部门规章为什么没有行政许可设定权Word文档格式.docx
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关键词：
行政许可；
部门规章；
设定权；
立法
一、问题的提出
2004年7月1日起实施的我国《行政许可法》在其第14条和第15条有关行政许可设定权的规定中，规定了法律、行政法规、国务院决定、地方性法规以及省、自治区、直辖市人民政府规章的行政许可设定权，没有授予国务院部门规章行政许可权。
而且，该法在其第17条还强调规定“除本法第14条、第15条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可”，在第71条中又规定“违反本法第17条规定设定的行政许可，有关机关应当责令设定该行政许可的机关改正，或者依法予以撤销”。
按照职权法定的行政法原则，上述规定意味着国务院部门规章并不具有行政许可的设定权。
[1]对于《行政许可法》为什么要作如此安排，有学者认为主要是“为了消除法制和市场的部门分割，建设法制统一政府”，并进一步认为“过去我们的法律由于没有对部门和地方的规制权加以限制，一些中央政府部门和一些地方政府通过规章，甚至通过一般规范性文件滥设行政许可，通过许可乱收费，通过许可为本部门争权，为本地方谋利，通过许可搞部门分割”，所以，“为了克服部门保护主义的弊害，保障国家法制的统一和市场的统一，这次《行政许可法》取消了中央政府部门的许可设定权”。
[2]全国人大法律委员会也认为，“关于国务院部门规章的行政许可的设定权问题，法律委员会经研究认为：
国务院在进行行政审批制度改革中，决定取消国务院部门规章的行政许可设定权，是经过认真研究的，主要的考虑是各部门不宜自我授权，为本部门或者本系统设定或扩大权力”。
[3]应当说，以上这些说法无论从理论还是从实践角度，或者从规范和控制行政许可设定权的角度来说都很有道理。
但是，笔者却认为，《行政许可法》之所以授予省、自治区和直辖市人民政府规章一定的行政许可设定权，而没有授予国务院部门规章以任何的行政许可设定权，其原因和意义不仅仅在此，这还应当与部门规章的立法权限或者说与部门规章的法律功能有关。
具体说，这与部门规章与地方政府规章之间在由于权限不同而产生的法律功能上的区别有密切的关系。
为此，笔者觉得我们有必要透过《行政许可法》的上述规定，进一步准确地认识部门规章在功能上应有的法律属性。
这也许更有助于我们对部门规章的正确认识。
二、我国行政立法语境下的部门规章
在我国，部门规章属于行政立法的表现形式之一。
对于行政立法，国内学者也有多种表述。
第一种表述是相对于刑事立法、民事立法或“经济立法”而言的，是指行政法律的制定，即全国人大及其常委会制定的行政性的法律。
第二种含义的行政立法指制定行政法，即指人民代表大会和行政机关制定行政管理的法律规范的活动，这一概念是从实质内容来界定的，比前一概念的外延宽泛得多，构成行政法渊源的所有法律文件的制定都包括在内。
第三种行政立法概念，指所有行政机关制定行政规范性文件的活动，这一概念是以外在形式界定行政立法的。
第四种行政立法概念，是在行政法学研究范围内所使用的，即指享有制定行政法规或规章权力的行政主体依法定职权和法定程序制定规范性文件的活动。
这一概念将行政机关制定规范性文件的活动区分为两类：
一类是拥有行政法规和规章制定权的行政机关制定规范性文件的活动即行政立法活动；
另一类是没有行政立法权的行政机关制定规范性文件的活动以及有行政立法权限的行政主体未按照行政立法程序制定的其他规范性文件。
一般来说，“行政立法行为”的概念都是以行政机关作为形式标准界定的。
[4]但是，从性质上说，并非行政机关制定的所有规范性文件都属于行政立法。
行政立法既应当从机关性质，又应当从制定法律规范的性质角度来界定，即只有行政机关制定行政法规范的活动才是行政立法。
自20世纪80年代末以来，我国行政法学的通说普遍认为，行政立法是行政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。
[5]可见，包括国务院部门规章和特定的地方政府规章在内的行政规章和国务院的行政法规一样，都属于行政立法的范畴。
然而，长期以来，行政规章在我国能否作为法的渊源还有争论，这种争论可以说源于我国《行政诉讼法》第53条的规定，即该条规定，人民法院在行政诉讼中，对国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章，不能作为审判的依据，只能作为参照。
这一规定尽管是针对行政诉讼所作出，但其影响和作用远远超出了行政诉讼领域，而及于行政行为的整个领域，很多学者由此对行政规章的行政法渊源地位产生怀疑。
但也有学者指出，国务院部门能否行使立法权，比国务院可否行使立法权，在一段时间里，更是人们见仁见智的一个问题。
