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“从事契约缔结的人,是从契约外的消极义务范畴,进入契约上的积极义务范畴;

其因此而承担的首要义务,系于缔约时须善尽必要的注意。

法律所保护的,并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发生中的契约关系亦应包括在内;

否则,契约交易将暴露于外,不受保护,缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!

契约的缔结产生了一种履行义务,若此种效力因法律上的障碍而被排除时,则会产生一种损害赔偿义务,因此,所谓契约无效者,仅指不发生履行效力,非谓不发生任何效力。

简言之,当事人因自己过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此项信赖而生的损害。

”[4]耶林学说的最大贡献就在于肯定了“契约前的谈判是一种有法律意义的社会接触,因信赖关系产生了一定的法律义务,一方当事人可归责的违反此种义务,仍须负损害赔偿责任”[5]。

　　在随后的140多年里,耶林的这一“伟大的发现”对各国立法、判例及学说都产生了较大的影响。

　　1900年的《德国民法典》虽未对缔约过失责任进行一般性原则的规制,但在错误的撤销、无权代理、自始客观不能等有限范围内采纳了这一理论。

尤其是经判例学说近百年的运用,已形成了精细、庞大复杂、适用范围广泛的制度,建立了一般化的原则。

[6]受德国立法、判例与学说的影响,大陆法系国家瑞士、希腊、意大利、日本、荷兰及我国台湾地区等纷纷确立了缔约过失制度,尤其是希腊、意大利民法典和以色列统一合同法还对之进行了一般性原则的规制。

如《希腊民法典》第197条规定:

“从事缔结契约磋商行为之际,当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为义务。

”第198条接着规定:

“于为缔结契约磋商行为之际,因过失致相对人遭受损害时,应负损害赔偿责任,即使契约未成立亦然。

”在英美法系国家,虽没有缔约上过失的概念,甚至有学者直言:

英国法对像契约责任或前契约责任这样的一般原理是持极大的怀疑态度的。

[7]但客观地说,缔约过失理论亦对英美法系产生了重要的影响。

自从1933年曼斯菲尔德将诚信义务引入了英美合同法,并获得广泛的赞同后,普通法也承认违反诚信构成过失。

[8]特别是美国学者富勒和帕迪尤在1936年《耶鲁法律评论》上发表了《合同法中信赖利益的损害赔偿》一文,对契约缔结过程中一方违反诚信而给他方造成损失时的责任作了精辟的阐述。

英国学者阿蒂亚认为,富勒和帕迪尤也参考了耶林关于缔约过失责任的研究,而且在实践中,美国法院时常运用与耶林倡导之思想相同的见解,在合同失之完整、未订立或未反映当事人真意的情况下,保护受害人的信赖利益。

[9]在1965年美国的霍夫曼诉红鹰连锁店一案中法院第一次以信赖利益作为判决的基础。

在判例中渐次形成的“允诺禁反言”原则发挥了与大陆法系缔约过失相同的功能,有着异曲同工之处。

　　缔约过失理论的广泛影响还可从国际商事统一立法中得以充分体现。

由世界主要的法律及社会经济制度之代表者组成的专家小组起草制定的《国际商事合同通则》第2115条对恶意谈判的缔约过失责任进行了规定:

“

（1）当事人可自由进行谈判,并对未达成协议不承担责任;

（2）但是,如果一方当事人以恶意进行谈判,或恶意终止谈判,则该方当事人应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任;

（3）恶意,特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下,开始或继续进行谈判。

”大陆法系和英美法系权威学者经过充分的斟酌权衡之后所达成共识的《欧洲合同法原则》在第二章“合同的成立”第三节专门规定了“磋商责任”,其中第21301条“悖于诚信的磋商”则集中规定了缔约过失责任:

“

（一）当事人有磋商自由,对没有达成合意不负责任。

（二）但如果一方当事人所为磋商或终止磋商有悖于诚实信用,则要对给对方当事人造成的损失负责。

（三）一方当事人在没有真实意图与对方当事人达成合意的情况下从事磋商或继续进行磋商,则为有悖于诚实信用。

”由此可见,“缔约过失责任不是传统意义上的契约责任,它与当事人之间的合同是否有效成立无关,而是以当事人之间真实存在的交易关系为基础,并以法定的缔约过程中的诚实信用义务为前提。

这个责任是实证法学的合意论不能理解的,但却是导致现代契约理论中的所谓契约责任扩大化发展的核心动力”[10],是合同法走向现代化的重要标志。

　　二、缔约过失责任制度的价值基础———兼评合同自由与合同正义

　　法律制度的价值是指在作为主体的人与作为客体的法律制度的关系中,法律制度所体现出来的积极意义和有效作用。

一方面,它体现了主体与客体之间需要与满足的对应关系;

