国际商事交易法讲义Word文档格式.docx

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第一，公约不适用于由于买方提供大部分原材料制作和销售的货物，这属于来料加工。

第二，公约不适用于供货方的大部分义务在于提供劳务和服务的合同。

第三，公约应不适用于以下几种货物销售：

·

购供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用；

经由拍卖销售的货物；

根据法律执行令状或其他令状销售货物；

货币、债券销售

船舶、飞机与气垫船销售；

电力销售；

2、我国参加公约时所做出的保留。

我国在参加公约时对公约第1条第1款第6项，关于国际私法规则可以导致公约适用的规定做出保留，意在限制公约适用，从而扩大中国国内法适用机会。

根据这一保留，中国当事人与来自非公约缔约国当事人之间订立的销售合同争议，没有就法律适用问题达成协议，法院根据冲突法的指引决定适用中国的法律时，只能适用中国国内法，而不是公约。

我国还对公约第11条，关于销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面不受任何其他限制的规定作了保留，以避免同当时涉外经济法关于涉外经济合同必须以书面形式订立的规定相冲突。

新合同法生效以后，合同法的第10条规定当事人订立合同有书面形式、口头形式、其他形式。

于是，即使我国至今没有撤销对该条款的保留，若是经过冲突法指引而适用中国法，其法律后果是相同的。

（三）国际货物买卖的国际惯例

《国际贸易术语解释通则》（Incoterms）

1、概述。

该通则最初由国际商会于1936年订立发布，以后经多次修订，1990年国际商会以460号文件公布的版本，内容已经十分完备，适应了现代运输工具和电子商务的需要。

2000年版本在此基础上作了一些小的修改之后，重新编排。

Icoterms2000的主要内容是把国际贸易长期形成的13种交易条件以缩写英文字母表示和排列，并对每种贸易术语中买卖双方应承担的义务作了清楚明确的列举，当事人采用了贸易术语，就意味着把该把该术语表示的买卖双方的权利义务列入合同，这既方便了当事人之间相互沟通理解所成交的条件，也避免了签约效率低的问题。

