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2013年11月12日中共中央在十八届三中全会上通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（下称《决定》），明确提出：
“城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍。
必须健全体制机制，形成以工促农、以城带乡、工农互惠、城乡一体的新型工农城乡关系，让广大农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果。
”同时，确立通过户籍和农村土地流转的改革实现城乡一体化的对策。
2014年7月30日国务院发布《关于进一步推进户籍制度改革的意见》（国发〔2014〕25号）规定“建立城乡统一的户口登记制度。
取消农业户口与非农业户口区分和由此衍生的蓝印户口等户口类型，统一登记为居民户口，体现户籍制度的人口登记管理功能。
建立与统一城乡户口登记制度相适应的教育、卫生、计生、就业、社保、住房、土地及人口统计制度。
”这标志造成城乡二元差异的身份因素――农业与非农户籍制度即将被取消，其中还要求建立与户籍制度相适应的土地制度，这对农村土地使用权流转的改革具有重要意义。
农村土地使用权的流转属于农村土地产权制度的一部分。
因而土地的产权安排不仅影响土地自身的处置，还影响附着在土地上的其他资源的配置[1]。
故接下来的任务便是按照《决定》的精神加快推进农村土地使用权流转制度的改革，尽快解决城乡二元土地使用权流转的平等性问题，进一步缩小城乡二元差距，实现全民共同富裕。
然而，农村土地使用权流转千头万绪，需在法律上进行认真检视，以继往开来的态度认识现状，并就存在的问题寻求解决的路径。
一、农村土地使用权流转的法律规定
（一）宪法
我国宪法第十条规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。
土地的使用权可以依照法律的规定转让。
”宪法明确禁止土地所有权转让，其中包括农村土地的所有权；
但同时又为农村土地使用权的转让提供了依据。
（二）物权法
《物权法》第一百二十八条、一百三十三条对家庭拥有的土地承包经营权和其他方式取得的四荒地上的土地承包经营权的流转规定：
前者可以采用转让、互换、转包等形式，后者可以以转让、抵押、入股及其他形式转让。
在农村集体土地建设使用权流转方面，《物权法》除了第一百八十三条规定：
“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。
以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
”第一百八十四条规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”，表明宅基地、自留地等农村集体土地除法律规定之外，不允许通过抵押流转，至于买卖方面，则是转引其他法律规定。
地役权由于不能单独流转，须依赖主权利流转，此在《物权法》中亦有明确规定。
（三）土地管理法
《土地管理法》中第二条规定了土地使用权可以依法转让，但仅是特殊情况下允许。
该法第六十二条规定：
“农村村民一户只能拥有一处宅基地”“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的不予批准。
”第六十三条规定：
“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；
但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
”该条明确规定了农村集体建设用地使用权流转的情形，以此来看农村集体建设用地使用权的抵押入股受到了限制。
（四）农村土地承包法
