不予解除劳动关系中劳动合同及利益的保护文档格式.docx

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那么劳动法与劳动合同法的关系应如何界定呢？

两者是属种关系或称为包容关系，其中劳动法为属概念，劳动合同法为种概念，从法律位阶上看，劳动法为上位法，劳动合同法为下位法，其与劳动法相抵触的规定无效；

从法律的优先性上看，劳动合同法为特别法，在处理劳动合同纠纷时应当优先适用，劳动法是劳动者、用工单位、劳动行政执法与仲裁部门及法院共同遵守和适用的行为规则，应当深刻理解劳动法与劳动合同法间的基本原则和具体规定的法律内涵及其思想宗旨。

（二）劳动合同与劳动关系。

劳动合同与劳动关系之间是形式与内容的关系，订立劳动合同是为了建立劳动关系，劳动合同是权利义务的载体，有劳动合同必然有劳动关系但有劳动关系不一定有劳动合同。

劳动法以调整劳动关系为主要对象，而劳动合同法则以规范契约为其行为主旨。

　　1、劳动合同亦称劳动契约是指劳动者与用人单位之间为建立劳动关系，就确立、变更和终止劳动权利和义务所达成的协议。

劳动合同虽与其他民事契约订立的一般性构成要件别无二致，但由于用工单位的强势地位，反映在平等协商的内容上不尽充分；

进言之，名为协商实为强制，劳动者只有接受与不接受之分，别无他择。

劳动合同的最大特征是“雇佣性”由此体现为：

合同双方主体不具有一般民事合同所具有的平等性；

劳动者意思表示并不自由；

劳动合同的内容不能完全反应劳动关系的全部。

劳动合同的上述特征是由劳动关系的性质决定的。

　　2、劳动关系，所谓劳动关系是指劳动者以劳动能力为对价与用人单位为实现劳动目的所构成的社会关系，而劳动目的在于通过出卖劳动力获取物质利益。

劳动关系作为劳动法调整的对象兼具人身关系和财产关系的特质，其特征为：

主体是特定的，即一方是劳动者，另一方是劳动力的使用者，在我国统称为用人单位；

具有从属性，即在劳动过程中劳动者处于被用工单位管理和支配的地位；

内容具有人身和财产关系的双重性，即财产关系是建立在身份关系基础之上的，故有较强的组织成员依附性。

劳动者让渡劳动力的支配权才形成了获取劳动报酬项下的雇佣关系，这也正是劳动关系与劳务关系的本质区别。

从该意义上说，个体用工和家政服务被定为劳务关系是不尽准确的，只因劳务与劳动最本质的区别是劳务不具人身依附性的支配特征，劳务者在其过程中是以自己意志支配自己的行为据以提供劳动成果的，如承揽、运输、物业、保管、委托和技术服务合同等即属此列。

即便是用工一个人的个体和家政仍具有极强的人身隶属性，亦应归入劳动关系范畴，虽可不按劳动关系对待但其劳动性质无法改变。

至于现实生活中将劳务作为劳动关系的对称也是不尽科学的，劳务原本即具有劳动的属性，所以将劳务合同又称之为劳动服务合同，劳务如若将其视为一个民事法律关系概念的话，显然，劳务无法以统领者的姿态独立构成民事法律关系体系。

然，鉴于所谓劳务包含的内容，以服务合同属概念的地位示人更具合理性和覆盖性。

　　（三）劳动检查、监察。

所谓劳动检查是指法律规定的行政主体或法律授权的社会组织为保护劳动者的合法权益，对用人单位和劳动服务主体遵守劳动法律、法规的情况进行的监督检查，如劳动合同的鉴证备案等，属于劳动争议的防范机制。

所谓劳动监察是指法律规定的劳动行政机构和人员代表国家对劳动法、法规的遵守和执行情况进行督察处理的活动。

执法者依法享有检查、审查、制止和处罚权，监督的对象主要是用人单位的用工制度和劳动关系。

为此，《劳动法》第98条规定，“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；

对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

”应当指出，虽然法律赋予了劳动行政部门诸多执法权，但由于用工企业为地方GDP和税收的主要来源，当企业盘剥和漠视劳动者权益时往往执法部门视而不见，以至于企业有恃无恐最终酿成群体性事件，结果在诉讼中司法为其背负罪名。

