知识产权立法体例与民法典编纂Word格式文档下载.docx
《知识产权立法体例与民法典编纂Word格式文档下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《知识产权立法体例与民法典编纂Word格式文档下载.docx（15页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
国外已有民法典规定知识产权之立法例，我国民法通则在“民事权利”中，亦专节规定了各类知识产权，因此这一制度应成为民法典的组成部分。
[1]笔者对此有不同看法，本文试以范式民法典为参照系，从历史考察与现状分析相结合的角度，探讨知识产权立法体例与民法典编纂之关系，希冀为我国民法典体系的设计提供些许有益的思想资料。
知识产权制度是近代法制史上的新页，[2]是科学技术与商品经济发展到一定阶段的产物。
一般认为，英国于1623年制定世界上第一部专利法（即《垄断法规》），1709年制定第一部著作权法（《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期之权利法》，即《安娜法令》），法国于1857年制定第一部商标法（即《关于使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》），是为具有近代意义的知识产权制度的开端。
随着资本主义制度在西方的确立，各主要资本主义国家自18、19世纪以来都先后开始了知识产权的立法活动。
其中最有代表性的立法例有：
美国1790年《联邦版权法》、法国1793年《作者权法》、德国1837年《保护科学和艺术作品的所有人反对复制或仿制法》、日本1899年《著作权法》。
美国于1790年、法国于1791年、德国于1877年、日本于1885年先后制定的专利法。
英国于1875年、美国于1870年、德国于1874年、日本于1884年先后颁布的商标法。
上述知识产权立法与近代民法典编纂都未发生历史的机缘。
英美法系国家有着自己的法律传统，没有形式意义上的民法即民法典的存在。
英美学者在学术上将私法分为合同法、侵权行为法、财产法、信托法、家庭法等部分，上述规范在法律形式上以判例法或制定法的形式存在。
无论在英国还是美国，知识产权法都表现为制定法的形式，历来都是一种独立的财产法律制度，并不涉及民法典编纂的问题。
大陆法系国家承受了古罗马法典化的传统。
作为近代范式民法典的法国民法与德国民法，其编纂活动分别完成于19世纪初叶与末期，他们的民法典体系取材于罗马法的《法学阶梯》或《学说汇编》。
其知识产权立法早在民法典编纂之前大体就绪，且这些新兴的财产权制度又多为英国的“舶来品”。
因此近代欧洲大陆的范式民法典未能将知识产权制度纳入其体系之中。
关于其立法动因，似可从以下几个方面加以解释：
1、近代知识产权制度是从特权到私权嬗变的产物
近代知识产权法的孕育，经历了封建特许权制度近三百年的长期阵痛。
与保护精神产品相关的封建特许权，包括印刷专有权和产品专营权，它以敕令或令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者专门制造、销售某种产品的权利。
这种封建特许制度的受益者主要是印刷商、企业主以及颁发许可证的统治者，而不是从事智力创造活动的作者、发明者。
这一制度不仅适应了封建统治者禁锢思想文化、控制经济利益的需要，[3]而且决定了原始知识产权的地域性特点。
封建特许权的存在意义在于它同近代知识产权制度的产生具有某种历史连接作用。
在欧洲，出版特权或专营权授之于封建君主的有限地域，且往往有一定的期限，因而酿成了被许可人的排他的权利意识。
他们认为对于印刷品、专营品应产生一种新的所有权，而不仅仅是行政庇护的特权。
尔后，由于封建王朝的衰落与市民阶级私权观念的进化，他们开始主张这种印刷专有权、产品专营权不应由国王特许才产生，而应基于创造者“精神所有权”的转让而取得。
