第一章中国法制史3Word文件下载.docx

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不过夏、商、周以来的传统五刑制度，已经开始发生变化。

自汉以后，历朝对五刑屡加更定，至北齐，已确定鞭、杖、耐（后为徒）、流、死为五刑。

到隋、唐时期，商周以来的墨、劓、剕、宫、大辟五刑制度，终于为笞、杖、徒、流、死的五刑制度所代替，直至明、清沿用不改。

通常把商周以来的五刑，称之为“前五刑”、“旧五刑”或“奴隶制五刑”，隋唐以来的五刑，通常称之为“后五刑”、“新五刑”或“封建制五刑”。

（三）民事

1、契约☆

（1）买卖契约：

“质”、“剂”

买卖契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。

由官府制作，并由“质人”专门管理。

“质”、“剂”有别：

1“质”长，买卖奴隶、牛马使用；

2“剂”短，买卖兵器、珍异之物使用。

（2）借贷契约：

“傅别”。

“傅”是把债的标的和双方权利义务等写在契券上；

“别”是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。

[真题例示]08-8．西周时，格伯以良马四匹折价，购买倗生三十田。

双方签订买卖契约，刻写竹简之上，中破为两半，双方各执一半。

依西周礼法，该契约的称谓是下列哪一种？

A．傅别B．质剂C．券书D．书券

【答案】B

2、婚姻☆☆

（1）婚姻缔结的三大原则

1一夫一妻。

某些男子可以有妾有婢，但妻子只能是一个。

2同姓不婚。

“男女同姓，其生不蕃”：

同姓宗族联姻易生近亲之害，不利繁衍；

“附远厚别”：

则是为了通过与异姓宗族联姻扩大本族势力。

3父母之命，媒妁之言。

否则即为“淫奔”

（2）婚姻缔结的“六礼”程序

合礼合法的婚姻，必须通过“六礼”程序来完成。

1纳采。

男家请媒人向女方提亲；

2问名。

女方答应议婚后男方清媒人问女子名字、生辰等，并卜于祖庙以定凶吉；

3纳吉。

卜得吉兆后即与女家定婚；

4纳征。

男方送聘礼至女家，故又称纳币；

5请期。

男方携礼至女家商定婚期；

6亲迎。

婚期之日男方迎娶女子至家。

至此婚礼始告完成，婚姻也最终成立。

（3）婚姻关系的解除

1七出。

又称“七去”，是指女子若有下列七项情形之一，夫家即可休弃之：

不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃。

2三不去。

女子若有“三不去”的理由，夫家不能休弃：

“有所娶而无所归”是指女子出嫁时有娘家可依，但休妻时已无本家亲人；

“与更三年丧”是指女子入夫家后与丈夫一起为公婆守过三年孝；

“前贫贱后富贵”是指娶妻时贫贱，但以后变得富裕。

[真题例示]04-15．下列哪一选项不属于我国西周婚姻制度中婚姻缔结的原则？

A．一夫一妻制　　B．同姓不婚　　

C．“父母之命，媒妁之言”　　D．“七出”、“三不去”

【答案】D

3、继承☆

嫡长子继承制。

“立子以贵不以长，立嫡以长不以贤”。

一夫一妻制下，正妻所生子女为嫡出，妾、婢所生子女皆为庶出，地位低于嫡出子女。

故而在继承方面（主要是身份的继承，土地、财产的继承是其次），嫡出优先于庶出，年长优先于年幼。

（四）司法制度

1、司法机关

（1）最高裁判者。

周王（天子）

（2）中央。

1大司寇。

负责实施法律法令，辅佐周王行使司法权；

2小司寇。

辅佐大司寇审理具体案件；

3专门的司法属吏。

大、小司寇下设专门的司法属吏。

（3）基层。

士师、乡士、遂士等负责处理具体司法事宜

2、诉讼制度☆☆

（1）狱讼。

1刑事案件称为“狱”。

审理刑事案件叫做“断狱”。

2民事案件称为“讼”；

审理民事案件称为“听讼”

