行政诉讼取证制度的改进.docx

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行政诉讼取证制度的改进

行政诉讼取证制度的改进

一、问题的提出

举证在任何诉讼中都是一项最为核心的制度，只是在其责任的承担上存在着当事人主义和职权主义之区别。

稍微具体点讲，在举证问题上有完全当事人主义；当事人主义为主、职权主义为辅；职权主义等不同观点之分。

英美法系的诉讼程序中，强调法官的中立者地位，所有证据均由当事人提供，法官的作用仅限于发现所谓的“最佳证据”。

在我国，行政诉讼与民事诉讼均以辩论主义为原则，即法院原则上以当事人提供的诉讼资料认定事实，并据以裁判，而不依职权主动收集诉讼资料。

辩论主义意味着只有当事人在诉讼中所提出的事实，才能成为法院裁判的基础，法院不能基于当事人未主张的事实作出裁判。

一般情况下，当事人基于自身权益的衡量，总会为实现其主张的权益而积极提供举证。

但是，由于辩论主义或者说当事人主义的主要特点在于，法院依当事人提供的材料为基础进行审查并作出裁判。

所以这种诉讼模式效果的发挥特别有赖于当事人的诉讼意识和诉讼能力，也正是因为这一点，使得辩论主义存在先天不足。

因为当事人为了自身的利益总会尽量提供对其有利的材料，而对其不利的材料则尽量不予提供。

也就是说，诉讼中的当事人主义固然在其保证法官中立方面有其独特价值，但是，有可能使这种形式公正掩盖实体上的不公正。

基于此，现代诉讼越来越以当事人主义为基础而辅之以职权探知主义。

为此，我国现行行政诉讼制度对法院依职权调取证据作了相应规定。

近年来，因行政管理和行政执法而引发的行政案件逐年攀升，涉及行政审判的申诉与上访事件明显增多，现行行政审判有效化解争议的能力欠缺日益显现。

例如，2010年1月至10月申诉到最高人民法院行政庭的案件是上年同期的3倍多，受案数呈持续上升趋势。

据统计，近五年行政案件申诉率与一审收案总数相比平均为10.4%，而同期刑事和民事案件申诉率分别为1.8%和2.0%；与二审案件总数相比申诉率平均为34.5%，而刑事和民事分别为13.1%和22.1%。

2009年新收行政案件虽不足全国法院全年新收案件总数的2%，但行政申诉上访案件却占了全部申诉上访案件的18%左右，比平均值高出8倍，绝对数已经超过了刑事和执行。

造成这种状况的原因是多方面的，既有我国处于重要战略机遇期与社会矛盾凸显期的新旧矛盾，又有加入世贸组织后世贸规则的硬约束；既有经济建设发展中的问题，又有社会建设相对滞后的问题；既有行政诉讼的功能定位和制度设计方面的因素，又有官本位传统习惯的制约；既有发展阶段性积存的问题，又有发展中的新问题；既有我国形式法治尚未健全，又有实质法治要求解决实质争议的现实需要；既有行政审判司法环境的问题，又有行政审判自身的定位和职能问题等。

［1］针对当前的诉讼现状，有学者指出可以更多地依职权调取证据，充分包容现阶段民众证据意识的欠缺，深入民间，调查取证，查明事实真相，进一步完善证据规则。

慎重对待当事人举证不能等证据失权情形，加大法院依职权或依申请调取证据的权力。

关于在行政诉讼中法院是否有权调取证据，在理论界是有不同意见的。

有学者认为在行政诉讼中法院作为居中裁判者，应当根据双方当事人提供的证据来对案件事实作出判断。

因此，如果允许法院调查取证，显然背离了中立的角色。

有学者认为行政诉讼的宗旨之一是为公民、法人或者其他组织提供司法救济。

行政相对人在行政管理的过程中往往处于弱势地位，并且可能由于各种原因而无法收集对自己有利的证据。

因此，在特定情况下法院应当根据原告或者第三人的申请调取证据。

［3］156有学者认为，法律在设定举证规则的同时，赋予法院在行政诉讼中调取证据的权力，是基于以下理论：

第一，行政诉讼中法院始终处于主导地位，在强调当事人举证的同时，还必须注意发挥审判机关的职能作用；第二，案件的处理结果与当事人有直接的利害关系，由于受各种条件的限制，当事人提供的证据有可能掩盖对自己不利的事实，难免带有局限性和片面性。

