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（１）国际私法产生于国际社会；
（２）国际私法调整的社会关系与国际公法调整的社会关系在本质上没有什么区别；
（３）国际私法的作用在于划分国家主权扩及的范围；
（４）国际条约与国际惯例已成为国际私法的主要渊源。
２．国内法学派代表人物有法国的巴丹、巴迪福，德国的沃尔夫，英国的戴赛、戚希尔、莫里斯、美国的比尔、里斯等。
理由如下：
（１）从调整对象和主体看，国际公法调整主权国家之间的政治、军事、经济、外交关系，而国际私法调整不同国家之间自然人和法人的民商事关系；
（２）从法律渊源上看，国际私法的主要渊源是国内法；
（３）从法律规范的制定和适用范围来看，国际法是国家之间协议的产物，具有普遍的约束力，国际私法主要由一国立法机关制定，没有普遍约束力；
（4）从争议的解决方式看，国际公法争议一般通过国家之间的谈判、斡旋、国际调查、国际仲裁以及国际法院来解决，国际私法争议一般由一国法院和仲裁机构来解决。
3．“二元论：
国际私法既有国内法性质，又有国际法性质。
代表人物是德国的齐特尔曼，捷克的贝斯里斯基等。
（1）认为国际私法调整的社会关系既涉及国内又涉及国际；
（2）国际私法既涉及一国国内的利益又涉及他国的利益；
（3）国际私法的渊源既有国内渊源又有国际渊源。
（二）是程序法还是实体法
是按法律的内容所作的分类。
凡规定法律关系主体之间权利、义务本体的法律为实体法，如行政法、民法、刑法、婚姻法等。
凡规定实现实体法有关诉讼手续的法律为程序法。
（三）是公法还是私法
第三节国际私法的渊源
一、国内立法
1、典型代表
（1）1756年的《巴伐利亚法典》中，就有成文的国际私法规范
（2）1896年《德国民法施行法》可称为世界上第一部成文的国际私法单行法规
（3）1989年施行的《瑞士联邦国际私法法规》堪称当代国际私法立法法典化的代表作
2、表现形式
立法模式主要是针对冲突规范所作的归纳。
由于国际私法涉及的范围非常广泛，还没有一个国家就冲突规范、统一实体法规范、外国人民事法律地位规范和国际民事诉讼和国际商事仲裁规范规定在一部法典中。
（1）分散立法式
1804年《法国民法典》
（2）专章专篇式
19世纪中叶，如希腊、意大利、葡萄牙等，相对集中，比较系统
（3）单行立法或法典化模式
19世纪末、20世纪初，以1896年《德国民法施行法》的颁布为标志。
3．弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强
（1）立法中大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范，
（2）最密切联系原则在各国最新国际私法立法中得到广泛采用，甚至被视为选择法律的普遍指导原则。
（3）补充性连接点的运用
4．政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视
（1）为体现对消费者的保护，一些国家的国际私法立法倾向于适用消费者习惯居所地法；
（2）为体现对劳动者的保护，在雇佣关系中原则上适用劳动履行地法律；
（3）为体现对弱者的保护，主要是指对儿童的保护，在亲子关系、监护、收养等关系中适用对儿童最为有利的法律。
瑞士、奥地利、匈牙利等国的国际私法均有体现这一立法特点的规定。
二、司法判例
英美法系：
判例是国际私法的重要渊源，学者编撰判例集：
英国戴西1896编著《冲突法论》，到2000年已出第13版
美国《冲突法重述》
大陆法系：
法国的福果案
三、国际条约
（一）概况
1、统一冲突法条约：
适用范围限于欧洲国家，主要在婚姻、抚养、继承家庭法领域，20世纪90年代后，成果不多
2、统一实体法：
联合国国际货物买卖合同公约、知识产权公约
3、国际民事诉讼程序条约：
欧洲《布鲁塞尔公约》、1988《关于民商事管辖权和判决承认的卢加诺公约》、1979《美洲国家间关于外国判决和仲裁裁决的域外有效性公约》、2005海牙《选择法院协议公约》草案主要是司法协助方面的条约
4、国际商事仲裁条约：
1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》
（二）国际条约在我国的适用
1、条约在国内法的执行：
纳入、转化
2、条约在我国的适用：
（1）宪法未作规定
