关于刑法上的占有解析的研究Word格式.docx

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但在占有制度的配置与建构上,大陆法系刑法还是保持了相当程度上的一致性,因此,并不妨碍对占有概念进行比较的和整体的理解。

　　对于什么是刑法中的占有,大陆法系刑法理论存在下述几种理解:

〔1〕（P755）

（1）管有说,认为无论是他人还是自己之物,只要在自己管有中,即属占有。

（2）事实及法律上支配说,认为占有除事实上的支配外,还应包括通过存单、仓单、提单、登记薄等法律手段的支配。

（3）事实上支配说,该说认为只有在事实上具有能够支配标的物的状态才构成占有,一般认为,该种事实上的支配包括买卖赠与等法律行为与使用收益等事实行为两种形态。

但在具体理解事实上支配时,又存在着两种不同的观点:

一种观点实质与上述事实及法律上支配说无异,只是将借助于存单、仓单、提单、登记薄等法律形式的支配解释为事实上的支配。

认为该种支配不过为事实上支配的法律化而已,而且占有人以所有权名义,享有完全的支配处分权,与事实上支配在法律效果上并无任何差异,为与民法占有中的法律上支配相区别,应当解释为事实上支配。

另一种观点则主张纯粹的事实支配,认为依据存单、提单、仓单、登记薄等法律形式的支配不构成刑法上占有,单纯处分为他人保管的储金债权（如存折）只构成背信罪而不构成侵占罪。

（4）处分可能状态说,认为只要对物享有能够像对待自己的财产那样的处分地位,就构成刑法上的占有。

（5）支配说,认为刑法上的占有,着重支配要素的存在,只要对物能够支配,就构成占有。

　　上述诸学说中,管有说不能准确表明刑法占有的实质,且范围过广,不能合理解释辅助占有者不能成为占有人的情形,主张者甚少。

处分可能说也未能准确界定刑法占有的范围,如民法中的间接占有人对标的物虽享有处分之地位,但各国刑法普遍将其排除在刑法占有之外,故不可采。

支配说则过于宽泛,未能区分法律上支配与事实上支配二者,如兼采二者则范围过宽,如只采事实上支配,则又涉及解释上的问题,与第（3）说无异,主张者也很少。

对现代各国刑法产生重要影响的,主要是上述的第

（2）说与第（3）说,而第（3）说的第二种观点,除在俄罗斯影响较大,成为学界通说外①,在其它国家并无重大影响。

该说的第一种观点与第

（2）说在刑法占有应当包含的范围上并无差别,只是对支配情形的解释上存在差异,因此二者并无实质区别,成为现今日本及台湾判例与学界通说。

不过,在侵占罪与盗窃等夺取犯罪中,占有成立的范围又有所差别,盗窃等夺取罪中的占有为犯罪侵害的对象,重点在于对财物排他力的夺取,故夺取的占有一般为纯粹的事实支配关系;

而侵占罪中的占有不以事实上的排他力而以有滥用可能性的某种支配力为重点,因此比盗窃罪中的占有内容更为广泛,还包括上述法律上的支配。

〔2〕（P168）

　　在我国,司法实务对占有的界定又有所不同,侵占罪中的占有应当包括上述纯粹事实上的占有与法律上的占有,对他人存单等金融票证的保管也构成对其金钱的占有,随意支取将构成侵占罪,自无疑问②。

而根据最高人民法院关于盗窃罪的数个司法解释,盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证的数额,无论能否即时兑现,盗窃数额均按票面数额计算,而盗窃数额一般是指行为人已经窃取的公私财物的数额,其应为既遂数额。

因此,可以据此理解为,行为人只要占有存单等有价票证,就认为已在事实上控制与支配金钱,构成对金钱的占有。

可见,我国司法实务认为盗窃罪所侵夺的占有,也应包括法律上的控制与支配。

不过,这里的法律上支配应当严格解释,应以有排他的支配可能性,享有完全的支配处分权为必要,以与民法中依据法律关系的支配相区分。

　　2.外国及台湾刑法对占有概念的界定

　　大陆法系刑法理论一般认为,上述事实上支配关系的成立,应当通过规范的、社会的观察,依据社会观念来判断。

〔3〕（P209）即在客观上应当遵照日常生活形态,根据物的性质、形状及其存在的场所、时间来决定支配状态的有无,主观上则需判断有无支配意思的存在③。

　　台湾学者认为,事实上的支配关系应当包括客观的和主观的支配要素。

主观的支配要素指占有人主观上占有或支配的意思,其为事实上支配财物的意思,与决定支配本身是否发生民事法律效果的意思能力和责任能力无关,故孩童和精神病人也可成为占有的主体。

主观上的支配意思,也不以占有人具有特别的意思或持续不断的支配意识为先决条件,沉睡之人仍可保持对其物的占有,同样,因车祸受伤昏迷之人对其散落在地的财物也不丧失占有。

在该占有意思的成立上,不以占有人特别声明其持有为必要,只要根据具体情况可以判断其存在即可。

对此,林山田先生借鉴德国学说与判例,认为还可以根据客观情况推定主观支配意思的存在,即对于一定范围具有支配权的人,对该支配范围内的所有物品,在没有其他人存在特别支配关系时,可以推断其具有主观的支配要素。

〔4〕（P648）据此,投入大门外信箱中的邮件,无论是否错误投递,收件人虽不在家也可推断其支配意思的存在,同样,对于嵌入墙壁的金条,即使房屋主人毫无所知,也推定其具有主观的支配意思。

