第六章 国际工程合同条件Word文档格式.docx
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否则,合同行为将按无效合同认定和处理;
如果合同行为是违法的,不仅不能达到预期的合同效益,过错者还要承担法律后果,情节严重的要被迫追究法律责任。
因此法律的强制力、约束力是合同签订过程中必须加以考虑的因素。
2.国际惯例与合同条款之间存在解释与被解释,补充与被补充之间的关系。
国际惯例可明示或默示地约束合同当事人,可以解释或补充合同条款之不足。
合同条款可以明示地排除国际惯例的适用:
合同条款可以明示地接受,修改排除一项国际惯例.二者发生矛盾时,以合同条款为准。
3.国际惯例在一定条件下具有法律效力。
当国家法律以明示或默示方式承认惯例可以产生法律效益,或国际惯例与法律不相抵触(即法律或国家参与或缔结的条约对某一事项无具体规定时)以及不违背一国的社会公众利益,且不与合同明示条款相冲突时.惯例可以填补法律空缺,才可获得法律效力。
国际惯例不是法律的组成部分,国际惯例部分或全部内容在被吸收为制定法律或国际条约之后,对于该法律的制定国或参与国际条约的国家而言,该国际惯例不复存在。
三、国际工程合同的法律基础
(一)国际工程合同适用的国际法律
1.国际公法
国际公法,亦称国际法,主要是国家之间的法律,它是主要调整国家之间关系的有法律拘束力的原则、规则和规章、制度的总体。
在当今世界上,存在着190多个国家和数百个国际组织,随着它们之间的交往将产生相互承认;
领土、领海、领空的归属;
公海和南、北极的法律地位;
居民国籍的认定和在别国的地位和外交使、领馆的建立及其享有的特权;
相互争端的解决等等一系列必须调整的关系,调整这些关系的原则、规则和规章制度即为国际法。
而这些关系都是国家间的“公”的关系,所以国际法又称为国际公法。
2.国际私法
国际交往中所产生的涉外民事法律关系,如物权、债权、知识产权、婚姻、家庭、继承等法律关系,都属于私人之间关系,则由国际私法及国际经济法来加以调整。
国际私法主要是通过冲突规范来间接调整涉外民事法律关系,即通过冲突规范来确定适用哪一国的法律从而进一步确定当事人权利义务的。
其调整对象是涉外民事法律关系,一般不包括国家、国际组织之间的经济关系。
3.国际经济法
国际经济法是调整不同国家和国际经济组织及不同国家的个人和法人之间经济关系的法律规范的总称。
它是一个独立的、综合的、新兴的法律部门。
它是随着国际经济关系的发展,为建立各国在国际经济贸易活动中的经济秩序而产生和发展的。
国际经济法是既调整个人与法人间的经济关系,也调整国家及国际经济组织之间的经济关系。
(二)公法范畴内的工程所在国的相关法律
本书以美国为例,阐述公法范畴内的工程所在国的相关法律。
1.美国司法管辖及适用法律
美国法院分为联邦系统和州系统,联邦和州法院系统均有三个层次:
地区法庭、上诉法庭和最高法院。
联邦法院与各州法院的司法管辖权分工与宪法规定的联邦和各州分权的原则是一致的,除宪法直接规定或国会根据宪法授予的权力规定的联邦法院的案件管辖范围外,其他案件由州法院管辖。
联邦系统法院管辖的案件主要包括:
涉及外国政府代理人的案件,公海上和国内供对外贸易、州际商业之间的通航水域案件,不同州之间或不同州公民、本国公民与外国人之间的案件,联邦其他法院移送的案件,以及原属联邦与州双重管辖而双方当事人自愿转交联邦法院审理的案件。
在适用法律方面,目前形成的原则是:
联邦法院在审理涉及联邦问题的案件时适用联邦法;