据此，我们必须深入推进政府的行政体制改革，加强执法者的责任意识，寻求在发展地方经济的同时保护好劳动者合法权益的良好途径，增加人民的幸福指数和快乐感，乃至向心力。

　　（四）劳动争议。

所谓劳动争议是指在劳动法律关系中劳动者与用人单位之间因劳动权利和劳动义务所发生的争执。

　　1、其内涵为：

主体须为劳动关系的当事人；

内容为主体指向的权利义务关系；

客体即争议的对象，是行为和物，双重客体。

　　2、其受案范围为：

因用人单位开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；

因执行国家有关工资、休息休假、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；

因追索劳动报酬，如加班费等发生的争议；

因确认劳动关系发生的争议；

因计算工资年限、归还档案发生的争议；

因工伤认定或损害赔偿发生的争议；

因履行劳动合同发生的其他争议等。

总之，凡基于劳动关系产生的纠纷只要法律没有禁止的都应成为受案范围。

　　3、其解决方式为：

通常情况下是调解、仲裁和诉讼一体化，其中调解是仲裁的酌定程序，仲裁是诉讼的必经程序。

整个案件过程须经历一裁二审，耗费大量人力物力和时间，不符合效率原则。

从实践上看，如此漫长而复杂的程序对公平正义也没有太大的作用，因此笔者建议，依据经济效益原则采取裁、诉分审制度，赋予当事人选择权，即凡选择仲裁的实行一裁终局，凡选择诉讼的实行两审终审。

　　二、恢复、确认劳动关系与续签劳动合同的几种情形

　　由于在现实生活中形成的“强资本，弱劳动”的现象，无论是劳动法还是劳动合同法其立法意旨均在于侧重保护弱势群体的利益，藉此矫正、抑制和平衡用人单位在劳动关系上日益膨胀的资本力量。

通常而言，资本主要是通过压低工资、增加劳动时间、拖欠和克扣劳动报酬等方式降低成本加大剩余价值；

有时还会借用法律的空隙通过不订立书面劳动合同或短期劳动合同对劳动力资源实施掠夺，从中获取巨额的人口红利。

反映在司法实践中较为常见的是用人单位单方解除劳动合同、或不订立书面劳动合同等损害劳动者合法利益的情形，由此形成，恢复劳动关系之诉、确认劳动关系之诉（事实劳动关系）和续订劳动合同之诉三种情况。

其中恢复劳动关系是以劳动合同存在为前提，用人单位以开除、除名和辞退等法律与合同事由解除劳动关系；

确认劳动关系主要是指未签订书面劳动合同的事实劳动关系发生争议的情形；

续签劳动合同主要侧重于前一个劳动合同业已届满，依合同约定或法律规定只要劳动者要求续签的用人单位就应当与劳动者再行签订新的劳动合同，用人单位不予签订劳动合同所发生的争议。

本文无意讨论用人单位解除劳动合同理由的正当性与合理性，而旨在关注用人单位解除劳动合同的决定被法院判决撤销后应如何履行与劳动者的劳动关系，以提高合同的履约率，劳动者提请解除劳动合同的不在此列，对此类型化如下：

（一）恢复劳动法律关系

　　该类型大多为用人单位以开除、除名、辞退等事由解除与劳动者已签订的劳动合同，这总归是企业的一面之词，一旦劳动者为之提起诉讼，法院经审理判决撤销用人单位解除劳动合同的错误决定，劳动关系即刻恢复，用人单位应依法履行。

之所以称之为恢复劳动关系，是因为原有的劳动合同因事件或行为使其劳动关系中断，故为之恢复。

可援引的法律依据有：

《劳动合同法》第48条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；

劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。

”另见最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的20条规定，“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。

”对此类情形应当强调的是：

　　1、劳动关系应以维系为价值首选，以补偿、赔偿为退而求次，恢复劳动关系重在实际履行，这是法律的强制性规定任何人不得违反，即所谓用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，继续履行是承担合同违约责任的重要方式，司法理应支持。