而且也可能某个具体行政行为本身就是在行政机关没有查明事实、证据不足的情况下作出的。

这些情况很容易成为当事人合法权益得不到充分保护的原因。

法院在行政诉讼中调查收集证据，是客观地、不偏不倚地针对需要证明的案件事实进行的，这就可以减少乃至避免上述问题的产生。

确实，一般情况下法院在行政诉讼中是无须调查取证的。

但是，为了贯彻以事实为根据，以法律为准绳的原则，保证人民法院正确、及时地审理行政案件，《行政诉讼法》在规定被告对被诉的具体行政行为负举证责任，原告和第三人对相关情形负举证责任的同时，又规定了人民法院必要时有权调查收集证据。

《行政诉讼法》第34条规定：

“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。

人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。

”由此可见，我国《行政诉讼法》的证据体制采用了当事人主义为基础并同职权主义相结合的原则。

首先，行政诉讼证据制度规定行政机关负举证责任，其他诉讼当事人具有举证权利和举证义务，在当事人提供证据的基础上，人民法院为了核实诉讼当事人所提供的证据的真实性、关联性和合法性，为了确保审判的公正，有权在必要时调查、收集证据，这是人民法院行使审判权的组成部分，也是人民法院的职权行为。

作为举证制度的补充，在行政诉讼中法院依职权或者依申请调取证据，有利于全面客观地了解案情，从而合法公正地作出裁判。

但是，由于法院在行政诉讼中所处的中立裁判者的地位，所以，法院无论是依职权调取证据，还是依当事人的申请调取证据，都要受到一定的限制。

这种限制除了必须符合“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据”外，还具体地体现在两个方面：

一是对法院主动调取证据的限制；二是对法院依当事人申请调取证据的限制。

根据《行政诉讼法》相关规定，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据，但最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》对法院调取证据的范围又仅限于“涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定”以及“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项”等两种情形。

司法实践中，个别案件的被诉行政机关出于自身利益的考虑，对部分对其不利的证据材料不会主动提供，此时能否扩大法院调取证据的范围，另外，如被诉行政机关怠于举证，法院对于原告或第三人提交的证据应如何采信，人民法院有权要求当事人提供证据与依职权调取证据之间的关系，法院依职权调取证据与证明被诉具体行政行为是否合法，法院依职权调取证据的运用等，在《行政诉讼法》的修改已经被提上议事日程的今天，作为其核心内容的证据制度，必须着力解决这些不仅在理论上，更重要的是在实践中发挥着重要作用的问题。

二、行政诉讼中法院依职权调取证据的现行规定及其不足

现行行政诉讼制度涉及法院依职权调取证据的规定主要有：

《行政诉讼法》第34条；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第29条；最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第22条、第23条、26条、第38条等条款。

根据《行政诉讼法》第34条第2款的规定，人民法院在行政诉讼中还有权向行政机关及其他组织和公民调取证据。

即人民法院在行政诉讼中可以主动调取证据。

根据《行政诉讼法》第34条的规定，法院不仅有权要求当事人提供或者补充证据，而且有权向当事人调取证据。

这样便设置了法院依职权调取证据的制度，从而与行政诉讼举证责任的分配原则相辅相成，形成了行政诉讼的证据体系，但是《行政诉讼法》第34条的规定并未就法院依职权调查取证的具体条件、范围以及程序作出规定。