第一，关于通则适应及效力。

通则作为国际商事惯例，本身不具备法律效率，如果当事人在销售合同中使用了有关术语，就被认为把该术语代表的交易条件纳入合同。

通则对于该交易条件的规定，是对交易条件含义的唯一解释，与合同有同等效力。

第二，为了便于理解通则的内容，要注意通则对13个贸易术语分类的规律。

基本分类是把13个贸易术语按照卖方承担义务大小分为E、F、C、D四组，E组卖方承担的义务最小，F组次之，C组再次之，D组的买方义务最大。

另外，通则还把C组术语和F组术语归类为装运合同，买方在装运国装运了货物，就完成了交货。

D组术语归类为到货合同，卖方要负责把货物运到进口国约定的地点，这才完成交货义务。

第三，每一贸易术语中，通则都规定了10项权利业务，由买方承担或办理，要把握所有的贸易术语中所有的权利义务，是有一定的困难，我们不妨先抓主要的。

为了理解13个贸易术语的精神实质，应该从以下几个方面入手，把握其特点，掌握买卖双方的权利和义务：

货物进出口的通关手续、许可证及费用由谁承担？

订立运输合同，缴纳运费的义务，通知的义务由谁承担？

办理保险合同，缴纳保险金的义务由谁承担？

交货地点以及货物风险转移界限？

2、通则中的各个贸易术语介绍。

E组术语（起运的实际交货），EXWORKS，其含义是：

工厂交货。

E组术语卖方承担的义务最小，卖方只要在其所在地将货物交购买方，即完成交货义务，同时风险也随之转移，买方负责由此以后的风险费用，甚至要负责办理出口手续。

自此种情况下，卖方无义务将货物装上运输工具，如果买方要求卖方这样做，应达成协议。

F组术语。

（主运费未付的装运地象征性交货），包括3个术语：

FCA+装运港或交货地点，货交承运人。

FAS+装运港，船边交货。

FOB+装运港，装运港船上交货。

F组术语中买方需要承担货交承运人或装船以后的风险费用，需要办理出口手续和承担出口通关费用。

此后的风险费用由买方承担，其义务有所增加。

FCA术语适用于各种运输方式，其它两种术语适用于海运和内河运输。

C组术语。

（主运费已付的装运地象征性交货），包括4个术语：

CFR+目的港，成本加运费。

CIF+目的港，成本加运费保险费。

CPT+目的地，运费付至。

CIP+目的地，运费保险费付至。

除F组术语中卖方应承担的义务外，C组术语中卖方要承担运费，订立运输合同，有的还要承担保险费，订立保险合同。

义务进一步增加。

但是风险转移界限与F组术语相同，都是在装运地交给承运人，或在装运港越过船舷时转移风险。

CPT，

CIP适用于多种运输，CFR，CIF适用于海运和内河运输。

D组术语。

（到达的实际交货），包括5个术语：

DAF+指定的点，边境交货。

DES+指定港，目的港船上交货。

DEQ+指定港，目的港码头交货。

DDU+指定目的地，未定交货。

DDP+指定目的地，定后交货。

D组术语为卖方承担义务最大，卖方不仅要订立运输合同、保险合同，支付费用，而且要承担货物到达目的地以前所有风险。

如果说E组术语中，买方取货，D组术语中，卖方送货。

其中，DDP卖方承担最大责任，卖方要负责办理进口手续，负责费用和进口许可证。

除了DES、DEQ以外，其他3种术语适用于各种运输方式。

3、常见的三种国际贸易术语

根据《2000年通则》的规定，主要介绍在国际贸易中常用的3种国际贸易术语：

FOB、CIF、CFR。

1.FOB术语

是FREEonBOARD（namedportofshipment）的英文缩略语，意思是船上交货（指定装运港）。

是海上运输最早出现的国际贸易术语，也是目前国际贸易中普遍应用的贸易术语之一。

按照国际商会《2000年通则》的规定，将FOB合同中买卖双方的责任、风险和费用概括如下：

卖方必须：

（1）提供符合合同规定的货物、单证或相等的电子单证；

（2）自负费用及风险办理出口许可证及其它货物出口手续，交纳出口捐、税、费；

（3）按照约定的时间、地点，依照港口惯例将货物装上买方指定的船舶并给予买方以充分的通知；

（4）承担在装运港货物越过船舷以前的风险和费用。

买方必须：

（1）支付货款并接受卖方提供的交货凭证或相等的电子单证；

（2）自负费用及风险取得进口许可证，办理进口手续，交纳进口的各种捐、税、费；

（3）自费租船并将船名、装船地点、时间给予卖方以充分的通知；

（4）承担在装运港货物越过船舷以后的风险和费用。

使用FOB术语应注意以下问题：

（1）通知问题。

FOB术语中涉及两个充分通知。

一个是买方租船后，应将船名、装货时间、地点给予卖方以充分通知；

另一个是卖方在货物装船后要给买方以充分通知。

在第一种情况下，如买方未给予充分通知，指定的船舶未按时到达或未能按时受载货物，或比规定的时间提前停止装货，由此产生的货物灭失或损失应由买方承担。

在第二种情况下，由于货物风险是在越过船舷时由卖方转移给买方，因此卖方在货物装船时必须通知买方，以便买方投保，否则此此造成买方受到的损失，卖方应当负责。

（2）注意各国对FOB的不同解释。

典型的是美国1941年修订的《对外贸易定义》，该定义把FOB术语分为六种，其中只有FOBVESSEL（namedportofshipment）装运港船上交货与国际商会规定的FOB术语含义相类似。

所以在对美贸易中，如用FOB术语成交，则要注明是采用国际商会制订的《国际贸易术语解释通则》或是适用美国全国对外贸易协会的《美国对外贸易定义1941年修订本》，如采用后者，则需要在FOB后面加上“VESSEL”（船舶）字样，以免引起误解。

2CIF术语

是COST，INSURANCEANDFREIG（namedportofdestination）的英文缩略语，意思是成本、保险费加运费（指定目的港）。

CIR术语是国际贸易中最通用的术语。

根据《2000年通则》，买卖双方的责任、风险和费用如下：

（2）自负风险和费用办理出口许可证及其它货物出口手续，交纳出口捐、税、费；

（3）自费订立运输合同并将货物按惯常航线运至目的港，并支付运费；

（4）自费投保，交纳保险费；

（5）承担在装运港货物越过船舷以前的风险和费用。

买方则必须：

（2）自负风险和费用取得进口许可证，办理进口手续，交纳进口的捐、税、费；

（3）承担在装运港货物越过船舷以后的风险和费用。

使用CIF术语应注意以下问题：

（1）在CIF术语中替买方投保并支付保险费是卖方的一项义务，除非另有协议，否则卖方只责按伦敦保险业协会货物保险条款投保海上运输的最低险别；

缩略语后的港口名称是目的港名称，指明运费和保险费的计算是从装运港至目的港全程的运输费和保险费，而不是指卖方的交货地点。

与FOB术语一样，在CIF术语中，卖方的交货义务是在装运港将货物交到船上完成的。

（2）CIF条件是典型的交货合同，属于单据买卖，卖方只要把代表货物所有权的单据交给买方，就完成交货义务，买方必须接受符合合同的单据，履行付款义务，就是付款以交单为先决条件。