在审理不同州公民之间的案件时,适用联邦法院所在州的法律,但在涉及到宪法规定的州际商业条款(如交通、劳工关系方面的法律),以及一些特别重要的需要建立全国统一法律的问题时,将适用联邦法律。
各州法院在审理案件时,大多数情况下适用该州的法律,但在审理某些案件时也可能要适用联邦法或者其他州的法律。
2.与建设工程合同管理相关的法律
美国没有专门的成文合同法,合同法规主要分布在商法典、民法典中。
美国法律中与建设工程合同管理相关最为密切的当属统一商法典及合同法重述。
统一商法典由美国法学会和美国统一州法全国委员会共同制订,属于示范法,只有被各州采纳才具有法律效力。
到20世纪60年代初,已经被50个州中的49个州采纳,并宣布成为法律;
剩下路易丝安娜州实行的是成文法,也具有美国统一商法典中的多数内容。
合同法重述是关于合同的基本原则和规则的概要,它不是一项立法。
合同法重述的工作由美国法学会开展,合同法重述的起草人不能脱离判例阐述个人的看法,只能“重述”有关合同判例的规则。
遇到相互冲突的判例规则时,起草人可以选择其一,起草人也可以重述少数成文法的内容。
合同法重述到目前为止进行过三次,第一次是在1933年,第二次是在1979年,第三次是在1995年。
《合同法重述》虽然没有法律效力,但是法官们经常援引,作为判案的指导。
其他相关的法律法规还有反垄断的克莱顿法、谢尔曼法,反价格歧视的罗宾逊一帕特曼法等。
3.建筑技术标准及规范
建筑技术标准及规范中,影响最大的当属“统一建筑法规”(UNIFORMBUILDINGCODE—UBC)。
该法规由国际建筑工作者联合会、国际卫生工程、机械工程工作者协会和国际电气检查人员协会联合制定;
该法规本身不具有法律效力,各州、市、县都可以根据本地的实际情况对其进行修改和补充;
当建筑物在建造和使用过程中出现问题时,统一建筑法规是进行调解、仲裁和诉讼判决的重要依据。
统一建筑法规的主要内容包括:
建筑管理、建筑物的使用和占有、一般的建筑限制、建造类型、防火材料及防火系统、出口设计、内部环境、能源储备、外部墙面、房屋结构、结构负荷、结构实验及检查、基础和承重墙、水泥、玻璃、钢材、木材、塑料、轻重金属、电力管线设备和系统、管道系统、电梯系统等方面的标准和管理规定。
第二节 国际工程通用的合同条件
中国加入世界贸易组织(“世贸”)后,建筑市场将会逐步向国际承建商开放,而中国的建筑企业亦会越来越多地参与海外建筑市场的项目。
因此,国际工程通用的合同条件将会更加广泛地被中国建筑企业采用。
国际咨询工程师协会菲迪克(FIDIC)红皮书、黄皮书、橙皮书和银皮书;
美国建筑师学会制订发布的“AIA系列合同条件”,英国土木工程师学会编制的“ICE合同条件”通常用于世界各国的国际工程承包领域。
一、FIDIC合同条件
(一)FIDIC合同条件概述
1.FIDIC简介
"
FIDIC"
是国际咨询工程师联合会(Federation
International
DesInginieurs
Conseils)的简称。
该联合会是被世界银行和其他国际金融组织认可的国际咨询服务机构。
总部设在瑞士洛桑,下设四个地区成员协会:
亚洲及太平洋地区成员协会(ASPAC)、欧洲共同体成员(CEDIC)、亚非洲成员协会集团(CAMA),北欧成员协会集团(RINORD)。
目前已发展到世界各地50多个国家和地区,成为全世界最有权威的工程师组织。
FIDIC下设许多专业委员会,各专业委员会编制了用于国际工程承包合同的许多规范性文件,被FIDIC成员国广泛采用,并被FIDIC成员国的雇主、工程师和承包商所熟悉,现已发展成为国际公认的标准范本,在国际上被广泛采用。
2.FIDIC合同条件