另一方面,它又体现了法所具有的、对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性。

法律制度无不以立法者赋予的功能,蕴藏其内在价值。

展开价值论的研究,不仅在于论证法律制度存在的理由,分析其功能作用,也是矫正法律制度运行中出现的偏差,弥补其缺陷的前提和基础性工作。

美国法学家庞德曾经指出,法的价值问题是法律科学所不能回避的问题,“在法律史的各个经典时期,无论在古代和近代世界里,对价值准则的论证、批判和合乎逻辑的适用,都曾是法学家们的主要活动”[11]。

缔约过失责任制度的产生与发展,正是立法者在揭示价值取向和评判价值标准的基础上,总结立法、判例及学说之成功经验,推进法律渐趋健全、完善的结果。

缔约过失责任制度的价值基础在于合同自由所体现的自由价值与诚实信用原则所体现的正义价值构成相倚的两极,产生相互亲和的张力,将现代社会所肯定的自由观和正义观,和谐地体现在人们的社会经济生活之中。

　　德国学者海因·

科茨认为:

“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利”,“契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用”。

[12]早在罗马法时代就已孕育了契约自由的萌芽。

在优士丁尼《民法大全》有关诺成契约的规定中已基本上包含了现代契约自由的思想,形成了“非依意思不负担义务”的理念。

但由于历史条件的限制,罗马法并没有真正形成完备的契约自由原则。

其作为原则在法律上的出现始于近代民法。

从15世纪开始,封建的身份关系及等级观念不断受到猛烈冲击,资本主义生产关系渐次形成,社会经历着一场“从身份到契约”的运动,“我们似乎是不断向着一种新的社会秩序状态移动,在这种新的社会秩序中,所有这些关系都是因个人的自由合意而产生的”。

[13]特别是到了18、19世纪,随着资产阶级革命的胜利,“使契约自由形成了以人文主义为价值基础、以代议制民主政体为政治保障、以市场经济为根植土壤的完整价值体系。

正是基于这一价值体系的完成,契约自由才从古罗马的理想跃升为近代民法的一大原则。

”[14]合同为当事人合意所致,其本质是允许当事人依照自己的意愿订立合同。

古典契约理论认为,以这种观念建立的人们之间的相互关系,最为公正,于社会也最为有利。

能给予个人最大限度自由的法律,就是合乎正义的。

[15]在他们看来,契约自由与契约正义有其内在的统一性,而这种内在的统一性正是通过主体地位的平等性和互换性体现出来的。

契约自由原则使得不同阶层的社会成员至少在形式上“是作为自由的、在法律上平等的人缔结契约,契约是他们的意志借以得到共同的法律表现的最后结果”[16]。

但进入20世纪以来,已发生了深刻变化的社会经济生活条件,迫使20世纪的立法者、学者、教授、法官等正视当事人之间经济地位不平等的现实,抛弃形式正义追求实质正义、兼顾个人本位实现社会本位。

而对实质正义、社会本位的追求,必然要求对契约自由从立法和司法上进行必要的规制。

平衡现代契约法的正是一种实质的正义观。

所以契约正义并不是对契约自由的否定,而是为契约自由提供一种新的道德评价。

正如阿蒂亚曾经指出的:

“自由放任主义学说作为一种政治力量已经黯然失色了,这标志着人们已不再用老眼光看待法律。

合同法已不再被认为是一种消极的,其主要作用仅是执行当事人经选择而达成的协议的一种工具。

现在的趋势是把合同看作达到公平的一种积极工具。

”[17]在现代社会中,对合同自由的绝对放任,就会使合同自由背离其内核———实质正义,甚至对实质正义造成侵害;

而对合同自由的过度干预,就有可能缩小私法自治的空间,侵害私人权利。

因此,科学的态度是:

由于契约自由在一定范围内仍然能够导致公正和社会效益,故应仍将之作为合同法的一个基本原则而加以保留。

而当契约自由不能正确协调个人与个人之间的利益,或无法使个人利益与社会利益协调一致时,它就应当受到强制性规定的限制。

[18]维护合同正义在一定程度上限制了合同自由,但它又是合同自由得以正常发挥作用的基础。

张扬实质正义的价值,在某些场合以客观公正取代私人意志选择的主观公正,限制形式上的意思自治,以实现主体之间的实质平等,平衡主体之间的利益以及主体利益与社会利益。

法律不再对当事人的自治行为采取放任态度,或仅进行形式上的审查,而是要对是否缔约、合同的内容、形式进行必要的实质性干预,最终由合同正义与合同自由形成制度妥协和反思性平衡。

[19]

　　合同自由不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由,而且意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由。