1982年宪法确定国务院部委可以发布规章，以根本大法的形式赋予国务院部委具有先前不曾有过的法定的制定规范性法文件的权力，但由于当时部门规章能否作为办案依据尚不明了，因而人们对于国务院部门规章是否属于法的范畴难免发生歧义。
1989年《行政诉讼法》规定人民法院审理行政案件参照国务院部门规章和地方政府规章后，行政规章属于法的范畴，至少属于准法的范畴，则逐渐少有争议。
经过近年的发展，国务院所属部门也可以行使一定立法权，在认识上和实践上已大体不成问题。
[6]从立法制度的角度说，2000年3月15日颁布的我国《立法法》将行政规章和法律、行政法规、地方性法规一起，都作为我国立法的一种状态来加以规定，从而使行政规章在立法体系中的地位得到了国家基本立法规范的确认。
当然，行政立法并不是一个法律术语，而是一个行政法学上的概括和归纳。
从行政机关从属于权力机关的宪法角度说，行政立法所称的行政机关的立法，也仅仅是国家立法权的一种补充和例外。
在很多国家，立法权属于国家权力机关是一般原则，而由行政机关行使立法权是一种例外和补充，是权力机关立法的延伸和具体化。
因此，行政机关立法必须要有法律的明确授权依据，并且应当由经过法律授权的特定的行政机关行使。
如在英美国家，与我国行政立法相类似的概念是委任立法。
它是指行政机关根据议会授权制定的各种行政管理法规而言。
[7]在日本，其行政立法的含义与委任立法等同，“现代国家中的许多法律，都是仅限于对应该实施的行政措施的目的、要件及其内容作出大纲性、方针性规定，而将有关具体事项的实质性内容的规定，交付各个行政部门，即委任给行政权来具体制定。
这就是行政立法的委托。
”[8]然而，我国行政法学将国务院制定行政法规的活动和国务院部门制定部门规章以及特定的地方政府制定地方政府规章的活动，作为行政立法看待，这种学术上或者说理论上的概括与归纳并不是无本之木，是与我国宪法和相关法律、法规的规定相吻合的。
尤其是对作为国务院部门的规章立法权的认识上，我们似乎更应从宪法、法律和法规的明确依据上认识其根源所在。
我国宪法第90条第2款规定：
“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。
”这一规定是我国国务院部委具有行政规章制定权的宪法依据。
值得注意的是，宪法规定了国务院部委可以制定规章，可见从宪法层面来说，并未规定国务院直属机构有制定规章的权力。
但是，1990年2月15日国务院发布的《法规规章备案规定》第2条规定：
“本规定所称规章包括部门规章和地方人民政府规章。
部门规章是指国务院各部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限内按照规定程序所制定的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称。
”这一规定将“部委”改成了“部门”，就将国务院直属机构所制定的规范性文件提升到与各部委规章同等的地位，“部委规章”成了“部门规章”。
而且，1996年3月17日由全国人大通过的《行政处罚法》第12条在对国务院部委规章的行政处罚设定权进行规定的同时，也规定了国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构享有与部委规章同等的行政处罚设定权，使国务院直属机构在一定范围内设定行政处罚有了基本法上的依据。
其后，2000年3月15日颁布、同年7月1日实施的我国《立法法》进一步肯定了上述法律和行政法规的规定，这部规范我国基本立法制度的宪法性法律在其第71条第1款规定：
“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。
”这就在基本的立法制度上肯定了国务院部委和国务院直属机构的行政规章制定权，使“部门规章”一词不但在行政法学理论上得到了肯定，也在立法制度上得到了进一步的确立。
2001年12月14日，国务院在制定了《规章制定程序条例》之后，在其制定的《法规规章备案条例》第2条中又一次对部门规章作了界定，明确指出“部门规章，是指国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构（以下简称国务院部门）根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的职权范围内依照《规章制定程序条例》制定的规章”。
可以说，宪法和上述法律、行政法规对部门规章的规定和界定，与我国行政法学对行政立法的认识是一致的。
无论是说行政法学研究顺应了实践的需要，还是说实践中的立法制度与行政法学理论研究的相互适应，国务院部门规章属于我国行政立法的表现形式之一已经是一个不争的事实。
我国行政法学者也已经比较普遍地将这类规章列入行政法的渊源体系之中，很多学者在论述依法行政的依据时也自然地提到了部门规章。
这从一定程度上体现了部门规章在行政法体系中的地位。
