
法律义务的积极意义不仅表现在对法律权利的保障，还表现在对整个社会良好风尚的树立和良好秩序的建立上。
与法律权利和其他义务相比，法律义务的特征主要有：
1.法律义务的法定性；
2.法律义务的国家强制性；
3.法律义务的从属性；
4.法律义务的必为性。
二、法律义务的种类
法律义务相对其他义务类型而言更加明确、具体。
从社会总体来看，法律义务包括作为、不作为两类。
作为的义务是指义务人必须采取一定的积极行动来履行的义务。
它有以下几个显著特点：
其一，有明确的义务对象，它总是对特定主体积极做出某种行为。
其二，履行义务的行为往往具有给付性质，即义务人必须付出一定的代价。
其三，履行义务的内容不仅是有某种行为，而且还包括行为的质量和方式。
必须作为的义务是法律义务的主要形式。
不作为的义务是指义务主体不做任何可能侵犯权利主体行为自由和合法利益之事的义务。
它的主要特点是：
它的履行方式必须是义务人采取消极态度，即不干预、不阻止。
该义务的不履行同样带来否定性的法律后果。
第三节法律权利与法律义务的关系
一、法律关系中的对应关系
法律权利和法律义务的对应关系是指法律权利一般有相对的法律义务存在。
二者共同处于法律关系的统一体中。
首先，在任何法律关系中，一方主体有法律权利，对方主体就必须承担相应的法律义务，反之亦然。
其次，在特定的法律关系中，每一主体在享有权利之时都对应承担一定的义务。
二、社会生活中的对等关系
社会生活中权利义务的对等关系主要表现在：
第一，社会生活中的权利总量与义务总量是基本对等的。
第二，在有的具体法律关系中，权利与义务也是对等的。
社会生活中的法律权利与法律义务的对等关系并不是自有法律以来就存在。
三、功能发挥中的互动关系
法律权利和法律义务在功能上的互动关系主要表现在：
第一，法律义务的履行促进法律权利的实现。
第二，法律权利的享有也有助于法律义务积极履行。
法律权利对法律义务的促进主要表现在：
有助于增强义务主体的责任感；
有助于促进义务主体与权利主体的相互尊重。
第三，法律权利和法律义务的互动关系还表现在某些特定的权利、义务的相互转化。
四、价值选择中的主从关系
1.权利本位论：
第一，它是“法以（应当以）权利为起点、轴心或重心”的简称。
第二，它概括地表述了权利为重心的现代法律制度特征。
第三，它表现了权利与义务的特殊关系。
第四，它代表了一种平等、横向的利益关系。
第五，它反映了法律从义务本位向权利本位的历史演进。
2.义务重心论：
首先，禁忌、义务的出现和发展，是人类社会有序化的标志。
其次，人类最初的法律规则主要由义务性规范构成。
第三，在权利与义务关系中，义务是第一性的。
从实效上讲，义务更重要，法律的重心在于约束，权利要以义务来保障。
法律首先要稳定秩序，为此必须平均分配义务，由于义务以明确的语义指明人们必须为的事项和不为的禁区，因此，它为人们遵守、执行法律提供比权利更多的信息条件。
3.权利义务并重论：
第一，权利义务的一致关系决定了权利义务并重。
第二，权利义务并重是实现社会公平的条件。
第三，权利本位的一些弊端也说明应该强调权利义务并重。
我们认为，权利本位论更容易被人们接受。
因为中国社会有两个方面的重要现实支持了权利本位。
一是市场经济模式的建立。
因为市场经济对法律的要求，主要是设定权利和保障权利。
二是人权受到国家、社会的普遍关注。
法律权利就是人权在法律中的表现。
虽然人权并不能完全转化为法律权利，但是重视法律权利无疑反映了对人权的尊重。
加之，对中国传统法律文化中权利地位的考虑，从当代中国社会的现实和发展目标的要求来看，权利本位是值得倡导的。
1．如何理解法律权利的结构？
2．试述权利本位论与义务先定论的含义与优缺？