其结果造成实践中要么法院过于主动乃至替代当事人调取证据，要么怠于职权而不调取证据。

为了避免这种现象，《若干解释》第29条规定：

“有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：

……

（二）当事人应当提供原件或者原物的。

”这里的当事人当然包括被告。

根据《若干解释》第29条的规定，不难看出实际上其仍然是对人民法院应当事人申请或者在当事人举证不能的情况下调取证据的规定。

虽然该条规定将《行政诉讼法》第34条第二款的规定细化，使其具有操作性。

但是，对法院主动调取证据的性质、种类以及调取证据的界限等重要问题并没有作出规定。

为了进一步规范人民法院在行政诉讼中正确行使主动调取证据的权力，避免法院代替被告对被诉具体行政行为承担举证责任的现象，《证据规定》第22条则对法院主动调取证据的范围和情形作出更加具体的规定。

《证据规定》第22条规定：

“根据行政诉讼法第34条第2款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：

（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；

（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

”可见，现行行政诉讼制度赋予了法院主动调取证据的权力。

而从某种意义上讲，《证据规定》第22条与其说是赋予法院主动调取的权力，不如说是对法院主动调取证据权力的限制。

作为一种权力，任何人对法院的主动调取证据都不得无理阻挠；作为一种职责，法院又不能随便不履行，但是，又不能超出限制的范围，即法院依职权主动调取证据终究不能取代处于第一位之地位的当事人举证。

我们在理解《证据规定》第22条之规定时，首先应当搞清楚该条规定涉及以下几个方面的理论问题。

第一，关于第22条规定的法律依据。

显然该条规定的法律依据是《行政诉讼法》第34条第2款的规定。

但《行政诉讼法》第34条第2款的规定并没有明确法院是依职权调取证据，还是依申请调取证据。

而《民事诉讼法》第64条第2款则对法院在民事诉讼中调取证据的两种情形作了比较明确的规定，即“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。

显然，该条规定的前半句可以理解为法院应当依申请调取证据，后半句可以理解为法院应当依职权调取证据。

但《民事诉讼法》并没有对关键的“人民法院认为审理案件需要的证据”作明确的规定。

最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第15条则对此作了解释：

“《民事诉讼法》第64条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’是指以下情形：

（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；

（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

”很显然，行政诉讼《证据规定》第22条的规定基本上是参照了《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第15条的规定。

第二，关于法院是否必须调取涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实的证据。

《证据规定》第22条只是规定法院有权调取涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的证据，并没有强调是必须调取。

从这里的规定看，法院在该问题上是有很大的自由裁量权的。

我们认为尽管《证据规定》没有强调是必须，但是法院应当基于必要性和公平性，从维护国家利益、公共利益或者他人合法权益的角度出发来考虑是否要依职权调取证据。

第三，关于法院是否有必要为依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项而依职权调取证据。

关于法院为依职权追加当事人而主动调取证据问题，有学者认为，法院是否追加当事人一般应当由与被诉的具体行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织提出。

根据《若干解释》第12条的规定，认为与具体行政行为有利害关系并对具体行政行为不服的公民、法人或者其他组织可以要求作为原告参加诉讼；不愿提起诉讼的，可以作为第三人申请参加诉讼。

法院通过审查起诉材料或者在诉讼过程中发现有公民、法人或者其他组织与被诉具体行政行为有利害关系的，可以根据《行政诉讼法》第27条的规定通知参加诉讼。

如果法院认为需要追加作为行政主体的行政机关为共同被告或者第三人的，可以根据《若干解释》第23条的规定依法追加。

有学者认为，尽管在一般情况下法院可以通过审查决定是否追加当事人，但是有时候当事人可能不了解正在进行的诉讼，没有提出申请追加当事人，而法院通过审查既有的案卷材料发现有些证据显示可能需要追加当事人，但无法确定是否应当追加。

这时，法院如果不追加当事人，可能会遗漏必须参加诉讼的当事人；如果直接追加，又可能会追加错误。

这样法院就可