卖方交货义务是以交单来完成的。

在E组和D组术语中，是实际交货合同，卖方的责任是自己承担风险费用，把货物实际交给买方处置，卖方只能在货物交给买方处置时，要求买方付款，卖方交单时，买方无付款义务。

在CIF条件下，货物品质以装运时为准，卖方对运输风险不承担责任。

而实际交货合同，货物品质以到货时为准。

注意这一点。

（3）在CIF条件下，买卖双方各有2项既相互联系又彼此独立的权利义务。

卖方的义务是按合同交货和交单。

单据与合同相符不等于与货物也相符，买方有2项拒收权，法律允许买方在付款收单的情况下，拒收不符的货物，反之，买方也不因处置货物，丧失拒收不符单据拒绝付款的权利。

3CFR术语

是COSTANDFREIG（namedportofdestination）的英文缩略语，意思是成本加运费（指定目的）。

CFR术语和CIF术语的不同之处仅在于价格构成。

在按CFR术语成交时，价格构成中不包括保险费。

也就是说，买方要自费投保并支付保险费用。

其余关于交货地点、买卖双方的责任、费用均与CIF术语相同。

使用CFR术语应注意的问题是：

装船通知。

在CFR合同中，买方要自行投保，因此和FOB合同的情况一样，卖方要给买方货物装船的充分通知，否则，由此造成买方漏保货运险引起的损失应由卖方负责。

二、国际货物销售合同成立

合同成立的实质要件是当事人之间意思表示一致，依法达成协议。

实践中，当事人双方当面磋商，起草和签订合同，签订合同的时间和地点就是合同成立的时间和地点。

不难判断。

但是双方不在同一地点，用信函、电报、电传订立合同，合同是否成立，何时达成交易，比较难判断。

所以，国际贸易实践了关于要约和承诺的国际惯例，法律制度。

它可以作为我们判断合同成立与否的依据。

关于要约和承诺，讲几个问题：

（一）要约的有效条件、法律效力以及有效问题。

1、有效要约的要件是

（1）要约人必须清楚地表明，愿意按照要约中提出的贸易条件，与对方订立合同意思，这是最重要的。

报价、广告、商品介绍不是要约，是要约邀请。

因为他们广为散发，不一定有要约意图，而是要你发出要约。

如果内容更完整，清楚无误，写明有效日期，这就有了定约的意图。

（2）要约向相对人发出，传达到对方才有效。

相对人是具体的特定的，要约自到达时生效。

（3）要约提出的贸易条件是完整的，包含合同成立的主要条件。

“兹发盘中国茶叶WW级100M/T，CIF伦敦500英镑，7月份装船，不可撤销即期信用证，18日复到有效。

”

2、要约的效力及失效。

（1）要约的效力包括2个方面：

对要约人的效率和对受要约人的效率。

要约对要约人有约束力，要约一旦生效就不能撤销或更改，如果相对人做出有效承诺，产生了合同成立的后果，要约就对要约人有约束，要求他信守诺言，不得反悔，以保证交易安全。

要约对受要约人无约束力。

受要约人收到要约，可以接受，也可以置之不理。

（2）要约在如下情况失效：

要约因拒绝而失效。

例如，受要约人回电称“回你某日电，因价格太高，恕不能接受。

要约因反要约而失效。

反要约是对要约内容的添加和实质更改，受要约人发出这样的回电，就使要约失效，消灭。

但是提出请求（request）和期望（hope）不是反要约。

要约因过期失效。

在实践中，会发生受要约人对已经失效的要约的承诺或对不存在的要约表示承诺，这不能使合同成立。

（二）承诺的要件。

关于对要约的内容有添加和修改，或逾期承诺效力。

承诺。

承诺是受要约人对要约表示无条件接受的意思表示。

一项有效的承诺必须满足以下条件：

①承诺要由受要约人做出才生效力。

非受要约人在得知要约的内容后做出承诺不能构成一项有效的承诺；

②与要约的条件保持一致。

按照传统的普通法理论，承诺应像镜子一样反射要约的条件。

为了适应现代商业发展的需要，公约第19条第2款规定，承诺只要不在实质上变更要约的条件，而且要约人在合理的时间内未发出表示异议的通知，则仍可构成有效的承诺，其合同条件以通知内更改的为准。