《农村土地承包法》在第二章第五节中对家庭承包形式的土地承包经营权进行了规定，明确了转让、互换、出租和转包等其他方式，允许农户以土地承包经营权入股的形式从事合作社经营，并就条件和程序做出了规定。
该法第四十九条规定了其他方式所获得农村土地承包经营权的流转方式，包括转让、出租、抵押和入股等其他方式，较家庭形式更为宽松。
（五）其他有关规定
《担保法》第三十四条、三十六条和三十七条明确了农村集体土地使用权除荒地经发包方同意进行抵押外以及乡（镇）企业集体建设用地上的建筑物一并抵押外，一律不准抵押。
涉及到草原、森林等特殊资源，其相对应的专门法律也作出了规定。
由于农村土地使用权流转事关国家农村集体土地管理、农民集体和农民的切身利益，具有复杂性，因而国务院及其下属部门就农村土地使用权流转出台了一些文件及规章予以规范，其中有一些具有重要意义。
国务院办公厅于1999年发布了《关于加强土地转让管理严禁炒卖的通知》，强调农村集体土地使用权除非在“破产、兼并等致使土地使用权必须转移的，应当严格依法办理审批手续”时方可用于非农业建设转让，同时禁止向城市居民出售住宅。
2004年国务院发布《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定：
“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。
改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。
引导新办乡村工业向建制镇和规划确定的小城镇集中。
在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。
”2004年国土资源部发布《关于加强农村住房用地管理意见》规定：
“严格禁止城市居民购买农村住房用地，并且建设在这种土地之上的房屋不予颁发土地使用权证书。
”2009年国土资源部发布《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》提出：
“除宅基地、集体公益事业建设用地，凡符合土地利用总体规划，依法取得并已经确权为经营性的集体建设用地，可采用出让转让等多种方式有偿使用和流转，以后，根据各地集体建设用地出让转让等流转实践，总结经验，再推进其他符合条件的集体经营性建设用地进入市场。
”地方上有关农村土地流转规定具有典型意义的是《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（2005年）、《河北省集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》（2008年）。
二、农村土地使用权流转存在的问题
农村土地使用权流转牵扯多方面的利益，管理上也为多头。
由于立法滞后、不科学，规章及规范僭越法律的情况时有发生。
再者，三级农村土地中的集体所有权，造成流转主体不明确，监管上存在漏洞，流转程序和管理不科学，流转秩序混乱，使农民的利益遭受重大的损失。
（一）制度上的冲突
《物权法》和《担保法》规定农村集体建设用地使用权不得单独抵押，对采取其他方式进行流转的则在《土地管理法》中规定，而《土地管理法》第六十三条的规定允许符合土地利用总规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生移转。
2009年国土资源部出台的《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》，规定符合规划并确权的农村集体经营性建设用地使用权可以采取出让等多种方式流转，并在积累经验的基础上还要继续推进农村集体经营性建设用地的使用权流转范围。
为了防止法条理解错误，笔者专门查阅了全国人大对《土地管理法》第六十三条的法条释义，虽然该释义是对1998年颁布的《土地管理法》的释义，但是1998年的立法与2004年修改后的立法在六十三条的规定上并无不同，故还可适用。