第三章法律与语言
本章主要是介绍法律与语言的关系以及组成法律的各个要素的语言特征。
通过语言对法律、法律思维和法律文化的影响、作用论述语言对法律的意义；
从认识论和语言表述的角度，论述法律原则和法律规则的语言特征；
法律概念（法律语词）有哪些特征、性质、功能，同时简要探讨法律概念模糊性问题。
重点要求掌握法律与语言的关系和法律要素的语言特征，从而进一步加深理解法律的性质和结构，明确认识语言问题对于法律适用的重要意义。
第一节语言对法律的意义
一切法律规范都必须以“法律语言”的方式表达出来。
如法律概念就是一种通过语言表达、记载、解释和发展法律的过程。
语言对法律的意义主要体现在以下几个方面：
一、语言是法律的载体
法律规则、法律原则和法律概念都是体现立法者的意志或者说立法者的思想，这种意志和思想的形成必须借助于语言这个工具，它的表达同样离不开语言这个物质外壳。
从语言的角度看，成文法（制定法）和不成文法，本质上都是体现一种社会规范，而任何一种社会规范表达出来仍然是语言。
从根本上说，法律作为一种体现国家意志的社会规范，必须是以语言形式存在，如果不运用语言这个工具作为载体，法律就得不到表达。
二、语言是法律思维的工具
法律思维是人们在法律活动中形成的、在法律规范以及法律概念的基础上进行分析、综合、判断、推理、解释、论证的过程，是人类在法律领域的一种理性思维活动，然而法律思维过程的形成和结果的获得，必须依赖于和借助于语言，这就是说，语言是法律思维的工具。
法律思维本质上具有社会性，这种社会性只有通过语言这个工具才能体现。
法律思维是一种特殊的思维，有着一定的思维定势，这种思维定势是由法律的特性所决定，通过人们在长期的法律实践活动中逐步抽象、概括而形成，它是法律职业者普遍的思维方式。
法治社会意味着法律思维必须为结论提供正当性的法律理由，而这个过程表达出来的就是说理，说理是一种语言艺术，这种艺术的直接表现就是运用语言对个别事实适用相关法律规范给予最佳的解释，以及运用语言对个别事实进行准确的法律评价。
三、语言是承载和发展法律文化的工具
法律文化与语言紧密相联。
没有语言，法律文化便不可能发挥它的功能；
没有语言，法律文化也不可能世代传承和发展。
法律文化是一个民族法律实践的总和，而它的表现形式就是语言。
语言不仅仅是一种表达工具，它与使用这种语言的民族的社会背景、物质基础、社会心理、价值观念、思维方式密切相关。
从语言的角度说，法律移植就是在一国的法律制度中引进他国法律制度中的法律语言作为自己的语言。
法律语言的引进，意味着某种法律制度、法律观念的引进。
第二节法律原则与法律规则的语言特征
一、法律原则的语言特征
法律原则和法律规则具有如下语言特征：
（一）是一定范围内的最抽象、涵盖面最广的规范。
由于法律原则表现为一系列原理、准则，是制定法律规则的出发点，所以，它的的表达是宣言式的，是一定范围内最抽象的规范，其中所包含的法律概念抽象层次高、涵盖面广。
（二）具有较强的不确定性和模糊性。
正是由于法律原则是一定范围内的最抽象、涵盖面最广的规范，因此，其中包含的法律概念（语词）的含义具有较强的不确定性和模糊性。
（三）没有具体明确的适用条件、行为模式和法律后果规定的表述。
由于法律原则具有前述抽象性高、模糊性强的特点，所以，它不可能提供具体明确的适用条件、行为模式和法律后果规定的表述。
但法律原则不仅对于立法而且对于司法，都具有重要作用。
二、法律规则的语言特征
（一）法律规则所包含的概念涵盖面窄、抽象层次较低和语义确定性较强
（二）完整表达的法律规则往往是若干法律条文整合
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