按照公约的规定，所谓实质上变更是指对有关货物的价格、付款，货物质量和数量，交货地点和时间，赔偿责任范围或解决争议等的添加或不同条件；

③承诺应在要约有效的时间内做出。

对于规定了有效期限的要约，应在规定的期限内做出承诺，未规定有效期限的要约，应在合理的期限内做出承诺。

逾期做出的承诺，原则上无效，但如果考虑到交易的情况或要约人毫不迟疑地发出通知表示接受，则仍具有承诺的效力；

④承诺必须通知要约人才生效力。

通常，承诺的传递应采取要约规定的方式；

在未做出规定时，应采取与要约传递相同的方式或较之更为快捷的方式。

三、买卖双方的权利与义务

（一）卖方义务

根据《联合国国际货物买卖合同公约》的规定，卖方的义务主要有两项：

（1）按照合同和公约的规定提交货物与单据以转移货物所有权的义务；

（2）担保义务。

1提交货物和单据的义务。

提交货物和单据是卖方的一项主要义务之一。

交货是卖方在某一特定地点和时间，把货物交给买方处置的行为，特点的地点和时间可以由贸易术语和合同确定，在CIF、FOB装运合同条件下，卖方在制定港口完成装运就完成交货。

装运时间也就是交货时间。

在这里，我们要注意《联合国国际货物买卖合同公约》与《国际贸易术语解释通则》所体现的贸易惯例的差异。

公约把交货和交单等同看待，没有实际交货和象征性交货的区别。

但是，在国际贸易术语中，强调了在CIF、FOB交易条件下交单的重要性，这被认为是交货的标志，因而产生了实际交货与象征性交货的区分。

关于交单，公约要求卖方应保证单据完整，以使买方顺利占有货物，向承运人、保险人行使索赔权。

单证包括：

提单、发票、保险单、装箱单、商检证、领事签证、原产地证明等。

总之，提交货物和单据的义务包括：

卖方应在合同指定的时间和地点移交货物和单据；

如果合同中对交货时间、地点未作规定，则应按公约的规定办理。

即：

（1）交货地点。

按照公约的规定，卖方没有义务在任何其它地点交付货物，而是在自己的营业地向买方提交货物。

但是，如果在订立合同时，双方都知道货物不在卖方的营业地，而是在某一特定地点，则交货地点即是该货物存放或生产制造的特定地点。

当卖方的交货义务涉及运输时，则卖方只要把货物交给第一承运人就算履行了交货义务。

此外，由于国际货物买卖已趋于实现统一化、标准化、规范化，例如，进出口商通过选择不同的贸易术语即可确定交货地点，例如FOB的交货地点是以装运港，FCA的交货地点是承运人所在地，EXW的交货地点是货源所在地，DDU的交货地点是进口国指定地点等等。