在查阅过程中笔者发现，释义较法条的字面意思更为严格，对于破产、兼并导致的集体建设用地使用权的要求是“必须是依法取得的建设用地使用权，并随厂房等一同转移的，如果是农用地，或土地上没有房屋等设施的将不得转让”[2]。
部委之间规定也存在冲突，1999年国务院办公厅出台的《关于加强土地转让管理严禁炒卖的通知》[3]与国土资源部文件规定上是冲突的，即在国土资源部的规定生效的情况下，笔者通过查询国务院法制办公室的网站发现1999年的文件仍是有效。
地方的试点规定与法律之间的冲突也很多，典型的如：
2005年《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》中就允许农村土地建设用地使用权的转让，甚至是单独转让，完全打破了《土地管理法》的限制性规定。
这些情况，一方面反映出农村土地使用权流转的迫切需要；
另一方面也反映出对于农村土地使用权流转法律规定的混乱。
尽管与法律冲突的规定可能更符合现实，但是对法律的僭越必然引起实践矛盾和不确定性。
（二）农村土地使用权的母权主体不明确
除了国家所有归集体使用的土地外，其他的农村土地为各个农民集体所有。
这些集体经济组织便是农村土地使用权的母权主体（所有权主体）。
根据《土地管理法》规定，现存的农民集体土地所有权的主体可以分为乡（镇）集体经济组织、村集体经济组织和村民小组三级所有。
这种三级所有是过去人民公社化时期的人民公社、生产队和生产小队的翻版。
不同的利益相关者具有不同的利益偏好，而且不同利益偏好之间往往又是相互制约甚至是冲突的，因而必然构成相互交织的极其复杂的多元利益关系[4]。
所有权主体范围上的三级所有，造成权利主体的模糊，管理上混乱、矛盾，严重影响农村集体土地使用权的设立与后续的流转，引发农民土地利益分配中的冲突，是一个亟待解决的问题。
（三）农村土地使用权的流转限制不合理
《土地管理法》《农村土地承包法》明确规定了农村土地使用权的流转限制，但这些限制性规定，并没有得到充分执行。
由于欠缺合理的流转模式及登记制度的引导，引发农村土地使用权流转过程中的混乱。
1.农村土地承包经营权的设立、流转存在问题。
其一，依照《农村土地承包法》规定农村土地承包经营权的流转，不以实质登记为要件，登记在流转中仅为对抗要件。
由于缺乏实质主义的登记制度，造成农民忽略登记，在流转中因未登记而难以对抗第三人。
其二，农村土地性质认定欠缺合理的标准，在现实中，一些本属于家庭承包范畴的农用地，被认定为四荒地，从而直接通过设立土地承包经营权将农村土地使用权流转给集体以外的主体，加之集体表决程序流于形式，导致农村土地使用资源不当流失。
其三，有些地区村集体为了牟利，将集体的农用土地以出租的形式供集体外的主体使用，以规避有关农村土地使用权的法律规定，但其约定租赁的时间往往超过20年，违反了合同法的有关租赁期限的规定。
其四，大多数土地承包经营权的流转都是农民私下进行的，根本不向发包方备案或申请，作为农村土地的所有者的村集体，在土地承包经营权流转中的知情权和监督权根本未发挥作用[5]。
其五，目前农村干部对此缺乏应有的重视，缺乏对农业发展中适度规模经营的认识，将土地流转看成农户个体的问题，其利益关系只限于农户和业主之间，缺乏统筹管理，对之采取听之任之的态度[6]。
2.宅基地使用权流转混乱。
根据相关规定，宅基地及宅基地上的房屋不允许转让给集体外人员，但现实中存在大量集体外的人员，特别是城镇居民，到农村置地建房或者购买住房。
比如有些地区，流转发生的地域主要出现在城乡结合部，尤其是在大城市的城乡结合部[7]，为了搭上房价上涨的顺风车，未经合法程序，将一些地块集中起来，兴建小别墅，然后卖给城镇居民。
由于没有土地使用权，这些房屋成为小产权房，其中也不乏违章建筑，随时面临被拆除的危险。
再者，一些农民基于利益目的，以流转不合法提诉，主张买卖合同无效，要求返还宅基地及其上的房屋，造成一些购买者房财两失，增添了许多社会矛盾。