　　2、尊重劳动者的实体选择权，劳动者作为劳动合同的直接利害关系人有做出实体处分的权利，并有权选择用人单位承担责任的方式，即可要求用人单位继续履行劳动合同；

也可要求用人单位支付赔偿金，在当事人行使选择权时司法不得干预。

3、对劳动合同已经不能继续履行的条件应作出限缩性解释和列举，从严掌握，避免执法避重就轻损害劳动者的权益。

所谓劳动合同不能继续履行的条件应当是法定的，如企业破产倒闭、责令关闭解散或被撤销，不应包括企业改制或兼并以及自治性规定；

又如劳动者非劳动原因丧失劳动能力或失踪、死亡等。

司法在恢复劳动关系的审判上应以继续建立该关系为常态，以赔偿为例外。

（二）确认（事实）劳动法律关系

　　应当说，确认劳动关系与恢复劳动关系其前置条件是有所不同的，后者是以书面合同为争议凭借而前者却不具备该条件只存在一个关系事实，因此为确认之诉增加了难度。

所谓确认劳动关系通常是指劳动者与用人单位间是否已建立了劳动关系不明，由此形成事实劳动关系争议。

当前在我国企业用工中存在着大量的事实劳动关系，企业为了规避法律不与劳动者订立书面劳动合同，无疑用工单位在主观上是有过错的，其主要用意在于排遣责任风险，如保险、福利待遇等，且便利于用人单位工作关系的调整和劳动关系的随意解除，为此应加大对该类用工单位的查处力度。

　　1、事实劳动关系的认定。

所谓事实劳动关系是指当事人双方因合意产生的不具书面形式的劳动关系的事实协议。

事实劳动关系主要表现为下列几种情况：

一是用人单位与劳动者在建立劳动关系时未签订书面劳动合同；

二是劳动合同期满后未办理终止或续订手续，劳动关系继续存在；

三是当事人因履行无效劳动合同形成的事实劳动关系。

从严格意义上说，只有先用工后故意不签订劳动合同的才是典型的事实劳动关系，因事实劳动关系具备了订立劳动合同所需劳动关系的基本要件，应认定其有效性。

其法理支持是，劳动关系的建立应当有劳动事实，即劳动法律事实，该事实足以引发劳动法律关系的产生、变更和消灭。

劳动关系的事实化是当事人双方合意下的法律行为，其法律效果是特定主体间的劳动权利义务关系的确立。

　　2、诉讼救济权。

通常而言有权利就应当有救济，有救济就应当可诉讼。

据此，最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条第1款第2项规定，“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷”属于劳动法规定的劳动争议，当事人不服仲裁裁决的依法向法院起诉的，法院应当受理。

与之相关的行政规定还有，如原劳动部颁布的《关于贯彻执行<

中华人民共和国劳动法>

若干问题的意见》第2条规定，“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。

”同时对事实劳动关系争议的处理，本《意见》第82条也做出了明确的规定，“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。

”

　　3、劳动关系的特别保护。

随着社会对劳动权就是公民的生存权、生存权就是人权的宪政认识，2007年立法部门在劳动法的基础上又颁布实施了《劳动合同法》，该部法律加大了对事实劳动合同的保护力度。

如本法第10条第2款规定，“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

”同时本法第14条第3款进一步规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

”概括之，法律的着力点在于：

（1）合同补强。

合同书面化不仅有利于权利义务的执行，同时也是诉讼纷争的证据，国家强力推行劳动关系书面化。

故此，《劳动合同法》第10条第2款规定先行用工的企业最迟应当在用工之日起一个月内通过自救的方式与劳动者补签劳动合同，“一个月”即为宽限期，逾期则被视为具有规避法律的主观恶意性。

（2）法律推定合同。

我们把《劳动合同法》第14条第3款规定的“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规范，用以法理解构的话，可归入为法律推定合同的范畴，这是十分了不起的法律智慧和勇气及其正义感。

所谓法律推定合同是与当事人议定合同截然不同的，其形式特征是合同的有效性不是当事人双方书面化的结果而是因法律推定当事人之间存在着事实合意产生的合同效果。

究其实质，这种法律推定仍以当事人双方劳动关系的事实合意为基础，即由于当事人之间业已存在着的劳动关系已使一方实际享有权利，另一方已实际承担了相应的义务，故此具有将事实劳动关系生成为书面合同的效力形式，其正当性应受法律保护。