“建国后特别是改革开放以来，国务院各部门制定发布了大量规章，对调整社会关系，规范社会成员（包括个人和组织）行为，发挥了重要作用，部门规章已成为我国社会主义法制体系的重要组成部分”，而且，“国务院大量的行政领导职能是通过各职能部委来行使的，各部委就是国务院行使权力的臂膀。
而部门规章既是各部委履行职责的主要手段，又是国家法制体系的重要组成部分，它具有国家强制性，一经颁布，就在全国范围内具有法律规范力”。
[9]可以说，作为一种由行政机关所制定的规则，部门规章在实践中的作用不可低估，西方国家也有相类似的情况。
美国行政法学家欧内斯特·
盖尔霍恩先生曾经指出：
“在过去的20年里，行政法最重要的发展之一是行政机关日益依赖于规则（rules）制定——将其作为制定政策的一种手段。
……。
规则制定程序较之个案的裁断要更为有效，因为前者可以在解决单一活动中的大量问题。
一条明确的普遍规则能够在受到影响的公司或个人中间产生迅速和统一的遵守行为；
而经裁断的先例的范围却难以界定，因为先例的适用在一定程度上通常取决于特定案件的事实。
同时，规则制定可为个人提供重要保障。
在未来的岁月里，规则制定过程完全有可能是行政法最有生气的领域之一。
”[10]这说明，包括规章在内的行政机关所制定的规则在当代各国行政法中的作用日趋显现。
当然，正如有学者指出的，从立法理论理论和实践来看，国务院部门立法，按其性质而言，属于行政立法，其内容不应当超过行政管理的范围。
[11]然而，部门规章属于一种行政立法的观念无论是在理论上，还是在制度中都已经得到了明确的确立，但只不过这种立法是一种从属性立法而已。
我们虽然承认部门规章的行政立法属性，但这类规章的制定主体毕竟属于国务院的部门。
而作为国务院的部门，其职责就是执行法律和国务院的行政法规、决定、命令，其所制定的规章同样必须体现这种执行的性质，发挥其执行的功能。
所以，《立法法》第71条第2款对部门规章的立法权限作了限定性的规定，即“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。
这一规定非常明确地表明，部门规章不是创设性的立法，而是执行性的立法，其不但要根据法律、行政法规或者国务院的决定、命令制定，而且还应当以执行和实施法律和国务院的行政法规、决定、命令为主要功能。
所以部门规章只能是细则性的，而不能是创设性的。
关于这一点，有学者作了比较详细的概括，即这种执行性立法的“执行性”表明部门规章不应该是自主性立法、“职权立法”或创设性立法，部门规章应当出现在执行上位法或上位法明确授权时。
首先是指其规定的具体内容范围，不超过上位法规定的内容；
其次是说，部门规章是将上位法的原则性规定或比较概括性的规定“细化”为比较具体的、可操作性的规定；
第三，部门规章的实施性体现在它所规定的内容不能超出其职权范围。
[12]这应当是从法律规定的角度对我国行政立法语境下的部门规章功能的比较直接的诠释。
我想，这应当是我们认识部门规章，或者更具体地说，应当是我们探究《行政许可法》为什么不将行政许可权授予给国务院部门规章的逻辑起点。
三、部门规章与地方政府规章不同功能决定了部门规章没有行政许可设定权
《行政许可法》在其第15条中规定，对于法定的行政许可事项“尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府可以设定临时性的行政许可。
临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规”。
这一规定赋予了省、自治区和直辖市人民政府对临时性行政许可的设定权。
虽然这一设定权并非是常规性的，被授权的对象也仅仅是省、自治区和直辖市人民政府的规章，但与部门规章无任何行政许可的设定权的情况相比，却体现了两种规章在法定权限或者法律功能上的不同。
我认为，《行政许可法》对部门规章和地方政府规章在行政许可设定权上的不同规定，无论是立法机关的有意安排，还是其“无心插柳”，恰恰是法律对该两类规章正确认识的反映。
同时，笔者也认为，立法权限是相对于立法主体而言的，而不同权限的立法主体根据法定权限所制定的法律文件，实际上是法律文件不同功能的直接反映。
在我国行政立法体系中，部门规章和地方政府规章被统称为行政规章。
然而，关于这两种规章是否具有同一的功能，在我国的行政法学中研究较少。
许多行政法学的教科书对该两种规章是否具有不同的法定功能阐述不多，可以说，我国行政法学教材对行政规章的研究和阐述，一般是从行政规章这种立法形式的总体角度进行的，基本上较少涉及这两种规章的特性。
诚然，部门规章和地方政府规章确实存在许多共同的属性。
从行政规章乃至行政立法的总体角度来说，其与权力机关的立法活动相比，确实存在着重大的区别，这种重大的区别就是行政规章或者说包括行政法规在内的整个行政立法活动从本质上来说的执行性，这种执行性是从行政机关是权力机关的执行机关的角度而言的。
