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义务人履行义务虽然会对社会或其他主体带来利益，但由于逃避义务有助于他实现利益最大化，对经济人而言，逃避义务因此有可能成为其本性，尤其以对其无监督或监督失效之时为甚。

监督失效的原因相当复杂，有监督主体的因素，有监督程序的因素，也有法律自身的因素，大致有以下六点：

第一，监督主体是否有进行监督的动力，如果监督主体比较消极，不主动进行监督，则良好的监督机制根本不可能发挥作用；

第二，监督主体是否存在组织瑕疵，如果监督主体存在组织上的瑕疵，则其在行使监督职能时有可能力不从心；

第三，监督主体是否掌握关于被监督主体的充分的行为信息，如果信息不足，则有效监督的可能性会大大减少；

第四，被监督主体是否被给予足够的利益，如果利益给予不足，特别是被监督主体应该获得的利益没有获得，则监督的难度和成本就会增大；

第五，监督路径是否充分、有效，如果监督路径单一或者监督路径无效，则监督的有效性也不能确保；

第六，监督资源是否确保得到了最高效率的使用。

以下分述之。

　　监督主体的因素

　　1.监督主体的监督动力不足。

监督主体的监督动力直接影响到监督的绩效，如果监督主体无监督的动力导致外在监督的丧失，则被监督主体就会为所欲为，法律不被遵循的现象就在所难免。

但监督主体的监督动力并不会凭空产生，也不会因为有法律的规定而自动产生，它需要法律的激励，这种激励既可以是物质上的，也可以是精神上的，既可以是直接的，也可以是间接的。

在理论上，监督动力的获得直接导缘于监督利益的归属，如果监督主体与被监督利益无任何相关，则监督动力就会缺乏。

监督动力的大小程度由监督主体与被监督利益的相关程度所决定，如果监督主体与被监督利益之间的相关度很弱，则监督主体的监督动力就会趋于不足。

我们应该看到，利益的强相关性虽然可以带来强大的监督动力，但这种动力在质上并不一定是最好的，在实践中会产生相当大的弊端。

如监督主体为了获得更多的利益有可能会滥用其监督权，这不仅有可能导致权力的冲突，还有可能侵犯私权。

美国学者在对波兰与捷克证券市场规制的比较研究中指出，如果缺乏激励，法庭常常会推迟裁定，或者干脆放纵可能的违规违约者。

由法官实施法律的一种替代策略是由监管者执法，法官和监管者的关键区别在于后者比较有惩罚违规者的激励，与监管者相比，法官的设置更为独立因而难以驱动。

监管者有较强的激励，其好处在于他们执法比法官更积极，但潜在的成本是因为他们有动机去发现违规而采取过度激烈的做法使无辜者受到惩罚。

因此，在法官与监管者之间有这样的利益权衡：

法官执法激励弱但没有被扭曲，监管者执法激励强却可能发生扭曲。

如何设计一种有效的监督激励机制？

如何有效克服监督动力与利益挂钩的负面影响？

我们认为，作为公权的监督权和作为私权的监督权其动力激励机制应该有差异。

作为公权的监督权的动力激励不应该与监督利益直接相关。

在设计动力机制时，应该考虑动力的获得与监督利益相关的间接性，同时应该考虑利益激励的多元化，采取经济激励与非经济激励相结合的形式。

而作为私权的监督权的动力激励完全可以采取与监督利益挂钩的形式。

因为在这种情形之下，监督主体与被监督主体地位是平等的，监督主体滥用监督权自然会受到被监督主体的抵制，因而不会产生因监督主体拥有监督权而使被监督主体利益受到损的现象。

目前我国较多国有企业中的监督主体就是因为其监督行为与监督利益没有一定的相关度而对监督无大的兴趣，导致经营者因不被监督而侵犯所有者权益。

所以，法律应该从增加监督主体与监督利益的相关度着手，加强监督主体的监督动力，使监督主体成为一个主动监督的机构。

如确立监事会主要成员的持股制度，确立监事会对被监督利益的分成制度，使监事的利益与企业的利益在最大程度上相一致，从而增强公司监事会的监督动力。

监督主体的压力缺乏。

监督主体的压力缺乏主要缘于对监督主体疏于监督没有规定相应的法律责任，对监督主体错误监督没有规定适度的法律责任。

这有可能激励监督主体疏于监督或错误监督。

法律的强制性主要通过法律责任的形式来体现的，缺乏法律责任的法律规范使法律的强制性很难体现，它在实质上与道德说教并无多大差异，因为单独的行为模式只界定了人的行为范围，而根本没有改变行为人的成本结构，该行为模式因此也不会进行入行为人的成本视野，从而对其原有行为和现有选择也不会有任何影响。