（2）五听。

1辞听，听当事人的陈述，理屈则言语错乱；

2色听，观察当事人的表情，如理亏就会面红耳赤；

3气听，听当事人陈述时的呼吸，如无理就会紧张得喘息；

4耳听，审查当事人听觉反应，如无理就会紧张得听不清话；

5目听，观察当事人的眼睛，无理就会失神。

判案时通过察言观色判断当事人陈述真伪的五种方式，说明西周时已注意到司法心理问题并将其运用到审判实践中。

（3）三刺。

一刺群臣、再刺官吏、三刺国人。

凡遇重大疑难案件，应先交群臣讨论，群臣不能决断时，再交官吏们讨论，还不能决断的，交给所有国人商讨决定。

说明西周对司法判案的慎重，是“明德慎罚”思想在司法实践中的体现。

二、东周之春秋时期（前770－前476）——礼崩乐坏☆

公布成文法的活动

1、郑国执政子产“铸刑书”。

中国历史上第一次公布成文法的活动

2、晋国赵鞅“铸刑鼎”。

中国历史上第二次公布成文法的活动

成文法的公布，否定了“刑不可知，则威不可测”的旧传统，明确了“法律公开”这一新兴地主阶级的立法原则，对于后世封建法制的发展具有深远的影响。

[真题例示]08-10．郑国执政子产于公元前536年"

铸刑书"

，这是中国历史上第一次公布成文法的活动。

对此，晋国大夫叔向曾写信痛斥子产：

"

昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也……民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而徼幸以成之，弗可为矣。

关于"

不为刑辟"

的含意，下列哪一选项是正确的？

A．不制定法律B．不规定刑罚种类

C．不需要判例法D．不公布成文法

三、东周之战国时期（前475－前221）——以刑（法）治国、明法重刑

（一）法家的变法活动之李悝制《法经》☆☆

《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。

战国时期魏文侯相李悝在总结春秋以来各国成文法的基础上制定的，共6篇。

1、内容。

《盗法》李悝认为“王者之政莫急于盗贼”，所以将此两篇列为法典之首。

《贼法》、《网法》又称《囚法》，是关于囚禁和审判罪犯的规定；

网、捕二篇多属于诉讼法的范围

《捕法》关于追捕盗贼及其他犯罪者的规定；

《杂法》规定“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚，主要规定了“六禁”[1]

《具法》规定定罪量刑中从轻从重的法律原则，起着“具其加减”的作用。

相当于近代刑法典中的总则部分

2、特征。

贯彻了法家“轻罪重刑”的法治理论。

3、地位。

《法经》的体例和内容，大都为后世封建法典继承与发展，是中国法制史上一部极为重要的法典（原文已失传）。

[真题例示]03-6．《法经》在中国法律制度史上具有重要的地位。

下列有关《法经》的表述哪一项是不准确的？

A．《法经》为李悝所制定

B．《盗法》、《贼法》两篇列为《法经》之首，体现了"

王者之政莫急于盗贼"