（2）交货时间。

在一般情况下卖方应在合同中双方约定的时间（确定的日期或期间）提交货物。

如果合同中没有约定，则根据公约的规定，即卖方应在订立合同后的一段合理时间内交货。

所谓合理时间，按照一般的国际实践，是作为事实由法院根据货物的性质及合同的其它规定决定的。

如果卖方在规定日期前交交付货物，则买方有收取货物或拒绝收取货物的选择权。

（3）书证的交付。

在国际货物买卖中，存在着两种交货方式：

一种是实际交货，即卖方亲自把货物连同代表货物所有权的单据一起交到买方手中，完成货物所有权与占有权的同时转移；

另一种方式是象征性交货，即卖方只把代表货物所有权的证书（提单、发票等）交到买方手中，完成货物所有权的转移即为完成交货义务。

在实际交货时，交货义务是在指定的时间、地点把货物提交到买方控制之下完成的；

在象征性交货中，则是卖方把代表货物所有权的单据交给买方，此时交单的时间和地点即为履行交货义务的时间和地点。

因此，在国际货物买卖合同中，交付单据是卖方的一项十分重要的义务。

根据公约的规定，卖方交付单据的义务具体包括：

卖方应保证单据的完整和符合合同及公约的规定。

所谓完整，是指卖方应提交一切与货物有关的单据使之足以作为买方正当获得所有权与占有货物的保证。

这些单据通常包括：

提单、保险单、发票、商检证、领事签证、原产地证书等等。

此外，卖方应在合同约定的时间、地点交付单据。

根据公约的规定，如果卖方在规定日期前提交了单据，如单据中有与合同不符之处，卖方有权予以修改，但对由此给买方造成的损失要承担赔偿责任。

2卖方的担保义务

根据公约的规定，卖方除了承担交货义务外，还应承担的第二个义务是保证提交的货物在各方面符合合同的规定，包括卖方对所交货物的质量保证和所有权保证。

（1）质量担保。

质量担保又称瑕疵担保，指卖方对其所售货物的质量、特性或适用性承担的责任。

《联合国国际货物买卖合同公约》规定，卖方提交的货物除了应符合合同的规定外，还应符合公约的如下要求：

a.货物适用于同一规格货物通常使用的目的；

b.货物适用在订立合同时买方明示或默示通知卖方的特定目的；

c.在凭样品或说明书的买卖中，货物要与样品和说明书相符；

d.卖方应按照同类货物通用的方式装箱或包装，如果没有通用的方式，则用足以保全和保护货物的方式装箱或包装。

否则，卖方则要承担交货不符违反合同的责任。

根据各国法律与实践，如果因货物的质量问题导致人身伤亡和财产损失，当事人还要依法承担产品责任。

产品责任问题不在公约的调整范围之内。

公约第5条规定，本公约不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。

目前，国际上尚不存在统一的关于产品责任的国际公约，这样，由货物瑕疵导致的产品责任问题只能依据各国的国内法的相应规定解决。

（2）所有权担保。

所有权担保又称追夺担保，是指卖方所提交的货物必须是第三者不能提出任何权利要求的货物。

卖方在订立合同时应保证其所售货物的所有权不因存在买方所不知的瑕疵而被追夺。

根据《联合国国际货物买卖合同公约》的规定，其含义有三：

a.卖方应向买方担保他确实有权出售该货物。

假如卖方将偷窃的东西卖给买方，则违反他对货物的所有权担保义务；

b.卖方应担保货物上不存在在订立合同时不为买方所知的他人的权利，如抵押权、留置权等；

c.卖方应向买方担保第三者对其提交的货物不得以侵权或其它类似理由提出合法要求。

例如卖方出售的货物及其使用不得侵犯第三者的专利权、商标权等。

（3）知识产权担保。

卖方应保证其所出售的产品，，不侵犯第三人的知识产权。

当第三者根据工业产权或知识产权提出要求时，根据公约的规定，需具备两个条件：

a.第三者的权利是依据合同预期的货物将要销往或使用的目的地国家或地区的法律取得的。

在这种情况下，如果卖方知道或不可能不知道第三者的权利存在，则要承担责任；

维也纳外交会议秘书处评论认为，只有第三人的专利、商标等知识产权在货物销往的国家登记和公式，取得正式授权，就推定卖方知道或不可能不知道。

但是，卖方也可以辩解说，买方知道或不可能不知道这个事实。

可能双方要分担责任。

b.第三者的权利是依据买方营业地所在国家的法律取得的。

在这种情况下，不管货物销往哪个国家，也不管卖方是否知晓，卖方均要为侵犯第三者依据买方营业所在地国家的法律取得的专利权承担责任。

根据公约的规定，卖方的所有权担保责任在下列情况下可以免除：

a.买方同意在有第三方权利或要求的条件下接受货物；

b.买方在订立合同时知道或者不可能不知道第三者的知识产权主张和要求；

c.上述权利和要求的发生是由于卖方要按照买方提供的技术图样、图案、程序和其它规格。

（二）买方义务。

主要的义务是接收货物和支付货款。

卖方无理拒收货物，是经常发生的违约行为，应承担相应的违约责任。

此时买方应尽快处置货物，防止损失扩大，然后行使索赔权。

应区别接收和接受，接受试制认定货物与合同相符，承认所有权已转移至买方，由买方行使占有处分权的行为。

接收，是指行使保全货物义务，不承认所有权转移，而保留索赔权。

教材第四节具体介绍国际货物销售合同应包含的主要条款，某些条款并不是每个合同都要具备，不可缺少的。

缺少个别条款，不影响合同效力。

四、违约救济方式，所有权和风险转移问题

（一）违约救济方式

这里主要介绍买方违约时，买方可以采取的救济办法。

要求实际履行、损害赔偿、、解除合同是买卖双方都可以采取的补救办法，要求减价、退货、修理、更换货物是卖方违约时可以采取的补救办法。

1.卖方实际履行

当卖方不履行合同义务时，买方可要求其实际履行合同义务，包括要求卖方提交符合合同规定的货物或对不符合规定的货物进行修理、更换或提交替代物等。

买方并