由于从宪政角度来说，行政机关的基本活动就是贯彻执行由权力机关所制定的宪法、法律所设定的国家目的。
行政立法的目的就是为了整个行政机关迅速、准确、有效地开展这种基本活动，使宪法和法律所确定的国家目标具体化。
[13]但是，这是从行政立法或者是行政规章的总体性质角度来说的。
这总体性质之下，还应当从具体层面进行具体的分析。
而《行政许可法》在对行政许可设定权方面对部门规章和地方政府规章的不同规定，却使我们不得不思考一个问题，即除了共性之外以及本文所介绍的上述学者和全国人大法律委员会所持的理由之外，是否还有其他理由支持着这样的一个制度安排？
这样的安排与我国部门规章和地方政府规章的法定功能是否有一定的关联？
笔者认为，这种法定因素是存在的。
地方政府的规章立法权，直接来源于《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）和《立法法》的规定。
我国《地方组织法》第60条第1款规定：
“省、自治区、直辖市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章，报国务院和本级人民代表大会常务委员会备案。
省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，制定规章，报国务院和省、自治区的人民代表大会常务委员会、人民政府以及本级人民代表大会常务委员会备案。
”这一规定可以看作我国特定的地方人民政府有权制定规章的基本授权性规定。
《立法法》不但对特定的地方人民政府的这一权力作了进一步肯定，而且还通过对“较大市”概念的具体界定，扩大了享有地方政府规章制定权的地方政府的范围。
该法第73条第1款规定：
“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。
”其第63条第4款对“较大的市”作了界定，规定：
“本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。
”然而，上述规定的重要之处不仅仅是地方政府规章立法主体的确定，更重要的是对于这类主体立法权限的确定。
《立法法》第73条第2款规定，地方政府规章可以就下列事项作出规定：
（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；
（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。
根据以上规定，地方政府规章可以作出规定的权限范围，不仅是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项，而且，本行政区域的具体行政管理事项也属于其中。
可以说，地方政府规章可以是执行性立法，也可以是创设性立法。
虽然有学者认为，根据《地方组织法》第60条地1款的规定，由于地方规章的制定主体不同，层级效力亦有相应的区别，因而体现在权限上，不同的行政规章制定主体，其权限不同：
省、自治区、直辖市人民政府的规章，要求根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市制定的地方性法规制定；
省、自治区人民政府所在地的市人民政府和经国务院批准的较大的市人民政府规章，要求根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规制定，同时由于地方组织法在其他条款中规定了上级政府对下级政府的指挥、命令权，和下级政府要服从和执行上级政府的决定和命令，因此省会市政府、自治区政府所在地的市政府的规章必然要服从省、自治区政府的规章。
关于地方政府规章的权限，《立法法》第73条第2款的两项规定，同样强调的是地方规章的执行性也即它的从属性，它不属于“自主”立法，因此不可以创设新的法律义务或权利（权力）。
[14]笔者对于地方政府规章也具有执行性并不否认，但是，我们从《立法法》对部门规章和地方政府规章权限的不同规定来看，两者的差异是显而易见的。
当然，地方政府规章按照《地方组织法》也具有执行性，但是按照《立法法》，其对部门规章的执行性规定得更为明确，除非法律、法规单独授权——基本上排除了部门规章创设性立法的可能性：
“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”，这实际上是在进一步强调部门规章不是创设性的立法，而是“执行性立法”。
[15]对于部门规章来说，根据宪法和《立法法》的规定，其可以作出规定的范围，仅仅是应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。
这就说明，国务院部门规章是从属性和受制性更为突出的立法，它虽然在我国属于中央立法的组成部分，但是其从属性和受制性尤为突出。
在多种层次、多种类别的中央立法体制中，它是位于最低层次的一种立法。