FIDIC合同条件(FIDIC土木工程施工合同条件)就是国际上公认的标准合同范本之一。
由于FIDIC合同条件的科学性和公正性而被许多国家的雇主和承包商接受,又被一些国家政府和国际性金融组织认可,被称作国际通用合同条件。
FIDIC合同条件是由国际工程师联合会(FIDIC)和欧洲建筑工程委员会在英国土木工程师学会编制的合同条件(即ICE合同条件)基础上制定的。
FIDIC合同条件有如下几类:
一是雇主与承包商之间的缔约,即《FIDIC土木工程施工合同条件》,因其封皮呈红色而取名“红皮书”,有1957、1969、1977、1987、1999五个版本,1999新版“红皮书”与前几个版本在结构、内容方面有较大的不同;
二是雇主与咨询工程师之间的缔约,即《FIDIC/咨询工程师服务协议书标准条款》,因其封面呈银白色而被称为“白皮书”,最近版本是1990年版,它将此前三个相互独立又相互补充的范本IGRA-1979-D&
S、IGRA-1979-PI、IGRA-1980-PM合而为一;
三是雇主与电气/机械承包商之间的缔约,即《FIDIC电气与机械工程合同条件》,因其封面呈黄色而得名“黄皮书”,1963年出了第一版“黄皮书”,1977年、1987年出两个新版本,最新的“黄皮书”版本是1999年版;
四是其他合同,如为总承包商与分包商与分包商之间缔约提供的范本,《FIDIC土木工程施工分包合同条件》,为投资额较小的项目雇主与承包商提供的《简明合同格式》,为“交钥匙”项目而提供的《EPC合同条件》。
上述合同条件中,“红皮书”的影响尤甚,素有“土木工程合同的圣经”之誉。
(二)《FIDIC建设工程施工合同》主要内容
《FIDIC建设工程施工合同》主要分为七大类条款。
1.一般性条款。
一般性条款包括下述内容:
(1)招标程序。
招标程序包括合同条件、规范、图纸、工程量表、投标书、投标者须知、评标、授予合同、合同协议、程序流程图、合同各方、监理工程师等。
(2)合同文件中的名词定义及解释;
(3)工程师及工程师代表和他们各自的职责与权力;
(4)合同文件的组成、优先顺序和有关图纸的规定;
(5)招投标及履约期间的通知形式与发往地址;
(6)有关证书的要求;
(7)合同使用语言;
(8)合同协议书。
2.法律条款。
法律条款主要涉及:
合同适用法律;
劳务人员及职员的聘用、工资标准、食宿条件和社会保险等方面的法规;
合同的争议、仲裁和工程师的裁决;
解除履约;
保密要求;
防止行贿;
设备进口及再出口;
强制保险;
专利权及特许权;
合同的转让与工程分包;
税收;
提前竣工与延误工期;
施工用材料的采购地等内容。
3.商务条款。
商务条款系指与承包工程的一切财务、财产所有权密切相关的条款,主要包括:
承包商的设备、临时工程和材料的归属,重新归属及撤离;
设备材料的保管及损坏或损失责任;
设备的租用条件;
暂定金额;
支付条款;
预付款的支付与扣回;
保函,包括投标保函、预付款保函、履约保函等;
合同终止时的工程及材料估价;
解除履约时的付款;
合同终止时的付款;
提前竣工奖金的计算;
误期罚款的计算;
费用的增减条款;
价格调整条款;
支付的货币种类及比例;
汇率及保值条款。
4.技术条款。
技术条款是针对承包工程的施工质量要求、材料检验及施工监督、检验测量及验收等环节而设立的条款,包括:
对承包商的设施要求;
施工应遵循的规范;
现场作业和施工方法;
现场视察;
资料的查阅;
投标书的完备性;
施工制约;
工程进度;
放线要求;
钻孔与勘探开挖;
安全、保卫与环境保护;
工地的照管;
材料或工程设备的运输;
保持现场的整洁;
材料、设备的质量要求及检验;
检查及检验的日期与检验费用的负担;