3.农村建设用地使用权流转乱象横生。
法律对农村集体建设用地使用权流转的规制十分严格，但由于城市经济快速发展，国有建设用地使用权指标紧俏，很多人将手伸向了农村集体建设用地。
由于法律规制过苛，农村集体建设用地使用权基本上处于一种黑市交易的状态。
黑市状态下的农村集体建设用地使用权的流转，缺乏合理的流转程序和规则，甚至还存在占用耕地的情况。
很多农村建设用地的流转是违法的，不可能被登记或者承认，故出现巨大的交易风险和社会纠纷。
（四）农村土地使用权的价值实现受到限制
农村土地使用权的使用目的和流转的限制，会造成两方面危害，一是可流转的土地使用权因目的限制，不能与国有土地平等流转，转让价格较低，导致收益远低于国有土地；
二是为了解决城市发展用地需要与国有土地建设用地使用权指标有限的矛盾，政府采取征收的手段，将农村土地征收为国有，继而转化为国有土地上的建设用地使用权用于出让。
土地征收本以公共利益为目的，但是现实中某些地方政府为了扩大政绩或者因为其他因素，对农村土地进行不合理征收。
更有甚者，征地单位未经审批便对农村耕地进行征收，为了暴利进行非公益开发，且对失地农民的补偿标准偏低，使他们难以维持生计[8]。
三、农村土地使用权流转制度重构
农村土地使用权流转制度的重构，要以农民利益与公共利益的统一为基础，做到统筹兼顾。
（一）建立完备的农村土地承包经营权流转机制
农村土地承包经营权是设立在农村土地上的用益物权，其中涉及农民集体所有土地和国家所有由农民集体使用的土地。
后者有在国家土地使用权上设定农村土地承包经营权的情况，这可认为是对国家赋予农村土地使用权的转让，与基于农村土地所有权而设定的用益物权有所不同，但从非征收关系的角度看，并不影响农村土地承包经营权流转的制度设计。
1.拓展设立范围和方式。
在发包方面，鉴于农村家庭承包土地能力有限，对于非四荒地的承包主体，应扩张到有能力承包经营的非本集体经济组织企业或个人，防止土地闲置。
但鉴于农村土地承包经营权仍属于优先照顾本集体成员，故在扩大集体经济组织成员外主体承包经营权范围时，同等条件下优先发包给本集体经济组织内的农户。
在程序上，类比四荒地的要求，对集体经济组织外主体设立土地承包经营权，要经过集体民主程序通过，报乡（镇）政府批准，采取招标、拍卖、公开协商的方式取得。
至于农民集体经济组织设立农村土地承包经营权的方式也可以拓展，如出让、抵押、入股、信托等形式。
2.创新流转方式。
在流转方面，除保留原有流转形式外，应对列举的流转形式进行拓宽，并规定在这些流转形式下行使农村土地承包经营权的内容。
第一，尽管农村土地承包经营权允许以转让、转包、出租方式流转，但为了避免农村土地承包经营权如此流转变相成为炒地皮，对农村土地承包经营权的流转后的使用年限要有明确的规定。
具体设计，权利人取得农村土地承包经营权后，耕地在2年内、草地在3年内、林地在5年内不得转让，若确实有特殊需要转让，须经村集体经济组织审查认为属于特殊情形，经同意可以转让，经报备可以转包、转租，而再一次流转也要按照同样的期限和程序进行限制，其中转包和转租还要经最初的土地承包经营权人的同意。
第二，以农村土地承包经营权设定抵押，依照《物权法》有关抵押的规定进行，但也要考虑到抵押权行使时要保证流转后的农村土地承包经营权依然为农业用途。
农村土地承包经营权与建设用地使用权不同在于农业用途，抵押时承包经营权土地上的一些作物也要一并抵押。
按照现有法律规定，转包和转让不允许超出农村土地承包经营权设立时确定的使用年限，但这样对于侧重价值担保的抵押权就会产生很大的影响（农村承包地使用目的的限制性，变价有难度，从扩张使用价值来塑造价值），故立法中应允许对某些土地承包经营权设立抵押权，在法定条件下，可以由抵押权人要求抵押人顺延承包时间，笔者认为顺延承包时间累积不得超过5年，顺延的费用由抵押人承担，农民集体组织无正当理由下不得反对。