（3）惩罚性效果。

主要表现在两个方面：

一方面在劳动者的主张下对事实劳动关系超过一年的按无固定期限劳动合同对待，这意味着非法定事由用人单位无权单方解除劳动关系，法律加重了违法行为的负担；

另一方面立法启用了对较长时间处于事实劳动关系状态的用工单位施以惩罚性的经济赔偿制度。

　　4、举证责任分配。

举证责任虽属于程序法范畴，但对劳动争议是必不可少的，特别是劳动者提起该类诉讼时至关重要，故根据强势负担原则，劳动法律规范对该类案件总体上适用于举证责任倒置原则，即原告提出主张后由被告承担举证证明的义务。

大致情形如下：

（1）完全举证责任倒置，主要适用于有书面劳动合同的所谓的违规型、辞退型解除劳动合同的情形，可见于最高法院《关于劳动合同争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

”

（2）有限举证责任倒置，主要适用于无书面劳动合同的事实劳动关系，另见于2005年劳动和社会保障部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，凡用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

用工单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表等招用记录；

考勤记录；

其他劳动者的证言等。

”应当说，劳动行政部门为救济劳动者不可谓不细致，但依此规定，劳动者无论提起仲裁还是诉讼毕竟要承担部分举证责任，即劳动者需要就其与用工单位之间发生劳动关系的事实承担举证证明的责任。

此规定已成为时下法院审理该类案件的诉讼依据，此举无疑还是加重了劳动者的举证责任。

问题是，在用工单位已知相关规定后，进行了违法用工的防范措施，如干活给钱不留任何痕迹或隐匿和销毁有关的书证与物证，剩下的也只能是证人证言了，对此问题应如何处理值得深思。

（3）事实劳动关系举证责任分配的再探究。

应当承认，审理事实劳动关系相对书面合同而言面临着诸多难题，如劳动报酬、劳动时间、福利待遇、工作岗位、年限和加班费等，在没有书面证据的情况下，完全靠双方当事人各持一词的陈述与反驳以及证人证言，在缺乏其他的法律手段时是难以驾驭和把量的。

故笔者建议，本着保护劳动者合法权益和过错责任负担原则分配举证责任。

即凡涉及劳动关系的存续年限、劳动报酬、福利待遇、加班费等劳动权利义务内容的举证责任分配实行对劳动者有利的原则为判断。

在上述事项中由用人单位承担举证责任，用人单位不举证或不能举证的则以劳动者的主张为裁判依据。

当然劳动者的主张要符合行业惯例和常理；

凡涉及事实劳动合同解除的，对劳动者不予限制，用人单位要求解除的应对不订立书面合同无过错负有举证责任，否则应承担惩罚性赔偿责任；

凡涉及继续履行劳动关系的，劳动者与用人单位之间应以无固定期限劳动合同对待，因其属于司法认知的免证事实，无需举证。

　　（三）续签劳动合同

　　续签劳动合同既不同于恢复劳动关系也不同于确认事实劳动关系。

恢复劳动关系则是指尚处履行期的合同因相关事实被中断，只是司法予之恢复而已。

续签劳动合同与事实劳动关系亦不能等同对待，两者也有条件构成上的微妙变化，细心揣摩不难发现，典型的事实劳动关系本不存在合同前置问题，而续签劳动合同必须是以先前书面合同存在为必要条件。

换言之，续签劳动合同意味着先前合同已经届满，只不过将原先劳动关系中的具体权利义务再行复制延续罢了，续签的行为后果是新的劳动合同关系的产生。

对此，《劳动法》第20条和《劳动合同法》第12条均有此规定，本文仅以《劳动合同法》第12条规定为论据，即“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

3、连续两次订立无固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续签劳动合同的。

”就此阐述观点如下：

1、无固定期限劳动合同的内涵，主要是指用人单位与劳动者所建立的劳动关系不约定劳动合同终止的具体时间，劳动关系自用工之日起一直持续下去，除非法定事由或合同约定的情形发生，用人单位不得单方擅自终止或解除劳动关系。