开始进行缔约的谈判,并不产生促成合同订立的义务。

因此,无论谈判进展得如何深入,任何一方缔约当事人都可以在不具备充分理由的情况下中断谈判。

因此,“人们一致认为,假如合同没有成立,双方当事人在期望订立合同的谈判中所发生的费用,原则上由各方自己承担。

任何其他结果都将是按照合同自由的原则让步取得的。

合同自由原则给予每个人自由决定的权利,不仅有订立合同的自由,而且也有不订立合同的自由。

如果一方当事人以造成对方当事人大量的费用为代价中断谈判,那么,这种自由将受到严重的损害。

”[20]“契约前的准备或商谈是一种有法律意义的社会接触,因信赖关系产生了法律上的保护义务。

”[21]违背这一“法律上的保护义务”,显然与诚信原则相悖,与公平正义不符,理应斟酌契约的类型、商议进展程度、相对人的信赖及交易惯例,承担相应的损害赔偿责任。

责任不仅体现了合同正义的要求,而且也为平等的合同自由提供保护机制。

正是基于对缔约人要公正对待正义的思考取代了绝对个人主义的正义观,才有了缔约过失制度的开创,而这一制度的不断发展与完善,更是出于合同自由、衡平及正义价值之考虑,符合现代合同法的基本精神。

　　三、我国缔约过失责任制度的检讨与完善

　　《合同法》颁布前,我国民法上有没有建立缔约过失制度?

历来存有争议。

这主要涉及如何理解《民法通则》第61条、《经济合同法》第16条、《涉外经济合同法》第11条的精神内核。

从立法本意角度分析,这些条款规定的是无效民事行为（合同）、被撤销民事行为（合同）的法律后果,其责任承担与缔约过失责任极为相似,反映了缔约过失责任的本质内涵。

但它并非是完整意义上的缔约过失责任,因为它只解决了合同无效和被撤销的过失责任,没有规定合同未成立时的过失责任,而后者恰恰是缔约过失责任中不可分割的一个主要内容。

而且它们并未在具体条款上对缔约过失责任作出特别规定,使得司法实践一直在回避这类责任。

[22]1999年颁布的《合同法》第42条规定:

“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:

（一）假借订立合同,恶意进行磋商;

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

”第43条规定:

“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。

泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。

”第58条还规定:

“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

”不难发现这些条款从立法上确立了缔约过失责任制度,并且具有如下的特点和优点:

第一,采诚实信用原则为这一制度的理论基础,使缔约人在缔约阶段依诚信原则负先合同义务,以此维护对方的信赖利益,从而很好地揭示出了缔约过失责任的本质。

第二,发展了缔约过错责任的适用形态,除了适用合同不成立、合同无效或被撤销等形态外,重要的是条款并未排除合同有效之缔约过失形态的可能性。

第三,采列举加概括的模式,体现了立法对现实生活的适应性,能最大限度地发挥弹性条款特有的张力作用和容纳功能,也有利于法官主观能动性的发挥,有效地弥补立法的不周延性,便于调和实践超前与立法调整相对滞后的矛盾。

　　通过进一步的比较分析研究,我们以为,关于这一制度的立法规定还存在不足之处,需要进一步修改与完善。

第一,未能科学界定先合同义务。

从先合同义务的角度来看,第42、43条分别规定了协力义务、告知义务、保密义务以及其他义务。

但作为一般规定《,合同法》未能将先合同义务和缔约过失责任分开,而是仅仅在第42、43条责任形态条款中采反列方式将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定,显失科学。

一方面,民法是权利法,当事人的人格尊严和财产权需要合同法对先合同义务进行明确的一般性规定加以彰显,以正面指引当事人遵守先合同义务,形成有序的社会经济生活秩序。

哪怕关于每一责任形态规定得再精细再完美,也丝毫不能代替对先合同义务的高度原则性概括。

因为“具体”会因人而异、因时因地而异,加之社会公共政策的调整、社会公众心理的变迁、审判人员理解水平的差异,忽视先合同义务的原则性和统一性规定,其适用时的矛盾和冲突就在所难免。

另一方面,将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定,似乎偏重于“事后”对相对方当事人利益进行救济,缺乏“事前”“事中”的引导,这种模式也不能很好地达到公平正义之目的。

第二,体例安排不甚科学。

一是将第42、43条放在“合同订立”中,而将第58条放在“合同效力”中加以规定,易导致分割规定之错觉,第42、43条规定的是合同不成立之缔约过失,而第58条规定的则是合同无效、被撤销之缔约过失。

二是从先合同义务的角度来分析,第43条的保密义务与第42条的协力、告知义务应当属于平行义务,没有单设一条款之必要,更何况第42条“有其他违背诚实信用原则的行为”这一兜底条款已包含了保密义务。

第三,概念界定不明确。

如第43条保密义务采用的是商业秘密概念,而《国际商事合同通则》第2116条采用的是“以保密性质提供的信息”。

《欧洲合同法原则》第21302条采用的则是“秘密信息”,其范围均较“商业秘密”广。

保密义务除了商业秘密外,还应包括技术秘密以及涉及其他一切事关合同成立、生效、履行以及与经营有关而不为外界所知的信息。

再如损害赔偿责任,其赔偿的范围该如何界定,是仅限于信赖利益,还是包括信赖利益和固有利益?