“精神所有权”的理论认为，对于其创造者的思想以及基于思想所产生的物化产品都享有所有权，这种精神产品的权利也是所有权一种。
十分明显，“精神所有权”已具有近代知识产权的基本含义了。
知识产权作为一种私人享有的无形财产权，是为法定之权而不是特许之权，直到资产阶级革命时期才得以形成，1789年法国的“人权宣言”将思想作为精神财产，称之为“自然和不可废除的人权”，并确认自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一。
近代资产阶级国家立法使知识产权由公法领域进入私法领域，由特权转变为私权。
法律制度在发生质的转变的同时，也保留了某种历史的惯性，即多数知识产权具有国家授予的特征。
这种权利取得的国家授予性与权利产生的本源性并不是矛盾的。
美国学者认为，创造性活动是知识产权产生的“源泉”（source）,而国家法律规定则是知识产权成立的“依据”（origion），[4]因此知识产权是一种法定的有限制的独占权利。
知识产权制度产生的社会背景有别于传统财产权法所生存的私法环境，因而近代立法者在法律体系的设计与安排方面采取了不同的方法。
从特权到私权，反映了近代知识产权的属性变化，但并非表明知识产权与其他财产权采用相同的立法形式。
2、近代知识产权制度是私权领域中财产“非物化革命”的结果
在罗马私法体系中，财产权制度是一个物质化的权利结构体系。
罗马人基于财产的主要构成限于有体物的认识，构建了物与物权制度。
他们以物为客体范畴（主要是有形的物质客体──有体物，也包括无形的制度产物，即除所有权以外的财产权利──无体物），并在此基础上，设计出以所有权形式为核心的“物权”制度，建立了以物权、债权为主要内容的“物法”体系。
随着近代商品经济的发展，在社会财产构成中，出现了所谓抽象化、非物质化的财产类型。
以知识、技术、信息为主要内容的“知识财产”，有别于以往物质形态的动产、不动产，是不同于传统意义上的另类客体。
黑格尔在《法哲学原理》一书中写道：
诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明等，都可以成为契约的对象，而与买卖中所承认的物同一视之。
此类占有虽然可以像物那样进行交易并缔结契约，但它又是内部的精神的东西。
[5]十分明显，传统的物化财产权结构是无法包容抽象化、非物质化的知识财产的。
1804年法国民法典继承并发展了罗马法的传统，将客体物分为有体物与无体物，同时扩充了无体物的范围。
后者专指具有财产内容的权利，其中，除了民法典所规定的债权、股权外，还包括新兴的知识产权。
知识产权本归为动产物，以后又被划归到更具重要价值的不动产类别中。
[6]1896年德国民法典在继承罗马法传统方面，形成了自己的德意志民族风格。
其立法文件不承认无体物，所谓物仅涉及有体物的概念。
但在学说中，知识产品可以称为“无体物”，但它不能归类于物权法的客体物范畴,而仅是知识产权法规范的客体。
[7]
概言之，知识产权制度的建立，是罗马法以来财产权领域中一场深刻的制度创新与变革。
无论“法学阶梯体系”（法国法）还是“学说汇编体系”（德国法），都只是在罗马法编纂基础上的改造，知识产权这一新兴财产权制度未能进入传统民法典的体系范围。
3、近代知识产权制度尚未形成一个体系化的财产权利族群
知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉而依法享有的权利，是一个属于民法范畴但又相对独立的财产权制度体系。
将一切来自知识活动领域的权利概括为“知识产权”，最早见之于17世纪中叶法国学者卡普佐夫，后为19世纪比利时法学家皮卡弟所发展。
皮卡弟认为，知识产权是一种特殊的权利范畴，它根本不同于对物的所有权。
[8]在近代法时期，以知识产权的名义实现权利制度的体系化，并未在立法活动中得以实现。
换言之，“知识产权法是对专利法、商标法、著作权法等法律规范的一个总称，这一称法是虚设的，是一种理论概括”。