工程覆盖前的检查;
工程覆盖后的检查;
进度控制;
缺陷维修;
工程量的计量和测量方法;
紧急补救工作。
5.权利与义务条款。
权利与义务条款包括承包商、业主和监理工程师三者的权利和义务:
(1)承包商的权利。
承包商的权利包括1)有权得到提前竣工奖金;
2)收款权;
3)索赔权;
4)因工程变更超过合同规定的限值而亨有补偿权;
5)暂停施工或延缓工程进度速度;
6)停工或终止受雇;
7)不承担业主的风险;
8)反对或拒不接受指定的分包商;
9)特定情况下的合同转让与工程分包;
10)特定情况下有权要求延长工期;
11)特定情况下有权要求补偿损失;
12)有权要求进行合同价格调整;
13)有权要求工程师书面确认口头指示;
14)有权反对业主随意更换监理工程师。
(2)承包商的义务。
承包商的义务包括:
1)遵守合同文件规定,保质保量、按时完成工程任务,并负责保修期内的各种维修;
2)提交各种要求的担保;
3)遵守各项投标规定;
4)提交工程进度计划;
5)提交现金流量估算;
6)负责工地的安全和材料的看管;
7)对其由承包商负责完成的设计图纸中的任何错误和遗漏负责;
8)遵守有关法规;
9)为其他承包商提供机会和方便;
10)保持现场整洁;
11)保证施工人员的安全和健康;
12)执行工程师的指令;
13)向业主偿付应付款项(包括归还预付款);
14)承担第三国的风险;
15)为业主保守机密;
16)按时缴纳税金;
17)按时投保各种强制险;
18)按时参加各种检查和验收。
(3)业主的权利。
1)业主有权不接受最低标。
2)有权指定分包商;
3)在一定条件下可直接付款给指定的分包商;
4)有权决定工程暂停或复工;
5)在承包商违约时,业主有权接管工程或没收各种保函或保证金;
6)有权决定在一定的幅度内增减工程量;
7)不承担承包商因发生在工程所在国以外的任何地方的不可抗力事件所遭受的损失(因炮弹、导弹等所造成的损失例外)。
8)有权拒绝承包商分包或转让工程(应有充足理由)。
(4)业主的义务。
1)向承包商提供完整、准确、可靠的信息资料和图纸,并对这些资料的准确性负完全的责任;
2)承担由业主风险所产生的损失或损坏;
3)确保承包商免于承担属于承包商义务以外情况的一切索赔、诉讼,损害赔偿费、诉讼费、指控费及其他费用;
4)在多家独立的承包商受雇于同一工程或属于分阶段移交的工程情况下,业主负责办理保险;
5)按时支付承包商应得的款项,包括预付款;
6)为承包商办理各种许可,如现场占用许可,道路通行许可,材料设备进口许可,劳务进口许可等;
7)承担疏浚工程竣工移交后的任何调查费用;
8)支付超过一定限度的工程变更所导致的费用增加部份;
9)承担在工程所在国发生的特殊风险以及任何其他地区因炮弹、导弹对承包商造成的损失的赔偿和补偿;
10)承担因后继法规所导致的工程费用增加额。
(5)监理工程师的权力。
监理工程师可以行使合同规定的或合同中必然隐含的权力,主要有:
1)有权拒绝承包商的代表;
2)有权要求承包商撤走不称职人员;
3)有权决定工程量的增减及相关费用;
有权决定增加工程成本或延长工期;
有权确定费率;
4)有权下达开工令、停工令、复工令(因业主违约而导致承包商停工情况除外);
5)有权对工程的各个阶段进行检查,包括已掩埋覆盖的隐蔽工程;
6)如果发现施工不合格情况,监理工程师有权要求承包商如期修复缺陷或拒绝验收工程;
7)承包商的设备、材料必须经监理工程师检查,监理工程师有权拒绝接受不符合规定标准的材料和设备;
8)在紧急情况下,监理工程师有权要求承包商采取紧急措施;
9)审核批准承包商的工程报表的权力属于监理工程师,付款证书由监理工程师开出;