允许土地承包经营权人就一定期限内的土地承包经营权作为成立抵押，比如土地承包经营权距到期还有25年，而合同期届满后还剩24年，那么可就其中的4年土地承包经营权为抵押，而后20年期限的农村土地承包经营权可以为继续抵押，以此增强融资功能。
第三，完善农村土地承包经营权入股形式流转。
《决定》中提及农村土地承包经营权通过入股发展农业产业化经营。
入股的形式，只要不违反承包合同约定或者法律规定，发包人不得反对。
笔者认为，农村土地承包经营权以入股的形式进行流转，流转的对象要以从事农业建设的经济体为限。
农村土地承包经营权入股后便成为经济体的财产，原承包主体丧失权利人地位，成为股东。
故在农村土地承包经营权到期后应由经济体按照国家法律规定主张续包，续包时同等条件下具有优先权，但需要经过村集体民主程序通过和乡（镇）政府批准。
（二）建立城乡统一的建设用地市场
《决定》中提出农村集体经营性建设用地与国有土地同等入市，形成统一的城乡建设用地市场。
1.完善农村集体经营性建设用地使用权的设立。
农村集体经营型建设用地使用权的设立要明确农村集体经营型建设用地的用途，从《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的第八条第一款规定来看，农村集体经营性建设用地使用权主要用于工商企业，包括个体户，至于是否为本集体内的企业则不论，该办法第五条规定禁止这类经营型建设用地用于商品房和住宅建设。
今后的立法可以借鉴此办法，允许对本集体外的企业或个人以工商业经营为目的而设立集体经营性建设用地使用权，但本集体经济组织内的经营企业或个人在同等条件下应有优先权。
一般情况下，农民集体外的企业或个体户对于农村建设用地使用权的出让，应采取招标、拍卖、挂牌或者公开协商的方式在土地交易所进行交易。
唯有涉及农民集体重大利益的情况下需要经过村集体民主程序通过，应符合规划要求，且要向上级行政管理部门申请、审批。
农村集体经营性建设用地使用权的年限应设定最高年限，可以比照国有用地的年限规定。
当该使用权届满，届满时的使用权人可以主张续期，在同等条件下享有优先权。
2.科学设计农村集体经营性建设用地的流转机制。
农村集体经营型建设用地使用权的流转，要区分不同的形式，具体情况具体设计。
首先，以转让、出租和入股的方式流转集体经营建设用地使用权时，受让人、承租人或入股人需为从事工商业经营的主体。
出让合同有特殊约定的，还要符合特殊约定。
至于其他限制条件则依照出让时的法律规定来适用。
至于流转是否要征得村民集体同意，笔者认为不需要其同意。
毕竟该土地使用于非农业经营，且对农民后续直接利益影响不大，无需管制过严。
其次，以抵押或者信托的方式流转集体建设用地使用权，抵押权人和受托人无须为特殊主体要求，但是抵押权实现时受让人及受托人进行投资的，应该符合经营性建设用地的主体要求及行业要求，其他条件则类比转让的规定。
在抵押权的设定上，集体经营性建设用地使用权，应作保值延期的规定，其原因是，工商业用地紧俏，抵押时土地上之建筑物亦一并为抵押，价值时间磨损不严重。
即便是单独转让的使用权，也因不以农业建设为限制，以及续期优先权的保障，虽有主体工商业主体营业限制，但市场较广，价值影响甚微，无需刻意做出激励。
最后，农村集体经营性建设用地使用权可以单独流转，毋须以其上有建筑物为构筑物一并流转的必要，但已有建筑物的须一并转让，避免房地一体转让原则破坏，造成法律关系复杂化。
同时对流转方式上要留有兜底余地，授权下位法，以备将来之需，至于其他方面的一些规定可以准用国有建设用地的相关规定来参照立法。
（三）谨慎推行宅基地上房屋财产权的流转
农村房屋产权流动的理论逻辑，在本质上是农村土地产权制度改革转型时期农村房地物权制的安排[9]。
在诸多农村土地使用权的设定上，宅基地使用权是最具有福利性的权利，由于宅基地使用权的设立目的在于保障农民集体成员的居住权利，故认为在宅基地的取得上依然要实行“一户一宗宅基地”“宅基地不得单独转让”“宅基地房屋转让、出租，不得再申请房宅基地”“非本集体成员不得申请宅基地”。