[9]从17世纪中叶到19世纪，是近代欧洲知识产权制度兴起的时期，专利法、著作权、商标法在西方国家陆续产生。
毫无例外，上述法律都是以单行立法的形式出现，既没有统一的知识产权法典，也没有将各个法律进行整合而编入民法典。
1804年法国民法典明确肯定商标权应与其他财产权同样受到保护。
这一规定不过是对商标权即为财产权的民法定位，并无在民法典中独立成编的立法意义。
正是在民法典这一基本法的指引下，法国于1857年颁布了具有历史意义和国际影响的商标法。
毋庸讳言，对各项知识产权进行体系化整合并作为民法典的组成部分，无疑在立法技术方面存有困难。
对此，法国学者指出，“多数情况下，有形财产整体性地置于单一法律规则的体系内加以调整。
例如，所有权在涉及到有形不动产或动产时，总是具有同样的内容。
诚然，两种不同财产的地位并不总是相同，但这并不能否认内容丰富的有形财产所有权的一些一般规则的存在”。
“相反，无形财产具有不同性质，它们不能置于同一的法律体系而只能置于一系列独立的、不同的体系，存在于一定的期间。
”[10]可以说，由于民事立法技术的原因，近代立法者并未像构建物权体系那样，将专利权、著作权、商标权整合成一个概括的、统一的知识产权法律体系。
近代民法典的编纂，自是“言必称罗马”，诸如物权、债权、继承权等财产权都可以从罗马私法体系中找到它的雏型，而知识产权难以在传统的体系中与物质化的财产相融。
基于罗马法以来法典化的传统，加之立法技术的不能，知识财产终究未能以体系化的权利制度出现在近代社会的范式民法典中。
自20世纪以来，知识产权制度有了长足的发展：
基本规范不断完善，保护范围不断扩大，一体化、现代化的趋势日益明显。
与此同时，大陆法系的一些国家尝试将知识产权制度编入本国的民法典，并在90年代兴起的第二次民法典编纂运动中形成高潮。
我国有的学者将其称之为民法典编纂的巨大进步，弥补了近代范式民法典的一大缺憾。
还有的学者以此立法例为范式，主张在未来的民法典中规定一个包括知识产权在内的大一统的财产权体系。
笔者对上述观点持有疑虑，现试就几个“范式”立法例作出具体分析：
意大利民法典。
1942年意大利民法典在大陆体系的法典化历史中占有重要地位，它不仅成为其他欧洲大陆国家的一种参照系，而且对秘鲁1984年民法典及其他美洲国家的民法典的改革方案产生了影响。
在此之前的1865年意大利民法典主要效仿的是法国模式，1942年民法典在部分保留原法典痕迹的同时，有了新的突破和发展，规定了工业化进程中在企业和劳动关系方面出现的新问题。
[11]知识产权作为一种新问题、新关系、新制度，就规定在民法典的“劳动”编中。
该法典第六编冠名为“劳动”，实际是关于劳动关系、公司（合伙）、合作化、企业、知识产权、竞争与垄断等规范的混合编。
意大利民法典所涉及的知识产权主要为著作权、专利权、商标权、商号权。
其中，标记性权利规定在名为“企业”的第八章，包括第一节“一般规定”、第二节“商号和标识”、第三节“商标”。
创造性权利规定在题为“智力作品权和工业发明权”的第九章，包括第一节“文学作品和艺术作品著作权”、第二节“工业发明专利权”、第三节“实用新型和外观设计专利”。
意大利民法典关于知识产权的规定有两个缺陷：
第一，该类规范是关于知识产权制度的原则性规定。
即主要规定各类知识产权的性质、对象、内容、主体、转让等，即是具有私法内容的规范性条款。
民法典强调有关权利的取得、行使及其存续期间由特别法加以规定。
实际上，在民法典的相关规定之外，各种知识产权专门法依然存在。
知识产权在民法典中的规定，是象征性、宣言性的，缺乏实际操作的意义。
第二，知识产权在民法典中的制度安排，分设为“企业”与“作品权和发明权”两章，此类体例设计无疑割裂了知识产权的完整体系。
同时，现代知识产权法已成为门类众多、权项庞杂的规范体系，民法典仅规定了四类知识产权，显见其体系的包容性不足。