所以如果法律对监督主体疏于监督的责任规定过轻或者根本没有规定疏于监督的责任，或对监督主体与被监督主体之间的利益联盟不作出有效反应，则会导致监督主体消极违法或积极违法的违法成本过低，监督主体因此可以为所欲为。

监督主体的组织瑕疵。

监督主体进行有效监督必须有组织上的保障，对监督主体而言，拥有与监督责任相适应的监督权力是有效监督的前提，充分的财政支持及独立的人事权力是有效监督的保证。

如果监督主体存在组织瑕疵，如缺乏充分的监督权力、缺乏足够的资金支持等，则监督的有效性就不能确保。

监督主体的组织瑕疵是我国目前最迫切需要克服的难题。

如滥砍滥伐现象在较大程度上与地方自身利益有关，而地方上的森林警察部门由于人事权与财政权受制于地方政府，所以其执法就有相当可能受到地方政府的干扰；

某些地区的制假者之所以不能被有效彻底地打击，其原因在于制假者与地方政府在利益上有一定的关联，而质量技术监督局又因在人事和财政上受制于地方政府而使正常执法受到干扰。

目前我国较多公司的监事会不能发挥其应有的功能就与其自身的组织瑕疵有关。

根据深圳市有关部门对市属32家国有公司监事会的调查结果显示，在被调查的32家公司中，只有4家公司的监事会设有独立工作机构和专职工作人员，其他都没有专门的工作机构；

大部分监事会没有专门的办公经费，有的从董事会专项基金中支出，有的要由总经理审批；

监事会成员除少数主席为专职外，其余均为兼职；

监事会主席有2家外派，10家下派兼职，6家专职，14家由公司内部其他正副职兼任。

因此监事会的监督职能的发挥大大受到限制。

所以为了确保监督效力，对监事会应该进行四方面的组织创新，第一，除了《公司法》中规定董事、经理、财务负责人等不得兼任监事外，还应规定与经理等主体存在重大利益关系的人员也不得担任监事；

第二，股东会在确定监事人选时，应严格把关，防止把监事职位荣誉化、空洞化；

第三，股东会应该确保监事会行使职权应有的财政资金；

第四，监事会中的职工代表行使职权时的利益保障和安全保障应该在《公司法》中予以明确。

只有这样，监督才能够有效展开，公司管理层违法、违规的现象才有可能得到制止。

　　制度对被监督主体的激励不足

　　严格地说，制度对被监督主体的激励不足并不是监督失效的直接原因，但它是有效监督的前提，它直接确定了监督效率的上限。

进言之，监督体制的低效率并不一定缘于其自身，有相当大的可能由制度与被监督主体的因素所促成，所以研究监督失效就不能不研究这些因素。

对监督对象的利益的赋予是相当重要的，法律主要通过激励的方式。

因为激励就是一种约束，有效的激励可强化法律被被监督主体所认同的程度，从而在一定程度上替代约束，减轻监督主体的监督责任，而无激励的约束会对监督对象产生不遵循法律的激励，从而使约束和监督都趋向于无效，因为缺乏激励的约束将加重监督主体的监督责任，在监督主体不能进行有效监督的情形下，必然导致相关制度被“对策化”，监督对象违反制度寻求制度外利益也就在所难免。

我国国有企业对经营者约束无效的最主要原因就是对其的利益激励不足。

我国国企经营者中所存在的“59岁现象”并非个例，而具有一定的普遍性，这种普遍性与原有制度对企业经营者的利益激励不足有相当的关联。

由于计划体制向市场体制过渡过程是国家对国有企业的行政控制不断被打破的过程，在新的约束机制尚未到位的情形下，国企经营者可以利用其对企业的控制权获得各种灰色收入，而对工资薪金收入不予关注。

但在经营者59岁即将退休之时，对企业的控制权即将丧失，与控制权相关的各种利益不能再获取，面对较低的工资收入，侵吞国有资产的现象就很容易发生。

与之相反，发达国家公司经理的高薪及期权收益的制度安排则在很大程度上避免了诸如“59岁现象”的发生。

这是因为激励的实行可能使经理与股东之间的利益趋于一致，使对经理的激励转化为经理的自我约束，从而能减轻股东及其代理人对经理进行外在监督的压力和责任。

一般而言，在公司中，谁拥有控制权，谁就应拥有与之相适应的剩余索取权，这是至关重要的，否则控制权就会变成一种廉价投票权，控制权的使用结果因此可能会与产权主体的目标相背离；