的思想

C．《法经》的篇目为秦汉律及以后封建法律所继承并不断发展

D．《法经》系中国历史上第一部成文法典

（二）法家的变法活动之商鞅变法☆☆☆

公元前359年，法家著名代表人物商鞅在秦国实施变法，是一次极为深刻的社会变革（商鞅在秦孝公死后被车裂而亡）。

主要内容。

（1）“改法为律”。

强调法律规范的普遍性，具有“范天下不一而归于一”的功能。

（2）“富国强兵”。

1奖励耕织；

2奖励军功。

（3）剥夺旧贵族的特权。

1废除世卿世禄，实行按军功授爵，规定除国君的嫡系以外的宗室贵族，没有军功即取消其爵禄和贵族身份。

2取消分封制，实行郡县制，剥夺旧贵族对地方政权的垄断权，强化中央对地方的全面控制。

（4）全面贯彻法家“以法治国”和“明法重刑”的主张：

1“以法治国”、“以吏为师”：

要求全体臣民特别是官吏学法、“明法”，百姓学习法律者，“以吏为师”；

2“轻罪重刑”：

3不赦不宥；

为了贯彻重刑原则，商鞅反对赦宥，主张凡有罪者皆应受罚；

4鼓励告奸：

“告奸者与斩敌首同赏”；

诬告反坐：

故意捏造事实与罪名诬告他人，即以被诬告人所受的处罚，反过来制裁诬告者。

5实行连坐：

如邻伍连坐，军事连坐、职务连坐、家庭连坐等。

[真题例示]06-15．秦始皇时期，某地有甲乙两家相邻而居，但积怨甚深。

有一天，该地发生了一起抢劫杀人案件，乙遂向官府告发系甲所为。

甲遭逮捕并被定为死罪。

不久案犯被捕获，始知甲无辜系被乙诬告。

依据秦律，诬告者乙应获下列哪种刑罚？

A．死刑　　B．迁刑　　C．城旦舂　　D．笞一百

【答案】A

[1]按《晋书·

刑法志》引《新论》所列：

“其杂律略曰：

夫有一妻二妾，其刑腻，夫有二妻则诛；

妻有二夫则宫；

曰淫禁。

盗符者诛，籍其家；

盗玺者诛，议论国法令者诛，籍其家及其妻氏；

曰狡禁。

越城，一人则诛，自十人以上夷其乡及族；

曰城禁。

博戏，罚金三币；

太子博戏，则笞，不止，则特笞，不止，则更立；

曰嬉禁。

群相居，一日则问；

三日、四日、五日则诛；

曰徒禁。

丞相受金，左右伏诛；

犀首以下受金，则诛；

金自镒以下，罚不诛也；

曰金禁”。

四、秦朝（前221－前206）——严刑峻法

（一）罪名与刑罚☆

罪名与刑罚极为繁多，没有系统分类，且刑罚极为残酷，一切都呈现出过渡时期的特征。

主要罪名有：

1、侵犯财产、人身罪

（1）侵犯财产方面的罪名主要是“盗”

1盗窃在当时被列为重罪，按盗窃数额量刑

2共盗指五人以上共同盗窃，

3群盗则是指聚众反抗统治秩序，属于危害皇权的重大政治犯罪。

（2）侵犯人身方面的罪名主要是“贼”杀、伤人

2、渎职罪。

有关司法官吏渎职的犯罪，主要有：

1“见知不举”罪，“有敢偶语《诗》、《书》者，弃市。

以古非今者，族。

吏见知不举者，与同罪”