由上可见，意大利1942年民法典很难说是一个关于知识产权立法的范式民法典。
荷兰民法典。
荷兰是新民法典编纂运动的杰出代表。
早期荷兰的私法体系基本上是法国法的翻版，自19世纪末开始受到德国法的影响，至20世纪在糅合“法学阶梯体系”与“潘得克吞体系”的基础上形成了具有独特风格的荷兰民法典结构。
1992年荷兰民法典分为10编，包含传统的民法、商法，以及消费权益保护法和其他私法法规，并把具有重要价值的判例也编入其中。
[12]该法典第九编是为“智力成果权”。
根据立法计划，“智力成果权”即知识产权，包括当时拟定的专利、商标、版权、商号等。
其中，具有私法性质的条文纳入第九编，那些具有行政、程序法和刑法性质的条文则另置他处。
民法典中关于知识产权编的设计，后来由于立法技术上的困难而被取消。
[13]另一重要原因是，自《马斯特里赫条约》签订之后，欧盟一直致力于制定一个适用所有成员国的“欧共体法”。
人们认为，“欧共体法”不是国际法，它与相关国际公约不同，是一个超国家的法。
自荷兰民法典颁布后，欧共体先后制定了统一商标法、专利法以及其他知识产权条例，所有的成员国需要与其保持一致，而不能进行补充和修订。
[14]荷兰学者认为，在这种情况下，将上述法律搬到新民法典第九编是不合适的，因为它们不仅仅包含私法的内容，而且各类知识产权有不同的转让、设质的规则，可见知识产权已难以融于民法典体系之中。
[15]
俄罗斯民法典。
1922年苏俄民法典有关财产权各编分别是所有权、债权、继承权，没有涉及知识产权。
1961年的苏联民事立法纲要及后来的俄罗斯加盟共和国民法典既弥补了以往的不足，同时也带来了新的缺憾，具言之：
该民事立法纲要及民法典在第四编、第五编、第六编中分别规定了著作权、发现权和发明权，上述制度列入民法典之中的限于是调整有关平等主体的财产关系和人身非财产关系的规范[16]。
这一体例设计是对1922年民法典体系的重大突破，但这三编并没有总括为“知识产权”编，同时它将包括专利权、商标权在内的工业产权排除在外，其有限的内容也不可能概称为知识产权。
1991年的苏联民事立法纲要推动俄罗斯民事立法模式的发展进入一个新的阶段。
新民事立法纲要的基本结构是总则、物权、债权、著作权、在生产中利用发明的其他创作成果的权利、继承权、国际私法规则，共7编。
其中，除著作权以外的“创作成果的权利”包括专利权、外观设计权、商标权、商号权、合理化建议作者权、商业秘密权、植物新品种权。
[17]1994年俄罗斯联邦民法典[18]不完整地再现了这一纲要所设计的模式，拟定的知识产权编为第五编，冠名为著作权和发明权，没有包括专利权和商标权。
事实上，1992年9月，该国已经以特别法的形式颁布了“专利法”和“商业标记法”。
这部被称为独联体国家的“示范民法典”尚未完成世人关注的“知识产权编”，但其总则在“民事权利的客体”一节中已涉及到知识产权的有关问题。
立法者将“信息。
智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权（知识产权）”与物、工作和服务、非物质利益等同列为权利的客体。
新的俄罗斯民法典关于知识产权的规范有两点值得检讨：
首先，总则拓宽了权利客体的范围，一是承认作为财产权利的无体物，将知识产权本身也作为客体。
二是将信息及智力活动成果作为另类客体，以区别于一般意义上的物。
但是总则关于“智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权（知识产权）”的规定，将两类客体混为一谈，令人费解。
其次，民法典拟定的知识产权编限于是著作权和发明权，其他知识产权则以特别法形式出现，这就肢解了完整的知识产权体系，与1991年民事立法纲要的初衷相去甚远。
越南民法典。
1995年越南民法典是后社会主义国家民法典编纂运动的产物，其体系结构在相当程度上受到1991年的苏联民事立法纲要和1994年俄罗斯民法典的影响。