剩余索取权还应尽可能分配给公司中最具有信息优势的成员，因为他们拥有信息优势就难以被监督，或因监督成本过高而使监督不可行，这使他们追求制度外利益从而损害公司利益成为可能。

对他们最为有效的监督办法就是通过剩余权的赋与而使他们的利益与公司的利益兼容，使他们的行为尽可能地符合公司的利益，从而减少对他们进行监管责任。

总之，对监督对象的激励能够强化其对自身的约束，从而形成外在约束与内在约束相结合的约束体系。

　　监督程序的因素

　　1.信息不对称。

信息不对称是指信息在监督主体与被监督主体之间分布不均匀，这种状况会直接影响到监督的效率。

这是一个在制度安排时经常被忽视的问题，以至于各种制度中常常预设监督信息的充分性及获取的无代价而很少有为监督而专门对信息问题作出规定。

美国法学家拜尔认为：

“法律的强制只有在法庭拥有执行该法律所需信息时才是可能的”，否则根本不存在执法的前提，更不用说执法过程。

我们认为，监督机制的有效性取决于监督主体对被监督主体的信息掌握程度，被监督主体往往拥有垄断性信息而使监督主体无法进行有效监督，所以如果法律不解决信息不对称问题，而使行为人一直拥有垄断性信息，则法律被行为人有效遵循的可能性就值得怀疑。

在现实中，执法者往往处于信息劣势，从而不能进行有效执法，而违法者则凭借信息优势逍遥法外。

所以应该进行信息获取方式的制度创新，建立监督主体自身独立的、低成本的信息获取渠道，应该寻求多种途径扩大监督主体的信息拥有量。

如赋予被监督主体强制说明义务并规定较重的法律责任以获取信息；

充分运用新科技获取信息；

采用有偿信息制度获取信息等。

国土资源部运用卫星遥撼技术获得了全国相当多的地方非法多占土地的信息。

深圳市某法院针对被执行人隐匿财产而使判决无法执行的情形，采用有偿信息方式，对提供被执行人财产信息之人予以巨额奖励，从而及时获得有效信息。

这都是有效的偿试。

监督路径的不合理配置。

多路径的监督有助于被监督主体受到多方位的监督，使其时时处处受到监督，从而促使被监督主体遵循法律。

一般而言，监督有三种路径，即横向监督、自上而下的监督以及自下而上的监督。

这三种监督路径都有各自独特的功能，如果缺乏其中一种，监督的效率就会受到影响。

目前在我国政府体制中，自上而下的监督处于主导地位，横向监督和自下而上的监督相对缺乏。

在构建自上而下的监督体系时，认为监督效率与监督层级的多少成正比，监督层级越多，监督就越有效，因此导致监督层层加码，制度也被层层加码，但监督的效率并没有多大的提高，被监督主体并没有受到有效的、充分的监督；

这种监督体制还会因监督层级过多而产生极大的负面影响。

如郑州市为了更好地打击劣质馒头，使市民吃上放心馒头，在两年多前成立了市馒头办和区馒头办。

这些部门拥有馄头企业开办许可证审批权、面粉指定购买权以及处罚权等。

在2001年前企业要生产馒头须通过区馒头办向市馒头办申领许可证，缴纳1600元，2001年后降至1100元；

馒头办规定馒头企业必须购买其指定的面粉，一家企业一般每月须购买600袋，面粉企业和馒头企业向馒头办各缴纳元/袋；

如果有企业没有申领许可证而生产馒头或没有购买指定的面粉，则会受到馒头办的处罚。

此外，市馒头办和区馒头办为了争夺处罚权经常发生各种冲突和争斗。

我们认为，馒头质量的确保并不是非成立馒头办不可，如果充分发挥质量技术监督部门、卫生部门及工商部门的职能，馒头的质量是应该能够得到保证的。

而成立馒头办不仅没有达到预期目的，反而扰乱了市场的正常运转，侵犯了市场主体的财产权，增加了企业的运营成本，还产生了政府各部门之间的利益冲突和执法权的冲突。

山东某市为了抑制政府各部门的乱检查、乱罚款、乱收费的现象，专门成立了经济环境保护委员会，政府各职能部门行使检查等权力要事先得到它的批准，这不仅干扰了政府各部门正常行使执法权，改变了合理的政府体制，还使经济环境保护委员会这个机构堕落为地方保护主义的工具。