2“不直”罪，罪应重而故意轻判，应轻而故意重判；

3“失刑”罪，指因过失而量刑不当（若系故意，则构成“不直”罪）。

4“纵囚”罪，应当论罪而故意不论罪，以及设法减轻案情，故意使案犯达不到定罪标准，从而判其无罪。

3、妨害社会管理秩序罪

（1）《田律》中规定的违令卖酒罪；

（2）逃避徭役

1“逋（bū）事”，指已下达征发徭役命令而逃走不报到；

2“乏徭”，指到达服徭役地点又逃走。

3《徭律》还规定，主管官吏征发徭役迟延，也要加以处罚。

（二）刑罚适用原则

1、刑事责任能力的规定。

未成年犯罪不负或减轻刑事责任。

秦律以身高判定是否成年，低于六尺五寸的为未成年人。

2、区分故意与过失的原则。

秦律重视故意与过失犯罪的区别。

故意诬告者，实行反坐；

主观上没有故意的，按告不审从轻处理。

3、盗窃按赃值定罪的原则。

对于侵犯财产的盗窃罪，依据不同等级的赃值，分别定罪。

一般赃值少的定罪轻，赃值多的定罪重。

4、共犯罪与集团犯罪加重处罚的原则。

秦律在处罚侵犯财产罪上共犯罪较个体犯罪处罚从重，集团犯罪（5人以上）较一般犯罪处罚从重。

5、累犯加重原则。

本身已犯罪，再犯诬告他人罪，加重处罚。

6、教唆犯罪加重处罚的原则。

教唆未成年人犯罪者加重处罚。

教唆未满15岁的人抢劫杀人，虽分赃仅为十文钱，教唆者也要处以碎尸刑。

7、自首减轻处罚的原则。

凡携带所借公物外逃，主动自首者，不以盗窃论处，而以逃亡论处。

若犯罪后能主动消除犯罪后果，可以减免处罚。

8、诬告反坐原则。

故意捏造事实与罪名诬告他人，即构成诬告罪。

诬告者实行反坐原则，即以被诬告人所受的处罚，反过来制裁诬告者。

（三）司法制度☆

1、司法机关

（1）最高。

皇帝，掌握最高审判权

廷尉，审理全国案件

御史大夫与监察御史，对全国进行法律监督

（3）地方。

郡守、县令兼理辖区司法审判工作；

同时基层设乡里组织，负责本地治安与调解。

2、诉讼制度。

“公室告”与“非公室告”

1秦律把杀伤人、偷盗等危害封建统治的犯罪，列为严惩对象，这类犯罪称为“公室告”，官府对此必须受理。

2把“子盗父母，父母擅刑、髡[kūn]子及奴妾”等引起的诉讼，称为“非公室告”。

对“非公室告”，官府不予受理。

子女强行告诉的，还要给予处罚。

五、两汉（西汉：

前202－公元23年，东汉25－220）——“德主刑辅，礼刑并用”

（一）法制思想☆☆

1、西汉建立后，重视总结秦亡教训，至汉代中期以后，周代“以德配天，明德慎罚”的主张被儒家发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略，为以“礼法结合”为特征的中国传统法制奠定了理论基础。