越南民法典专编系统地规定了知识产权，在法典于1996年生效之时，同时废止了1989年“工业所有权保护法”、1994年“著作权保护法”、1988年“引进外国技术法”。
越南没有象意大利、俄罗斯那样采取基本法与特别法并用的方法来规定知识产权，这在世界立法例中是不多见的。
越南民法典第六编名为“知识产权和技术转让权”，含“著作权”、“工业所有权”、“技术转让”三章。
其中：
第一章“著作权”，计35条，规定了作者与著作权人、受保护作品、著作权内容、作品使用合同、邻接权等，几乎是将一部著作权法移植入民法典之中。
第二章“工业所有权”，规定了主要的工业产权，包括专利权、商标权、地理标记权。
该章计26条，规定了工业产权的标的、工业产权的确立、工业产权的主体、对工业产权的限制、工业产权的保护。
从上述规范内容来看，第二章多为工业产权的私法规范，关于专利与注册商标的申请、审查、异议、复审、核准、管理等均未涉及。
这些程序性规范显然无法包容在民法典之中，而只能以条例、规章的形式另行加以规定。
第三章“技术转让”，计17条，规定了技术转让的标的、技术转让权以及技术转让合同。
专利权、商标权以及技术秘密权的转让，均可以适用上述规范。
应该说，越南民法典在知识产权立法体例上颇具代表性，是至今为止关于知识产权的规定最为集中与完善的一部民法典，但它的示范作用也是有限的。
该法典仅仅规定了传统的主要知识产权类型，而对新兴的知识产权制度没有予以回应。
同时，该法典似乎像其他民法典一样，无力解决实体法与程序法的关系问题，有关知识产权的程序性规范、行政法与刑法规范只能交由单行条例或其他法律部门来完成。
[19]
20世纪以来，几个有代表性的民法典对传统的财产权体系进行了改造与突破，以不同的体例和方式规定了知识产权编，这无疑是民法典编纂活动中的一种制度创新。
这一变革缘于人们对知识产权本质属性的认识。
在历史上，知识产权经历了一个“封建特许权——精神所有权——无形财产权”的发展过程。
在今天，知识产权则已成为世界各国所普遍承认的私权，一种新型的民事权利。
[20]笔者以为，知识产权是民法对知识形态的无形财产予以权利化、制度化的产权形态。
客体的非物质性是知识产权的本质特性，但其私权的基本属性与物权、债权等并无实质性差别。
在这个意义上说，立法者将知识产权与其他民事权利同置于民法典，其动因是无可厚非的。
问题是，由于知识产权的自身特性和立法技术的诸多困难，民法典难以将知识产权制度融入其体系之中。
上述民法典的起草者采取了两种方式：
一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典，这无疑是法律规范的位置平移。
由于涉及诸多公法规范的处理，这一方式难以适用于所有的知识产权制度（如越南法）。
二是从各类知识产权抽象出共同适用规则和若干重要制度规定在民法典中，但同时保留各专门法。
此类方式在一定程度上保留了私权立法的纯洁性与形式美，但其实质意义不大，且在适用中多有不便（如意大利法）。
总体说来，现代民法典对知识产权制度的接纳，是具有历史意义的，但却是不足效法的。
单行立法是目前世界上绝大多数国家知识产权立法的通行做法，这一体例在英美法系国家是以专门法律制度的形式出现的，在大陆法系国家则是民事基本法之下的民事特别法。
20世纪末，采取知识产权单行立法传统的法国将23个与知识产权有关的单行法律法规整理汇编成统一的法典，这即是1992年法国知识产权法典。
有学者认为，该法典是世界上知识产权保护领域的第一部法典，有可能成为21世纪知识产权法与民法普遍分立之典型。
[21]法国知识产权法典既是法国大革命以来二百多年相关立法经验之结晶，也是回应当代经济、技术发展进行制度创新之成果，其立法成就是值得重视的。
但是，该法典并没有改变其作为民事特别法的基本地位和本质属性，其理由可从以下两个方面分析：
首先，在法国，知识产权法与民法、商法依然是基本法与特别法的关系。
《法国知识产权法典》的译者黄晖博士对此写道：