是以履行利益为限,还是坚持全面赔偿的原则,赔偿实际损失?

另外,是否适用过失相抵?

不一而足。

为此,我们主张在修订《合同法》时,将42、43条合并为1条,分三款进行规制。

第一款规定一般先合同义务及其各种类型;

第二款规定承担缔约过失责任的构成要件;

第三款规定缔约过失责任的范围。

　　建立健全缔约过失制度,立法完善固然重要,但司法判例和学术研究作用也不可小视,应努力促使立法与判例、学说渐趋磨合,形成互动的法律运作体系。

如前已述《德国民法典》问世时,仅在有限的范围内规定了缔约过失责任。

德国著名学者拉伦兹教授指出:

“缔约上过失责任,与其说是建立在民法现行规定之上,毋宁认为系判例学说促进法律进步所创造之制度,经长久反复之适用,已为一般法律意识所接受,具有习惯法之效力。

”[23]正是借着判例学说的培育,缔约过失在德国才发展成为一项基本原则。

为此,我们法学界应潜心研究缔约过失责任理论,力争有所创新,有所突破;

同时鼓励各级法院和法官以现行立法为依据,充分借鉴其他国家成功的立法经验、有益的判例学说,大胆实践,敢于创新,以共同促进我国缔约过失制度的完善。

　　注释:

　　[1]焦富民.论诚实信用原则与我国现代合同法的重塑[J].河北法学,2002,（4）:

35-39.

　　[2]桑德罗•斯契巴尼.契约之债与准契约之债[M].北京：

中国政法大学出版社,1998.（p.147）

　　[3]林诚二.民法理论与问题研究[M].北京:

中国政法大学出版社,2000.（p.240）

　　[4]王泽鉴.民法学说与判例研究:

第1册[M].北京:

中国政法大学出版社,1998.（p.88-89）

　　[5]黄立.民法债编总论[M].北京:

中国政法大学出版社,2002.（p.42）

　　[6]王泽鉴.债法原理:

中国政法大学出版社,2001.（p.236-237）

　　[7]Hondius.PrecontractualLiability[M].Netherlands:

KluwerLawandTaxationPublishers,1999.（p.21）

　　[8]王利民.违约责任论[M].北京:

中国政法大学出版社,2000.（p.703）

　　[9]DonaldHarris,DenisTallon.OnContractLawToday:

Anglo-Frenchcomparisons[M].Oxford:

ClarendonPress,Ox2ford,1989.（p.25）

　　[10]傅静坤.二十世纪契约法[M].北京:

法律出版社,1997.（p.26）

　　[11]庞德.通过法律的社会控制———法律的任务:

中译本[M].北京:

商务印书馆,1984.（p.55）

　　[12]罗伯特•霍恩,海因•科茨,汉斯•G•莱塞.德国民商法导论[M].北京:

中国大百科全书出版社,1996.（p.90）

　　[13]梅因.古代法[M].北京:

商务印书馆,1996.（p.96-97）

　　[14]姚新华.契约自由论[J].比较法研究,1997,

（1）:

19-32.

　　[15]康德.法的形而上学原理[M].北京:

商务印书馆,1991.（p.27）

　　[16]马克思.资本论:

第1卷[M].北京:

人民出版社,1975.（p.189）

　　[17]P•S•阿蒂亚.合同法概论[M].北京:

法律出版社,1982.（p.13）

　　[18]尹田.法国现代合同法[M].北京:

法律出版社,1995.（p.25）

　　[19]李建华,蔡立东,董彪.论中国民法的现代性问题———民法典立法基调前瞻[J].法制与社会发展,2001,

（1）：

114-121.

　　[20]海因•科茨.欧洲合同法:

上卷[M].北京:

法律出版社,2001.（p.50）

　　[21]黄立.民法债编总论[M].北京:

中国政法大学出版社,2002.（p.43）

　　[22]孙社海.《中华人民共和国合同法》立法资料选[Z].北京:

法律出版社,1999.（p.148）

　　[23]王泽鉴.民法学说与判例研究:

中国政法大学出版社,1998.（p.92）

　　出处:

《扬州大学学报》2002年第5期