2、汉律的儒家化

（1）“上请”。

即通过请示皇帝给有罪贵族官僚某些优待。

汉高祖七年诏：

“郎中有罪耐以上，请之。

”其后，宣帝、平帝相继规定上请制度，东汉时“上请”适用面越来越宽，遂成为官贵的一项普遍特权，从徒刑二年到死刑都可以适用。

为官僚贵族犯罪减免刑罚，提供了法律上的保障。

（2）“恤刑”。

统治者以“为政以仁”相标榜，强调贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想。

A.年80岁以上的老人，8岁以下的幼童，以及怀孕未产的妇女、老师、侏儒等，在有罪监禁期间，给予不戴刑具的优待。

B.老人幼童及连坐妇女，除犯大逆不道诏书指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕监禁。

C.给老幼以优待，也以不危害统治阶级的利益为限。

（3）“亲亲得相首匿”。

汉宣帝时期确立。

主张亲属间首谋藏匿犯罪可以不负刑事责任。

来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论，反映出汉律的儒家化，并且一直影响后世封建立法。

[真题例示]05-15．西汉末年，某地一男子偷盗他人一头牛并贩卖到外乡，回家后将此事告诉了妻子。

其妻隐瞒未向官府举报。

案发后，该男子受到惩处。

依照汉代法律，其妻的行为应如何处理？

A．完全不负刑事责任　　B．按包庇罪论处　　

C．与其丈夫同罪　　D．按其丈夫之罪减一等处罚

[真题例示]10-13．汉宣帝地节四年下诏曰：

“自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。

其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”，“亲亲得相首匿”正式成为中国封建法律原则和制度。

对此，下列哪一选项是错误的？

A．近亲属之间相互首谋隐匿一般犯罪行为，不负刑事责任

B．近亲属之间相互首谋隐匿所有犯罪行为，不负刑事责任

C．“亲亲得相首匿”的本意在于尊崇伦理亲情

D．“亲亲得相首匿”的法旨在于宽宥缘自亲情发生的隐匿犯罪亲属的行为

（二）西汉文帝、景帝时期的刑制改革☆

1、社会条件。

当时经济发展，社会稳定，出现了前所未有的盛世，为改革刑制提供了良好的社会条件。

2、直接起因。

文帝十三年，齐太仓令获罪当施黥刑，其小女[淳于]缇萦上书请求没官为奴，替父赎罪，并指出肉刑制度断绝犯人自新之路的严重问题。

文帝为之所动，下令废除肉刑。

3、内容。

（1）文帝。

1黥刑（墨刑）改为髡钳城旦舂（去发颈部系铁圈服苦役五年）；

文帝的改革，从法律上宣布了废除肉刑，具有重要意义。

但改革中也有由轻改重的现象，班固称其为“外有轻刑之名，内实杀之”。

改革存在不少缺陷，有待进一步完善。

2劓刑改为笞三百；

3斩左趾（砍左脚）改为笞五百，

4斩右趾改为弃市死刑。

（2）景帝。

1将文帝时劓刑笞三百，改为笞二百；

在文帝基础上对肉刑制度作进一步改革，使得刑制改革又向前迈了一大步。

2斩左趾笞五百，改为笞三百。

3颁布《箠令》，规定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹节，以及行刑不得换人等。

4、意义。

为结束奴隶制肉刑制度，建立封建刑罚制度奠定了重要基础，是历史性的进步。

[真题例示]05-17．汉代曾发生这样一件事情：

齐太仓令获罪当处墨刑，其女缇萦上书请求将自己没为官奴，替父赎罪。

这一事件导致了下列哪一项法律制度改革？

A．汉高祖规定“上请”制度B．汉文帝废除肉刑

C．汉文帝确立“官当”制度D．汉景帝规定“八议”制度

法史7，0529

（三）司法制度

司法机关：

汉承秦制

监察机关

（1）中央：

1御史大夫（西汉）、御史中丞（东汉），负责法律监督；

2西汉武帝以后设司隶校尉，监督中央百官与京师地方司法官吏。

（2）地方

西汉武帝以后设刺史，专司各地行政与法律监督之职。

2、诉讼制度☆☆☆

（1）《春秋》决狱

1是法律儒家化在司法领域的反映。

2特点是依据儒家经典《春秋》等著作中提倡的精神原则审判案件，而不仅仅依据汉律审案。

3强调审断时应重视行为人在案情中的主观动机。

4着重考察动机的同时，还要依据事实，分别首犯、从犯和已遂、未遂。

5“论心定罪”，《盐铁论·

刑德》中认为：

“春秋之治狱，论心定罪。

志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。

”

如犯罪人主观动机符合儒家“忠”、“孝”精神，即使其行为构成社会危害，也可以减免刑事处罚；

相反，犯罪人主观动机严重违背儒家倡导的精神，即使没有造成严重危害后果，也要认定犯罪给予严惩。

6对传统的司法和审判是一种积极的补充，但是，在某种程度上也为司法擅断提供了依据。

（2）“秋冬行刑”

1根据“天人感应”理论，规定春、夏不得执行死刑，除谋反大逆等“决不待时”者外，一般死刑犯须在秋天霜降以后、冬至以前执行，因为这时“天地始肃”，杀气已至，便可“申严百刑”，以示所谓“顺天行诛”。

2对后世有着深远影响，唐律规定“立春后不决死刑”，明清律中的“秋审”制度亦溯源于此。

[真题例示]06-16．汉武帝时，有甲、乙二人争言相斗，乙以佩刀刺甲，甲之子丙慌忙以杖击乙，却误伤甲。

有人认为丙"

殴父也，当枭首。

董仲舒引用《春秋》事例，主张"

论心定罪"

，认为丙"

非律所谓殴父，不当坐"

。

关于此案的下列哪种评论是错误的？

A．"

是儒家思想在刑事司法领域的运用

B．以《春秋》经义决狱的主张是旨在建立一种司法原则

C．"

仅为一家之言，历史上不曾被采用

D．"