10)当业主与承包商发生争端时,监理工程师有权裁决,虽然其决定不是最终的。
(6)监理工程师的义。
务监理工程师作为业主聘用的工程技术负责人,除了必须履行其与业主签订的服务协议书中规定的义务外,还必须履行其作为承包商的工程监理人而尽的职责,FIDIC条款针对监理工程师在建筑与安装施工合同中的职责规定了以下义务:
1)必须根据服务协议书委托的权力进行工作;
2)行为必须公正,处事公平合理,不能偏听偏信;
3)应虚心听取业主和承包商两方面的意见,基干事实作出决定;
4)发出的指示应该是书面的,特殊情况下来不及发出书面指示时,可以发出口头指示,但随后以书面形式予以确认;
5)应认真履行职责,应根据承包商的要求及时对已完工程进行检查或验收,对承包商的工程报表及时进行审核;
6)应及时审核承包商在履约期间所做的各种记录,特别是承包商提交的作为索赔依据的各种材料;
7)应实事求是地确定工程费用的增减与工期的延长或压缩;
8)如因技术问题需同分包商打交道时,须征得总承包商同意,并将处理结果告之总承包商。
6.违约惩罚与索赔条款。
违约惩罚与索赔是FIDIC条款盼一项重要内容,也是国际承包工程得以圆满实施的有效手段。
采用工程承发包制实施工程的效果之所以明显优于其他方法,根本原因就在于按照这种制度,当事人各方责任明确,赏罚分明。
FIDIC条款中的违约条款包括两部份,即业主对承包商的惩罚措施和承包商对业主拥有的索赔权。
惩罚措施因承包商违约或履约不力,业主可采取以下惩罚措施:
(1)没收有关保函或保证金;
(2)误期罚款;
(3)由业主接管工程并终止对承包商的雇用。
索赔条款:
索赔条款是根据关于承包商享有的因业主履约不力或违约,或因意外因素(包括不可抗力情况)蒙受损失(时间和款项)而向业主要求赔偿或补偿权利的契约性条款。
这方面的条款包括:
(1)索赔的前提条件或索赔动因;
(2)索赔程序、索赔通知、同期记录、索赔的依据、索赔的
时效和索赔款项的支付等。
7.附件和补充条款。
FIDIC条款还规定了作为招标文件的文件内容和格式,以及在各种具体合同中可能出现的补充条款。
附件条款:
附件条款包括投标书及其附件、合同协议书。
补充条款:
补充条款包括防止贿赂、保密要求、支出限制、联合承包情况下的各承包人的各自责任及连带责任,关税和税收的特别规定等五个方面内容。
(三)FIDIC合同在中国的应用
随着我国企业参与国际工程承发包市场进程的深入,越来越多的建设项目、特别是项目业主为外商的建设项目中,开始选择适用FIDIC合同文本。
中国的建筑施工企业开始被迫地接触这上百页合同文本中的工程师、投标保函、履约保函、业主支付保函、预付款保函、工程保险、接收证书、缺陷责任期等国际工程建设的新概念,从北京城建集团接触第一个FIDIC合同文本开始,逐步在越来越多的工程建设中得到推广和使用,并与我国建筑市场改革开放相对接,对中国的建设体制产生影响和冲击,最典型的体现就是《建设工程施工合同》1999建设部示范文本,抛弃了多年来延用的模式,变为和FIDIC框架一致的通用条款与专用条款,并采用工程师,而今年7月1日起开始实施的《建设工程工程量清单计价规范》,更是对旧的量价合一的造价体系的告别。
中国的建设市场正在大踏步地和国际建设市场融为一体。
FIDIC合同强调“工程师”的作用,提倡对“工程师”进行充分授权,让其“独立公正地”工作。
目前,建设单位对作为“工程师”的第三方-工程咨询/监理方信任不够充分,对“工程师”往往授权不足,多方制肘,这使得FIDIC合同条款的特色难以发挥。