这些机构的成立完全缘于对监督路径与监督效率的关系、监督层级与监督效率的关系的错误理解。

监督理论与监督实践证明，监督路径的充分性有利于监督效率的提高；

而监督层级的增加并不会必然导致监督效率的提高，反而有可能带来更多的负面影响。

我国证监会曾于2001年12月30日发布的《公开发行证券的公司信息披露编报规则第16号-A股公司实行补充审计的暂行规定》第2条规定，“公司在首次公开发行股票并上市，或上市后在证券市场再筹资时，应聘请具有执行证券期货相关业务资格的国内会计师事务所，按中国独立审计准则对其依据中国会计准则、会计制度和信息披露规范编制的法定财务报告进行审计。

此外，应聘请获中国证券监督管理委员会和财政部特别许可的国际会计师事务所，按国际通行的审计准则，对其按国际通行的会计和信息披露准则编制的补充财务报告进行审计。

”这个有关补充审计的规定存在着相当的问题。

该规定的出台主要针对较多的国内会计师事务所在对财务报告进行审计时造假的事实，而引入国际知名会计师事务所出具审计报告事实上是对前者的监督。

这种思路看似合理，但是不对的，解铃还须系铃人，会计师事务所的问题应该从其自身着手解决，如进行制度建设，加重对违规会计师事务所的处罚、加强会计师事务所的自律等，这才是正道。

如果为了应急，暂时作出补充审计的规定可能还算合理，因为对国内会计师事务所进行制度规范需要时间，但把补充审计也作为一种长久的制度进行建设，则有极大的负面影响，它不仅会影响对国内会计师事务所的制度建设，也会增加上市公司的成本，而实践中，世界五大会计公司之一的安达信公司疯狂制造假审计报告的事实也表明，在审计行业，国际知名会计师事务所也并不完全公正的，所以，补充审计制度只会把问题复杂化。

从监督层级的功效看，这种制度的作用会相当有限，并且其消极影响会远远大于积极影响。

监督资源的使用效率低下。

法治功能的实现有赖于良好规则的制定及该规则被有效遵循和实施，这必然要耗费资源。

这种耗费是非生产性的，其来源主要是税收，而适度的税收是产权得到保障的前提，过度的税收则会侵犯产权，从而影响社会资源的产出。

所以，实现法治的资源耗费应该有合理的限度，使尽可能少的生产性资源被用作非生产性目的。

鉴于在实践中法律监督会受到资源的限制，即法律实施的监督不可能无限地耗费资源，并且越是经济不发达地区，资源的制约就越大，所以我们必须进行制度创新使有限的监督资源发挥出最高效率。

这种制度创新必须基于不同的人而作出，因为监督对不同类型的人有不同的影响，对纯粹的道德人而言，有效监督并不是法律被遵循的必要条件，换言之，是否存在有效监督都不会影响道德人对法律的遵循。

因为他们已把遵循法律作为一种道德责任，已把法律内部化，法律己被内生为他们的行为准则，成为他们个性的一部分，成为他们当然的行为目标，因此“规范的遵循不再需要外部的约束，规范的维持依赖于个人的自我价值意识，个人违反规范会使其产生负罪感或良心上的不安。

”对纯粹的经济人而言，有效监督的存在与否会直接影响到法律的遵循程度，因为经济人时时追求自身利益的最大化，他并不是一味的规范遵循者，他也可能是理性最大化者，当他发现不遵循现有法律比遵循现有法律更有利于他实现最大化利益时，不遵循法律是他的必然选择。

所以当制度自身对经济人是有利可图之时，外在的监督是否存在并不会影响经济人作出遵循制度的选择，而当制度自身对经济人最大化自身利益是一种障碍时，如果没有有效监督，制度不被遵循的可能性就会相当大。

我们现实中并不存在绝对的道德人和绝对的经济人，在任何时空都作出损人利己或损己利人行为的人是不存在的。

人既有恶的性格，也有善的性格；

人既有利己的一面，又有利他的一面；

人在行为决策时，既有理性的成份，又有非理性的成份。

在现有生产力条件下，人只能是经济人和道德人的混合物，是善和恶、理性和非理性、利己和利他的矛盾统一体，至于哪一种性格占主导则因人而异，且在不同的社会关系领域中也存在着主次的问题。