有可能导致官吏审判案件的随意性

【答案】C

[真题例示]10-15．关于中国古代刑罚制度的说法，下列哪一选项是错误的？

A．“八议”制度自曹魏《魏律》正式入律，其思想渊源为《周礼·

秋官》的“八辟丽邦法”之说

B．“秋冬行刑”制度自唐代始，其理论渊源为《礼记·

月令》关于秋冬季节“戮有罪，严断刑”之述

C．“大诰”是明初的一种特别刑事法规，其法律形式源自《尚书·

大诰》周公对臣民之训诫

D．“明刑弼教”作为明清推行重典治国政策的思想基础，其理论依据源自《尚书·

大禹谟》“明于五刑，以弼五教”之语

六、三国两晋（魏晋）南北朝——为证明自身统治的“正统”性，礼法结合进一步发展

（一）法制思想

三国两晋南北朝时期，在汉代中期以后的法律儒家化的基础上，更广泛、更直接地把儒家的伦理规范上升为法律规范，使礼、法更大程度上实现融合。

（二）法律形式

这一时期法律形式发生了比较大的变化，形成了律、令、科、比、格、式相互为用的立法格局。

1格与令相同，起着补充律的作用，均带有刑事法律性质，不同于隋唐时期的格。

2科起着补充与变通律、令的作用。

3比是比附或类推，即比照典型判例或相近律文处理法律无明文规定的同类案件。

4式是公文程式。

（三）三国－魏（220－265）[改个姓名、发、又发]☆

1、《魏律》（或《曹魏律》）将《法经》中的“具律”改为“刑名”置于律首

2、“八议”入律

魏明帝以《周礼》“八辟”为依据，正式规定了“八议”制度。

对封建特权人物犯罪实行减免处罚。

包括：

1议亲（皇帝亲戚）

2议故（皇帝故旧）

3议贤（有传统德行与影响的人）

4议能（有大才能）

5议功（有大功勋）

6议贵（贵族官僚）

7议勤（为朝廷勤劳服务）

8议宾（前代皇室宗亲）

3、鉴于汉代律令繁杂，魏明帝下诏改定刑制，作新律18篇，后人称为《魏律》或《曹魏律》。

新律对秦汉旧律有较大改革。

（四）两晋（西晋265－316，东晋317－420）[张杜、罚礼：

5、20、台]☆

1、张杜注律。

律学家张斐、杜预为《晋律》作注，经晋武帝批准颁行，与《晋律》具有同等法律效力。

故《晋律》及该注解亦称“张杜律”。

2、法例律。

与魏律相比，在刑名律后增加法例律，丰富了刑法总则的内容。

同时向着“刑宽”、“禁简”的方向迈进了一大步。

3、“准五服制罪”

（1）《晋律》与《北齐律》中相继确立。

（2）服制是中国封建社会以丧服为标志区分亲属范围和等级的制度。

依远近关系分为五等：

斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻

（3）服制不但确定继承与赡养等权利义务关系，同时也是亲属相犯时确定刑罚轻重的依据

1如斩衰亲服制最高，尊长犯卑幼减免处罚，卑幼犯尊长加重处罚。

2缌麻亲服制最疏，尊长犯卑幼处罚相对从重，卑幼犯尊长处罚相对从轻。

（4）依五服制罪成为封建法律制度的重要内容，影响广泛，直到明清。

4、《晋律》20篇。

《晋律》于西晋武帝司马炎泰始三年诏颁，又称《泰始律》，对汉魏法律继续改革，精简法律条文，形成20篇602条的格局。

5、监察机关：

御史台

（1）以御史台主监察，权能极广，受命于皇帝，有权纠举一切不法案件，

（2）又设治书侍御史，纠举审判官吏的不法行为。

（五）南北朝之北魏（386－534）[20、当倌、复揍、鞭杖]☆

1、《北魏律》20篇。

北魏吸收汉晋立法成果，采诸家法典之长，“取精用宏”，修成《北魏律》20篇，成为当时著名的法典。

2、“官当”入律。

（1）是封建社会允许官吏以官职爵位折抵徒罪的特权制度

（2）正式出现在《北魏律》与《陈律》中

如《北魏律·

法例篇》规定：

每一爵级抵当徒罪2年。

南朝陈（557－589）之《陈律》规定更细，凡以官抵折徒刑，同赎刑结合使用。

3、死刑复奏

死刑复奏制度是指奏请皇帝批准执行死刑判决的制度。

北魏太武帝时正式确立这一制度，为唐代的死刑三复奏，打下了基础，这一制度的建立既加强了皇帝对司法审判的控制，又体现了皇帝对民众的体恤。

4、改革以往五刑制度，增加鞭刑与杖刑

（六）南北朝之北齐（550－577）[大理寺、尚书台、名利、二曹：

5、10、12]☆☆

1、正式设置大理寺