2、应当订立无固定期限劳动合同的法定情形，主要有两种类型：

一是劳动者在该用人单位连续工作满十年的，其中同一单位应为扩大解释，即包括母公司也包括子公司和派遣；

二是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。

3、应当订立无固定期限劳动合同的例外规定主要是指，用人单位与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续签劳动合同的。

在此可做三层解读：

一是连续两次订立固定期限劳动合同须为书面形式，事实劳动关系不在此例；

二是必须具备为之相连结的两次固定期限书面劳动合同，至于固定期限长短在所不问，但劳动合同法法定最低期限为1年，不足1年的视为1年；

三是须排除本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，对此应作法定解释，用人单位另作主张的，如以自治性规定规避责任的不足为据应予排除。

如前所述，法律字里行间浸透着立法者对劳动者权利的保护思想，司法审判理应承续这种精神，进而构建和谐的劳动关系与稳定的社会秩序。

　　此外，为实现劳动关系的稳定性，立法规定企业主体变更、公司兼并重组中的分立与合并也不得随意终止或解除劳动合同。

主要见于《劳动合同法》第33条规定的，“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

”和本法第34条规定的，“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由继承其权利和义务的用人单位继续履行。

　　三、对拒不恢复劳动关系、签订或续签劳动合同行为的处理

　　笔者设题撰文是鉴于当下中国在劳动市场上用工的不规范性以及某些用工单位对劳动法的置若罔闻，以至于既便是法院撤销用工单位解除劳动合同决定的裁决，企业公然为之抗命拒不履行劳动合同。

鉴此，本文研究劳动争议之目的就落在法律和司法应如何强化用工单位对法院裁决与劳动者间恢复、签订或续签劳动合同的执行力上，而不作用工单位拒签劳动合同关系的惩罚性赔偿的考量，进而稳定社会主义法律体系下的新型劳动关系，同时向企业传达一个明确的信息，履行合约恪守承诺是企业的社会责任，不遵守法纪规则必须为此付出沉重的代价。

据此，本着保护劳动者基本权益的原则为主旨思想，使劳动关系合同化、劳动条件基准化、劳动者保障社会化以及合同履行强制化，为此略述意见如下：

（一）拒不执行法院发生法律效力裁决的法律后果

　　法院撤销用工单位解除劳动合同决定的裁决与其他诉讼类型生效的法律文书一样具有可执行性，当事人应当自觉履行以示对法律和司法的遵从，如若在指定期间内当事人不履行裁判义务，其行为后果导致司法强制执行程序的开启。

期间被执行人可能招致两种法律后果：

1、被执行人拒不履行法院生效裁决责令其与劳动者恢复劳动关系、签订或续签劳动合同的行为妨害了民事诉讼，依法应对行为人实施司法拘留。

其法律依据为：

1、民诉法第111条第1款第6项规定，“拒不履行人民法院已经生效的判决、裁定的”人民法院对诉讼参与人可适情予以拘留，由此强制行为人履行裁决义务。

另据最高法院、最高检察院、公安部《关于依法严肃查处拒不执行判决裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知》第7条和最高法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条均规定了，“人民法院在执行判决、裁定过程中，对拒不执行判决、裁定情节严重的人，可以先行司法拘留。

”同时最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第100条亦有此规定。

2、被执行人拒不履行法院生效裁决责令其与劳动者恢复劳动关系、签订或续签劳动合同的行为情节严重的，即构成拒不执行判决、裁定罪，其法律依据为：

刑法第313条规定的，“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年有期徒刑、拘役或罚金。

”另据最高法院、最高检察院、公安部《关于依法严肃查处拒不执行判决裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知》第7条和最高法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条均规定了，“人民法院在执行判决、裁定过程中，对拒不执行判决、裁定情节严重的人，可以先行司法拘留；

拒不执行判决、裁定的行为人涉嫌犯罪的，应当将案件依法移送有管辖权的公安机关立案侦查”。

3、负有执行内容、具有能力执行，且经司法拘留仍无悔改之意的直接责任人和主管人员或法定代表人为刑事责任追究的对象。

一是“负有执行内容”的法律依据可见于全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法第三百一十三条的解释》中的有关规定，即“人民法院的判决、裁定，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定”包括物的给付和行为的履行；

二是“具有能力执行”的法律依据可见于最高法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律的若干问题的解释》第2条的规定，“对人民法院发生法律效