对这种兼有经济人性格和道德人性格的人的监督强度可视其性格而进行合理配置。

此外，根据博弈论的研究成果，一次性博弈由于受制于信息等因素而容易产生博弈双方之间的非合作；

多次重复博弈则可能会产生一种博弈双方的合作的结果。

因此，在一锤子交易中更容易发生欺诈现象，也就更需要监管；

而由于交易的重复性，对城市中大商场的监管就可相对减少强度。

监督也可因人而异，对从不违法或违法可能性不大的主体可以放松监督，而对多次违法或违法可能性相当大的主体则应加强监督，这样才能使监督资源的运用效率最大化。

如质量技术监督局对符合条件的企业的产品在一定年限内实施免检，就可把有限的监督资源用于迫切需要监督之处；

征税机关对纳税人采用不同的纳税申报方式，如日本采取的蓝色纳税申报制度，韩国采取的绿色纳税申报制度，就为了使有限的监督资源发挥出最高的效率。

监督的随机性与非公开性不足。

绝大部分人因为被监督而遵循法律，若无监督，则法律不被遵循。

但受制于各种因素，监督不可能在任何时空都存在，而这就会使一些人有机会主义行为，在有监督之时遵循法律，在无监督之时则不遵循法律；

在有监督之处遵循法律，在无监督之处则不遵循法律。

如在高速公路的限速路段，一些人会在有交通电子眼的地方限速，而在无交通电子眼的地方超速；

如某些商家会在期间销售合格产品，而在其余时间销售假冒危劣产品等。

所以在进行监督资源的配置时，我们不能忽视“便衣警察”对潜在违法者的威慑力，更不能忽视随机监督对潜在违法者的威慑力。

这就要求在正常的监督之外，必须进行随机监督，在公开的监督之外，必须进行非公开监督，从而使被监督者处于时时处处受监督的“威胁”之下，因此不敢做出不遵循法律的选择。

　　三、如何构建低代价的、有效的监督体系？

　　我们应该构建一种低代价的、有效的监督体系，以促进法律的普遍遵循，而这必须正确处理与人性的关系。

有效监督体系应该基于人性恶的假设而构建，低代价监督体系应该基于人性善的假设而构建。

两者并不矛盾，因为人的本性本来就是多元的，也正基于此，我们的社会中既存在法律，又存在道德，法律基于人性的恶而设置他律性的规范，道德基于人性的善而构建自律性的制度。

如果我们基于人性善而构建监督体系则会导致监督的无效，这种无效首先表现为监督不足，如出于对人的信任的考虑而放松对人的监督等，而监督不足会导致法律不被遵循，为此必须对行为人进行多重监督，从而又表现为监督过度。

这种监督的不足与过度都是缘于对人利他的假设；

基于人性的善构建监督体系还会影响对监督主体的规制，从而使监督主体的权力膨胀，使被监督主体和国家的利益受到侵损。

因此人性的恶是有效监督体系的认识论上的前提，但监督体系的有效性并不是我们的唯一追求，如果有效监督体系会带来高昂成本，则在实践中并不一定可行，所以监督体系的低代价也是我们所追求的，犹如道德可以促进法治成本的最小化，道德也能促成监督体系的低代价。

这主要是通过在一定范围内降低监督强度而实现的，而这有赖于法律对被监督主体的道德化程度。

法律的道德化使法律遵循成为一种道德义务，这有助于民众主动遵循法律，减少执法者的监督责任。

良好教育是法律有效道德化路径之一，小学生守则中有一条叫“老师在与不在一个样”，儒家经典《中庸》中有这样的教条：

“君子戒慎乎其所不睹，恐慎乎其所不闻。

莫见乎隐，莫显乎微，故君子慎其独也。

”这种传统教育有助于促进民众遵循法律和制度。

　　具体构建监督体系之时，可从以下三方面考虑：

第一，对监督主体而言，既要进行激励，又要进行规制，从而使其获得强大而良好的监督动力；

既要配置合理的监督权力，又要设置相应的监督责任，使其有监督能力的同时，又不滥用权力或疏于行使监督权。

第二，对被监督主体而言，制度应该赋予其应有的利益以减轻监督主体的监督责任。

第三，就监督程序而言，应该进行制度创新使信息渠道多元化，克服信息不对称问题；

应该实现监督路径多元化，使被监督主体受到全方位监督；

应该使监督个性化，消除平均施力，建立法定监督和随机监督、公开监督和非公开监督相结合的制度，从而实现监督资源的最高效率使用。

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