1804年法国民法典颁布时，知识产权的重要性没有现在这么突出，民法典也没有针对知识产权的专门规定。
因此，法国决定对知识产权采取单独立法的方式后，十分注重处理其与民法、商法等一般法的关系问题，并取得较好的效果。
例如：
知识产权是一种无形财产权，民法典关于有形财产权的很多规定不能直接适用于知识产权。
为保护作者权益免遭损害，对契约自由进行大量限制。
有关智力创作的劳动合同不影响作者享有精神权利和思想权利。
有关著作权与婚姻和继承的关系也存在不同于一般法的特别规定。
除上述例外规定外，作为民法典的基本法所规定的普遍原则仍然是适用的。
[22]这说明，法国知识产权法典与法国民法典是体系分立的两部法典，但并非是地位平行的两部法典，它们仍是一种基本法与特别法的关系。
在私法多元体制中，民法典是作为民事普通法或基本法存在的，它规定的是私权的一般问题。
而知识产权法典则属于特别法，它对知识财产的特别问题作出专门规定。
将两部法典作出上述区分的意义在于：
在知识财产问题的法律适用方面，知识产权法典的适用应优先于民法典。
前者有专门规定的，应优先适用其规范。
无特别规定的，则应适用基本法规范。
可以说，知识产权法典虽冠名为法典，但并没有改变其民事特别法的基本地位。
其次，法国知识产权法典是专门法规系统化的特殊形式。
一般意义的法典，不是已有规范性文件的简单汇总，而是在原有法律规范基础上经过加工、整理而成的系统化的法律文件。
法国立法者将知识产权的各种单行立法进行整合、编修，实现了法典编纂的基本要求。
法国知识产权法典在立法技术上有两个优点：
一是体系完整。
该法典共分三个部分，第一部分为文学和艺术产权，规定有著作权、邻接权、数据库作者权等。
第二部分为工业产权，规定有外观设计权、发明专利权、技术秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权、商标权以及其他标记权等。
第三部分为在海外领地及马约尔属地的适用。
就其基本制度来说，法典几乎囊括了现代知识产权的全部内容。
二是内容谐调。
该法典较好地处理各项知识产权制度的内部关系，避免了原单行立法出现的各种冲突。
例如计算机程序应受著作权保护而不得授予专利。
对数据库制作者的保护独立于著作权对数据库或其组成部分的保护。
植物新品种不受专利保护而取得专门权利。
有关著作权、外观设计权、人身权、地理标记权、商号权等在先权利的标记不得作为商标使用注册等。
但是法国知识产权法典显然遗漏了法典编纂的一个要素，即缺乏各项知识产权制度共同适用的原则和规则，立法者未能也许不可能设计出一个与民法典相同的总则。
正如译者黄晖博士所指出的那样，“1992年颁布法典时只是将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立，1994年为加强反假冒力度修改法典时也只有遵循这一体例”。
[23]由此可见，在立法技术上，法国知识产权法典是各类法律法规的汇集，是专门法的系统化，它没有改变知识产权制度作为民事特别法的根本属性。
以法典形式出现的法国知识产权制度，在相关立法体例上并没有走出多远，从世界范围来说，民事特别法仍然是大陆法系国家知识产权立法的首选模式。
笔者以为，作出以上选择，主要是出于以下几点理由：
第一，现代知识产权法是一个综合性的法律规范体系。
知识产权制度从其产生之初，即是以综合性法律规范、多样性法律制裁措施为其主要特征的专门法律，它与作为民法典的民事基本法有着显著的差别。
知识产权制度本为保护创造者权利之实体法，但在立法中一般规定有权利取得程序、权利变动程序、权利管理程序、权利救济程序等，即在实体法中规定了程序法的内容，程序法依附实体法而存在。
知识产权制度本为规范个人知识财产权利之私法，但在立法中多设有行政管理、行政处罚及刑事制裁等公法规范，[24]在立法技术上具有私法与公法规范相结合的特点。
诚然，知识产权法律规范的特殊性，并不影响其作为民法体系组成部分的本质属性，但是从知识产
升级会员 