此外,在脱胎于FIDIC合同机制的我国建设监理制度下,我国的监理工程师难以发挥FIDIC条件下的“工程师”作用。
采用工程量清单进行计价和结算,是FIDIC合同的另一重大特色,自今年7月1日起,我国工程项目采用工程量清单的法律障碍并不存在,但技术和管理方面的障碍则十分凸显。
FIDIC合同下的风险分担及保险安排有其特点,相对来说也比较公平,在我国公众保险意识相对淡薄,保险市场尚不发达的情况下,建设单位往往不恰当地限制自己的风险,并将有关风险强加给承包商。
在FIDIC合同下,工程担保是很重要的,涉及投标保函、履约保函、取舍款保函、工程保留金保函、免税进口材料物资及税收保函、工程款支付保函,内地工程项目较常涉及的是投标保函、履约保函。
在工程担保上,目前问题比较突出的是担保不平衡。
从长远角度看,这种不平衡将防碍建设市场的健康发展。
在FIDIC条款下,承包商的工程款受偿比较有保障,我们的问题在于,建设单位经常将FIDIC合同条款通用条件有关工程款支付的安排悉数推翻,代之以极具中国特色的拖欠工程款相关内容。
如今,高达数千万元的巨额工程拖欠款已成为施工企业和政府主管部门的一大心病。
新版FIDIC合同中不可抗力条款与中国法律中有关不可抗力的规定基本上不存在冲突。
由于中国法律中有关不可抗力的规定比较笼统,为在中国适用FIDIC合同的当事人自行约定留下了充足的空间。
尽管FIDIC合同通用条件中不可抗力条款约定的较为明确,但在中国适用时仍然有必要作适当修改。
在不违反中国法律的情况下,中国企业在采用FIDIC施工合同条件时,可以在合同通用条件第19条的基础上更加详细、明确地约定不可抗力条款。
二、美国AIA系列合同条件
AIA是美国建筑师学会(The
American
Institute
of
Architects)的简称。
该学会作为建筑师的专业社团已经有近140年的历史,成员总数达56000名,遍布美国及全世界。
AIA出版的系列合同文件在美国建筑业界及国际工程承包界,特别在美洲地区具有较高的权威性,应用广泛。
AIA系列合同文件分为A、B、C、D、G等系列,其中A系列是用于业主与承包商的标准合同文件,不仅包括合同条件,还包括承包商资格申报表,保证标准格式,B系列主要用于业主与建筑师之间的标准合同文件,其中包括专门用于建筑设计、室内装修工程等特定情况的标准合同文件。
C系列主要用于建筑师与专业咨询机构之间的标准合同文件。
D系列是建筑师行业内部使用的文件。
G系列是建筑师企业及项目管理中使用的文件(见附表一:
AIA系列标准合同文件一览表)。
AIA系列合同文件的核心是"
一般条件"
(A201)。
采用不同的工程项目管理模式及不同的计价方式时,只需选用不同的"
协议书格式"
与"
即可。
如AIA文件A101与A201一同使用,构成完整的法律性文件,适用于大部分以固定总价方式支付的工程项目。
再如AIA文件A111和A201一同使用,构成完整的法律性文件,适用于大部分以成本补偿方式支付的工程项目。
AIA文件A201做为施工合同的实质内容,规定了业主、承包商之间的权利、义务及建筑师的职责和权限,该文件通常与其它AIA文件共同使用,因此被称为"
基本文件"
。
1987年版的AIA文件A201《施工合同通用条件》共计14条68款,主要内容包括:
业主、承包商的权利与义务;
建筑师与建筑师的合同管理;
索赔与争议的解决;
工程变更;
工期;
工程款的支付;
保险与保函;
工程检查与更正他条款。
三、英国ICE合同条件
“ICE”是英国土木工程师学会(The
Institution
Of
Civil
Engineers)的简称。
该学会是设于英国的国际性组织,拥有会员8万多名,