（2）《民法通则》第八章涉外关系的法律适用：
我国缔结或参加的国际条约同我国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定
区分三种情况而有不同的方式
1．中国是公约的缔约国，而某一具体案件所涉各方所属国均是该公约的缔约国，国际条约应直接适用。
2．中国是公约的缔约国，但某一案件所涉及的当事人属于该公约非缔约国公民或法人，而法院根据冲突规范的指引应适用中国法，也可以适用国际条约。
3．即使某一案件的双方所属国均不是某一公约的缔约国，如果双方选择该国际条约作为准据法，法院应适用该国际条约。
四、国际惯例
（一）国际惯例的概念
强制性惯例和任意性惯例
（二）国际私法上的惯例
（三）国际惯例的适用
1、当事人协议选择
2、国内法或国际条约直接规定适用
（四）国际惯例在我国的适用
适用国际惯例不得违反我国的公共政策。
由于双方当事人可以变更国际惯例，国际惯例的适用不能否定合同条款的效力。
第四节国际私法的范围
一、国际私法的范围
（一）在国际私法范围上的不同主张
１．英美普通法系：
冲突法，主要解决：
管辖权、适用何国法和域外判决的相互承认与执行。
２．法国：
国籍规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范及管辖权规范。
３．德国和日本：
仅包括法律适用规范或冲突规范。
4、东欧国家：
外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁规范
（二）国内学者的争论
主要分歧：
是否应把国际统一实体规范纳入国际私法的范围。
吕岩峰、何志鹏《世纪之交国际法学研究的五年回顾与展望》.《法制与社会发展》2005
（1）
几种观点
（1）小国际私法论：
仅讨论涉外民商法律关系的适用李浩培
（2）中国际私法论：
包括外国人的民事法律地位、冲突规范、国际民事诉讼及商事仲裁
张仲伯
（3）大国际私法：
除了上述内容外，还包括国际统一实体规范韩德培、李双元
二、国际私法的规范
（1）外国人民事法律地位规范：
确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民商事领域的权利与义务的规范。
规定在国内法、国际条约中，是国际私法产生的一个前提条件
（2）冲突规范：
指明某国际民商事关系应适用何种法律的规范。
（３）国际统一实体规范
（４）国际民事诉讼程序规范：
指法院在审理涉外民商事案件时专门适用的程序规范，如关于涉外民商事案件的管辖权规范、司法协助规范、域外送达和取证规范、外国判决的承认与执行规范等。
（５）国际商事仲裁规范，通过仲裁方式解决商事争议的各种规范，
第五节涉外民事法律冲突
一、法律冲突的概念
2、产生条件
二、类型
1、空间上的法律冲突：
又包括国际和区际法律冲突
2、时际法律冲突：
同一性质的法律，新法与旧法之间的冲突，对新法施行前发生的关系，是依新法还是旧法
3、人际法律冲突：
因不同种族、民族、宗教等不同而产生的法律冲突
第六节国际私法与相邻部门法的关系
一、国际私法与国际公法
区别：
二者在调整对象、主体、法律渊源、法律规范的形式、内容、效力上有重大区别
联系：
国际私法在渊源、基本原则甚至具体规定上已经有了更多国际公法的内容，如主权原则、内外国人平等原则
二、国际私法与国际经济法
1、国际经济法：
调整国家、国际组织、法人、个人在国际经济活动所发生关系的法律规范。
传统观点：
余劲松、陈安
新观点：
徐崇利车丕照
2、二者区别
第七节国际私法的定义
1、根据国际私法的任务、功能下定义，如德国学者努斯鲍姆：
“国际私法，或冲突法，从广义上讲，是处理涉外关系的私法的一部分。
2、从法律适用的角度下定义，李浩培；
：
指在世界各国民法和商法相互歧异的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律。
3、综合性定义，李双元：
“国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内在一个独立的法律部门。
4、韩版教材定义
是以直接规范和间接规范相结合调整平等主体之间涉外民商事关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门.