而其从属性和受制性的具体表现，就是其不但要以执行法律和行政法规为内容，而且还要以执行并不属于法的渊源的国务院的决定与命令为内容。
可以说，法律对部门规章立法权限的规定，更多的是突出了其作为最高国家行政机关部门的执行功能，即其任务和目的首先是或者主要是贯彻执行法律、行政法规和国务院的决定、命令。
[16]笔者认为，尤其是法律关于部门规章除了执行法律、行政法规外，还必须执行并不被作为法的表现形式的国务院决定、命令，则更突出了其执行性的功能。
而对于地方政府规章，法律虽然也规定了其权限为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项作出规定，但同时又规定了其可以对属于本行政区域的具体行政管理事项作出规定。
这就意味着，地方政府规章对地方的具体行政管理事项拥有较大的创制性立法权。
地方政府规章与部门规章在权限范围上的这种不同主要是因为地方政府是综合性的行政机关，不是专门性的行政机关，因而其职权范围比较概括；
另外由于我国各个地方的地理、经济、文化有很大的差异，要因地制宜，不给地方规章稍微宽泛一些的权力是不够的。
[17]因为从《宪法》第107条的规定可以看出，地方人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。
《地方组织法》第57条也有相同的规定。
这就譬如上海市人民政府既可以制定《上海市设定临时性行政许可程序规定》、《上海市行政许可办理规定》这样的以执行《行政许可法》为功能的地方政府规章，也可以制定《上海市南京路步行街综合管理暂行规定》之类的以本行政区域的具体行政管理事项为内容的地方政府规章。
[18]
可能有人会提出，如果说部门规章都是执行性的，那么《行政处罚法》为什么要赋予国务院部门一定的行政处罚设定权呢？
对此，笔者认为，行政处罚的设定权的确是一种重要的立法上的创设权，处罚设定的事项也确实属于立法事项而非行政事务。
原则上说，从部门规章的执行性角度，其本来是不应拥有行政处罚的设定权的。
有学者甚至认为整个行政立法都没有与生俱来的设定权，“从本源上讲，规章与行政法规一样，都是行政机关的规范性文件形式，没有‘固有的’设定权，但主要是基于现实需要，法律不得不授予规章处罚设定权，这与规章在现实生活中的地位与作用有关”。
[19]因此，笔者认为，部门规章之所以具有行政处罚的设定权，一是有最高国家权力机关的法律的明确授权。
二是最高国家权力机关之所以授权，是因为现实的需要。
由于在现实中，还有许多领域尚缺乏法律、行政法规，需要暂时地通过规章或者说部门规章去进行管理。
可以说，《行政处罚法》规定国务院部委乃至国务院具有行政处罚权的直属机构在一定范围内具有行政处罚的设定权乃是应对在某些领域法律、行政法规还处于“空白”状况时的一种权宜之举，是对特殊情况的一种特殊处理。
而且，《行政处罚法》的规定也很明白地印证了笔者的上述观点，即其第12条规定了部门规章原则上可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定。
因此作为部门规章，必须严格遵守“法律优位”原则。
只有在尚未制定法律、行政法规的情况下，部门规章才可以对违反行政管理秩序的行为，设定警告或者一定数额罚款的行政处罚。
但如果法律、行政法规一旦对某一事项的行政处罚作出设定，则设定同样事项行政处罚的部门规章只能在上位法已经设定的行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定，以恢复其“执行性”的本来面目。
而且，即使在特殊情况下所设定的罚款处罚，其设定的罚款数额还应当由国务院规定。
这样的规定实际上也体现了法律对其设定权的授予与控制是并举的。
通过以上的分析，我认为，《行政许可法》之所以没有授予国务院部门规章行政许可的设定权，其原因就在于这类规章的执行性。
即部门规章只能是以执行法律、国务院的行政法规、决定、命令为内容，它只能是细则性的，而不能是创设性的。
此外，《行政许可法》第15条第1款之所以授予省、自治区、直辖市人民政府在没有制定法律、行政法规和地方性法规的情况下，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，可以设定临时性的行政许可。
而没有授予较大市的人民政府以任何行政许可设定权，正是考虑了规章作为行政立法在总体上应该具备的执行性和同时地方政府规章依法在一定范围内所具有的创设性功能。
而且，根据《行政许可法》规定，即使其设定的临时性行政许可，实施满1年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常委会制定地方性法规。
由此可见，法律对地方政府规章在
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