此并非是要完全限制宅基地上房屋的流转，只是为宅基地上房屋的流转确定一个范围。
首先，允许转让宅基地上的房屋所有权给本集体之外的主体，但仅限于五种情形：
第一种情形是因合法原因获得两宗以上的宅基地；
第二种情形是该农户在其他集体或者城镇有自己的住房；
第三种情形农户失去集体成员身份；
第四种情形是宅基上的房屋设定抵押而抵押权实现；
第五种情形是非本集体成员受让宅基地上房屋后再次转让。
同时要确保同等条件下，本集体无宅基地或者宅基地面积未达到法定限定面积的集体成员有优先购买权。
其次，本集体以外的主体通过转让获得宅基地上房屋的所有权后，由法律规定宅基地的使用期限，使用期限的起算点自受让人从本集体成员受让房屋所有权之日起算。
如果在使用期间届满前其获得集体成员资格或又转让给本集体符合要求的成员，则允许该使用期限在届满时不适用。
宅基地使用权届满前或者房屋毁损，宅基地使用权回归到集体，至于宅基地上的房屋仍在的，集体可以通过折价补偿来解决。
再次，允许在宅基地的房屋上设定抵押权，但抵押权实现时，适用转让宅基地上房屋的规定。
最后，宅基地上的房屋可以出租方式流转，且条件不受转让方面的限制，仅以一般限制作为条件，但假租赁之名，行转让宅基地房屋之实，一经认定，本集体可以向法院起诉，确认性质。
（四）建立统一的农村土地使用权的登记制度
如果农村土地使用权流转的限制执行放宽，农村土地使用权的流转的安全就会成为一个亟待解决的问题。
为了充分保障农村土地使用权流转的安全，应对农村土地使用权所有的流转过程都要到登记机关进行统一登记，并且由登记机关发给权利证书，确立登记的实质效力，不登记则农村土地使用权设立和流转并不能确认为使用权的变动。
在登记技术上，最好将集体所有土地划分成块到登记机关备案，以此方便登记上的形式审查和使用权查询，也有利于保障农村土地使用权在流转中的安全。
（五）严格限制国家对农村土地征收，采取以用代征的新模式
《决定》中提出要缩小征地范围，严格征收程序，故在修改《土地管理法》时，应明确公共利益的标准和等级，有针对性地采取征收或者其他替代措施来代替征收，以保证农民的合法权益。
1.在涉及国家安全、重大国家利益和社会利益时，应允许国家对农村土地进行征收，但征收的程序一定要公开化，保证农民的知情权、参与权和协商权。
征收的程序应变更为“申请征地―预公告―协商补偿安置―报批―审查批准―公告―实施补偿安置―供地”[10]。
2.对一般性的公益，政府可以用征收方式获得农村土地所有权，但程序要相对严格。
在上一段提到的征收程序之前，要形成明确的公益实施方案，并召开听证会，听取各方――特别是被征地农民的意见。
在申请征地时需将听证会的意见形成书面材料一并提交，审批机关要进行严格的初级审批，方可进入预公告等后续程序。
同时监督被征收的农村土地是否按照原定规划用于公益，如若未使用于公益目的，则有必要采取相应的措施。
3.对一些公共利益的模糊地带，比如不单纯为公共利益，其中还夹杂着商业利益、个人利益和政绩而需要使用农村土地的，则不允许通过征收获取农村集体土地的所有权。
如果涉及政府参与使用的，可由政府采取租赁等形式来取得农村建设用地使用权。
对于其中涉及的部分公共利益，则允许政府在土地交易所之外，通过协商的形式，与农民土地所有权代行主体订立农村土地使用权合同，并在登记机关办理登记，至于其他程序则按照农村集体经营性建设用地使用权的相关程序执行。
需要注意的是，当涉及农用地使用则需要经过必要的审批手续，在涉及交易的土地上，之前如果已经设定了权利，可由政府与权利人协商，经同意后，通过给予适当补偿涤除土地上的权利。
4.对开始出于公益而征收的土地，而后未能用于公益性建设的情况，应设定特别程序，以保护农民的合法权益。
在发现征收土地并按规定使用未用于公益目的，而挪作他用，原集体所有权人可以向土地使用权出让部门主张，就用于非公益使用时的收益扣除征收补偿、政府土地平整等费用后
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