5、本教材定义：
国际私法是以解决涉外民事关系法律适用为核心，包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内在一个独立的法律部门。
第二章国际私法的历史
一、意大利的法则区别说
（一）产生背景：
地理位置、经济文化、注释法学派
法律适用状况：
（二）14c:
巴托鲁斯Bartolus
1、主要观点：
2、学说特点及影响
二、法国的法则区别说
1、历史背景
2、南部的杜摩兰（Dumonlin）：
3、北部的达让特莱（D‘Argentre）：
4、17、18世纪新法兰西学派主张扩大人法的域外效力，对法国民法典的国际私法立法产生影响
意义：
三、荷兰的法则区别说
1、产生条件：
2、胡伯（Huber）的国际礼让说-----三原则
核心：
是否适用外国法，是否承认外国法的域外效力，不取决于法律的性质，而取决于各国的主权考虑
3、影响：
一、萨维尼（Savigny）：
法律关系本座说
1、历史背景
2、观点
3、影响:
二、意大利孟西尼（Mancini）
1、背景：
2、孟西尼的国际私法三原则：
3、影响：
三、英国戴赛（Dicey）：
既得权说
1、观点：
2、评价：
四、美国斯托雷（Story）
一、美国冲突法革命
（一）背景：
传统冲突规则具有固定连接点，存在机械性、盲目性
社会法学派的兴起，强调法的社会效益、公平
（二）代表人物
1、库克（Cook）
2、柯里
3、莱弗拉尔
4、卡佛斯
5、里斯
（1）司法实践：
奥汀夫人诉奥汀案：
1954年纽约上诉法院福德法官审理
贝科克诉杰克逊：
1963年福德审理
（三）影响
1、立法：
1978年奥地利国际私法
1988年瑞士国际私法
1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》
2、理论：
对萨维尼理论的发展和突破，提高了冲突规范的灵活性，在一定程度上保证了判决的公正
第四节我国国际私法立法及学说
一、立法史
唐朝《永徽律》
宋之后，绝对属地主义
北洋军阀政府1918年《法律适用条例》，抄袭德日，内容详尽
二、新中国国际私法立法
外国人民事法律地位：
冲突法：
民法通则、海商法等
民事诉讼程序：
国际商事仲裁：
国际私法学会：
中国国际私法示范法
三、我国国际私法学说
评述
1、内容过于狭窄，动产、物权、亲子关系均未涉及。
2、对反致、识别等冲突法一般问题未加规定，总则与分则部分失衡。
3、在属人法问题上，我国是采本国法还是住所地法不清楚。
4、我国的民事诉讼程序法部分较为完善，但冲突法规则较简单。
三、我国国际私法的立法体系
第三章国际私法的主体
第一节外国人待遇
一、国民待遇
（一）概念：
（二）特点
1．互惠的待遇，条约约定（但并不一定），多采对等原则
2．国民待遇仅就一般原则而言，并非在具体的民事权利享有上外国人与内国人完全一样
3．范围常在条约中作出限制
二、最惠国待遇（MostFavored-nationTreatment）
1、根据条约的规定。
2、适用对象为缔约国的自然人、法人、商船和产品。
3、适用范围主要在经济贸易的某些事项。
4、以第三国所享受的待遇为标准的，目的是使处于内国的外国人之间平等。
（三）例外
三、优惠待遇（PreferentialTreatment）
四、普遍优惠待遇（GSP）
（一）概念
（二）产生
GATT体制存在的问题
1968联合国贸发会决议及1974年联大《各国几经权利和义务宪章》
1979年，关贸总协定通过了“授权条款”
（三）特点：
1、普遍性。
所有发达国家对所有发展中国家出口的制成品和半制成品给予优惠。
2、非互惠性。
由发达国家单方面给予发展中国家或地区以关税优惠待遇
3、非歧视性。
发达国家应无歧视地和无例外地给予所有而非部分发展中国家。
五、不歧视待遇（Non-discriminateTreatment）
歧视待遇（差别待遇）：
一国把某些特别的限制性规定专门适用于某一特定外国的自然人和法人，从而导致该外国人的民事地位低于内国人、在内国的其他外国人。
不歧视待遇：
是指缔约国彼此不歧视对方的自然人和法人。
第二节 自然人
一、自然人的国籍
（一）定义和意义
1．英美学派：
国籍是人民对国家的忠诚关系，个人一旦具有某国国籍，则负有对某国永久忠诚的义务。
2．德国学派：
国籍是人民对国家的绝对服从关系。
3．法国学派则把国籍看作是个人与国家的一种契约关系，国家与个人双方都负有各自的权利与义务，并可像契约一样，随时解除这种关系。
李浩培教授：
自然人的国籍是指自然人作为某一特定国家的成员而隶属于该国的一种法律上的身份。
（二）国籍的冲突
国籍的积极冲突：
一个人同时具有两个或两个以上国籍
国籍的消极冲突：
一个人没有任何国家的国籍的情况
1.国籍积极冲突的解决
（1）多国籍中有一个是内国国籍的，内国国籍优先
（2）当事人的国籍均为外国国籍：
第一，最先或最后取得的国籍优先
第二，住所或惯常居所地国籍优先
第三，实际国籍优先：
与当事人有最密切联系的国家的国籍
2.国籍消极冲突的解决
（1）当事人的住所地的国籍；
（2）居所地的国籍；
（3）法院地（住所、居所不能确定时）
（三）我国的作法
二、自然人的住所
住所（Domicile）：
一个人以久居的意思而居住的处所。
一是有久居的意思，二是有居住的事实
住所、居所、惯常居所
在实践中，客观因素在确定住所方面具有更重要的意义。
1、英美法上的住所
原始住所：
自然人出生时取得的住所
选择住所：
按自己意愿选择的住所
（1）对新住所有久住的意思和事实
（2）对原住所有抛弃的意思表示（3）16岁以上独立性人才能选择
法定住所：
16岁以下的、精神失常的已婚妇女依照法律取得住所
原则：
唯一住所原则、连续性原则
（二）住所的冲突
住所的积极冲突：
一个人同时具有两个或两个以上的住所的情况，或者一个人没有住所的情况
住所的消极冲突：
一个人在任何国家或地区都没有法律意义上的住所的情况
（三）住所冲突的解决
1.住所积极冲突的解决
（1）内国住所优先原则
（2）当事人住所均于外国：
第一，最后取得的住所优先原则
第二，如果多重外国住所属同时取得的，一般以与当事人有最密切联系的住所为其住所，或以当事人现在居所地的住所为其住所。
（四）我国的作法
第三节 法人
一、法人的国籍
对于如何确定一个法人的国籍，国际上并无统一的标准。
（一）成员国籍原则
依据法人成员的国籍来确定
问题：
1、依法人组成成员的人数还是应依法人组成成员的出资额来确定？
2、法人的资本为何国人控制也难以确定
3、控制法人资本的股东处于经常变动之中，法人的国籍也会随之变化而难以确定
（二）设立地原则或称登记地原则
应依其设立地来确定
优点：
法人的登记地易于辨别；
不经登记地国同意，该法人不能变更自己的国籍；
且遇有法人严重违法行为的发生，登记地国也易于通过撤销登记而解散该法人。
缺陷：
一是无法确认法人为何国人所实际控制；
二是当事人可能到设立条件宽松的国家去成立法人，以规避法律
（三）住所地原则，或称管理中心地原则
法人的住所是法人的经营管理或经济活动的中心
学说和各国的实践尚不一致，且法人可随意选定住所，会出现规避法律的现象
（四）准据法主义
应依法人设立时所依据的法律来确定
这种学说为一般英美学者及少数大陆学派学者所主张。
但易于为当事人用来规避法律。
。
（五）资本控制原则
即以法人资本的实际控制国确定法人的国籍。
1956年，埃及收回苏伊士运河所有权时，就采用了这一原则。
但这一原则对于跨国公司国籍的确定也较难实施。
上海永安公司
（六）复合标准说
把法人的住所和法人的登记地结合起来确定法人国籍的主张。
如我国《中外合资经营企业法实施条例》第2条就规定，依照中外合资经营企业法批准并在中国境内设立的合资企业是中国法人。
日本一般采取准据法主义，但要取得日本内国法人的资格，除依日本法成立外，尚须在日本设有住所。
我国的做法
二、法人的住所
在法人国籍的确定问题上，许多国家采用住所地原则为标准（法、德、意、瑞）。
因此，确定法人的住所，也具有重要意义。
（一）管理中心地说，或称主事务所所在地说
法人的主事务所所在地如《日本民法典》第50条规定：
“法人以其主事务所所在地为住所。
”
主事务所由法人自行决定的，因而，法人容易改变这些地点而规避法律目的。
（二）营业中心地说
应以法人实际从事营业活动的所在地为法人的住所埃及、叙利亚
有些法人的营业中心分布广泛、难以确定；
如银行、运输公司
有些法人的营业中心常常随地而转移：
建筑
（三）依法人章程之规定说
应依其章程的规定；
章程无规定时，则以其主事务所所在地
比较方便、明确，但实际上法人的管理中心地或营业中心地往往与章程规定并不一致。
三、外国法人的认可
外国法人的认可：
是指内国对外国法人的主体资格及其在内国从事民事活动的认定和许可。
一是外国法人依有关外国法律是否已有效成立的问题；
二是依外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否承认它作为法人而在内国活动。
（一）外国法人的认可方式
1.通过国际立法进行认可
2.通过国内立法进行认可
（1）特别认可程序：
内国对于外国法人通过特别的登记或批准程序加以认可。
有利于控制外国法人在内国的活动，但逐个认可，程序繁琐，也不便于国际经济贸易活动的进行。
（2）概括认可程序：
内国对属于某一特定外国的法人概括地加以认可。
如法国1957年曾制定一项法律，承认凡经比利时政府许可而成立的法人，均可在法国行使权利；
对其他各国法人，只要有互惠关系的国家所成立的法人，也应予以承认
（3）一般认可程序：
内国对于外国特定种类的法人，不问其属于何国，一般都加以认可。
该外国法人只要依内国法的规定办理了必要的登记或注册手续，即可取得在内国活动的权利。
这种程序常用于对一般商业性法人的认可。
（二）我国的做法
1、一般认可程序：
临时来华经贸活动
2、特别认可程序：
外国法人的常驻代表机构：
“外国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续。
未经批准登记的，不得开展常驻业务活动。
3、特别认可程序：
来中国进行投资活动的外国法人，因合同必须经政府机关批准才生效，其审批过程也包括了对外国法人的资格的审查
第四章冲突规范与准据法
第一节冲突规范
一、冲突规范的概念
有些立法将冲突规范称为“法律适用规范”或者“法律选择规范”。
由于冲突规范传统上被认为是国际私法的主要规范，因此，狭义的国际私法规范就是指冲突规范。
冲突规范的总和被称为冲突法，它是英美国际私法的三大组成部分之一。
二、冲突规范的特征
1，冲突规范并不直接规定当事人的具体权利和义务，仅起着选择某一实体法的作用。
2，冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范相并列的一种独特的法律规范。
3，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的，没有一般法律规范调整社会关系所具有的明确性。
4，从冲突规范的结构来看，它不同与其他法律规范。
三、冲突规范的结构
（一）“范围”和“系属”
范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即所要调整的对象；
系属是指调整该种民事法律关系应该适用的法律。
法律的确定或选择，是依据系属部分的连接点来实现的。
四、冲突规范的类型
根据冲突规范的系属在法律选择上的不同，可将冲突规范分为：
单边冲突规范
双边冲突规范
重叠性冲突规范
选择性冲突规范
（一）单边冲突规范
单边冲突规范是指它的系属直接指出应适用内国法或者外国法的冲突规范。
①明确指出适用内国法。
②明确指出适用外国法。
德国人的继承，虽于外国有住所，适用德国法。
我国民法通则142：
中国国民定居国外的，其行为能力可适用定居国法
特征：
是早期国际私法立法主要采取的一种规范；
具有不完备性
一般指向内国法，能够满足内国调整某类社会关系的政策需要
（二）双边冲突规范
规定一个待推定的连接点（系属），根据
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