　　客观的支配要素指具有客观上的事实持有状态,一般要求人与物具有较为接近的空间与时间联系,通常该联系的紧密松弛程度与物的形状、性质及其存在的场所、时间有关。

一般而言,物件越小、放置的场所越具有公开性,要求的空间与时间联系就愈紧密。

不过,这种事实上的持有支配状态,并不以现实的物理握持为必要,而以社会观念认同的支配或处分可能性为以足。

如住宅占有人对住宅内的物品,虽不加以握持或监视,亦认可其对物的支配,饮食店老板对提供给客人的饮食器具、旅店主人对提供给旅客使用之棉袍浴衣、汽车所有人对停放于路旁的汽车,均保持占有。

　　在日本,刑法上的占有是指对财物以支配的意思进行事实上的支配。

就事实上的支配而言,它不尽是单纯物理的、有形的支配,对财物的现实握持和监视也不是占有的要件,占有的存在与否应当根据物的性质、时间、地点和社会习惯等因素,按照社会上的一般观念来判断。

〔5〕（P688）因此,即使在物理的、有形的支配力无法达到的场合,也可以依照社会观念判断存在占有,例如,住宅内一时找不到的财物,为暂时避难而放置于路旁之物,仍归主人占有;

另一方面,即使具备物理的、有形的支配也有被否定占有事实存在的情形,如仓库管理员和列车员不占有仓库货物和运送货物。

作为占有的主观要素,支配意思是必要的,不过这是一种事实上的控制意思,不以占有人具有行为能力和责任能力为必要。

区别于民法上占有以有为自己支配的意思为必要,为了他人进行的支配也构成刑法上的占有。

支配意思也不需要针对每一个具体的物,而是一种概括的、一般的意思,而且仅依潜在的支配意思,如睡眠中的人对其物的支配也能构成占有。

　　德国学者Welzel认为占有应包括三个要素:

一是现实的要素,即事实上支配着财物;

二是规范的、社会的要素,即事实支配应根据社会生活的原则进行判断;

三是精神的要素,即占有的意思。

实际上,前两个要素就是占有的事实,后一个要素就是占有的意思,故与日本及台湾两个要素的观点没有本质区别。

〔6〕（P591）

　　3.我国大陆学者对刑法占有概念的界定及我国刑法应当选取的立场

　　我国大陆刑法理论对此问题较少探讨,一般倾向于在个案中依具体情况确定占有的有无,不过也有少数学者论及占有的概念。

如有学者认为,法律意义上的占有,必须是占有人持续稳定地控制财物,使财物处于其势力范围,而不是一时地接触财物。

占有作为一种事实状态,不同于占有权且不必然产生占有权。

〔7〕（P22）因此无论基于合法的还是非法的原因控制财物,都可能构成占有。

该说强调占有在客观上对财物实际控制的一面,并且认为这种控制不同于单纯的物理接触,而必须使财物处于其势力范围内,以对其享有支配处分之地位为必要。

另外,有学者借鉴大陆法系刑法理论对占有的界定,从主客观两方面来把握占有概念:

认为在主观上,对其事实上的支配应当具有概括的、抽象的支配意识;

在客观上,占有是指事实上的支配,其不仅包括物理支配范围内的支配,也包括社会观念上可以推知的财物支配状态。

换言之,事实上的支配并不以现实的握有为必要,根据主体对财物的支配力、财物的形状、性质,可以认为他人占有财物的,也属于事实上的占有。

〔8〕（P773）

　　可见,我国刑法理论也要求占有应当在客观上对物具有实际的控制与支配,并且,这种控制支配不以物理的、有形的接触管领为必要,而应当根据物的性质、形状,物存在的时间、地点,以及人们对物的支配方式和社会习惯来判断。

这以对物有事实上管领支配的状态,居于处分的地位为以足。

当然,这不一定是法律上有权的支配处分地位,而以事实上能够支配处分为必要。

如A将一名表交于B保管,B对表虽无法律上的处分地位,但在事实上管领支配该表,且对第三人处于事实上的处分地位,就认为其在刑法上占有该表。

反之,A在餐馆用餐,虽在事实上接触管领餐具,但依社会观念不认为其对餐具有事实上处分的地位,那么就不能说餐具已处于其势力范围之内,他也就不构成对餐具的占有。

而且,这种控制支配地位也不以持续的状态为必要,即使一时的控制与支配,也构成占有。

　　那么,刑法上占有的成立是否要求具有占有的意思呢?

我们认为,仅具有客观上的控制支配地位,而无占有意思不能构成占有。

如果无管领控制的意思,财物只是在某人物理的或观念认可的控制范围内,则难于说明其对物具有管领支配的事实。

我国司法实务实际上也采取了该种主张,如商店雇员对店内物品的窃取,通常不构成侵占罪而构成盗窃罪,即排除占有辅助人对物品的占有。

显然,占有辅助人现实支配控制着财物,居于事实上处分的地位,其之所以不取得占有就在于占有辅助人通常听命于主人的指挥与安排,没有独立的占有意思。

　　当然,这里的占有意思不要求是具体的意思,也不以有为自己占有的意思为必要,而是概括的、抽象的意思,而且该意思既可能有明确的支配意识,也可以是潜在的、甚至推定的支配意思。

　　二、刑法与民法上占有概念的比较

　　1.民法与刑法上占有概念的区别

　　现代各国民法所确立的占有制度,在法制沿革上是罗马法上的占有（possessio）制度与日尔曼法上的占有（Gewere）制度交互作用的结果。

而在法制史上,罗马法与日耳曼法上的占有概念各有其渊源与特质,存在着巨大差别:

罗马法上的占有为管理支配财物的一种事实状态,其与真实的支配权相分离,专就占有本身承认其效力;

日耳曼法上的占有则是与真实的支配权相结合,并表现为该真实支配权外部的事实支配状态。

因此,罗马法上的占有诉讼,仅止于占有的保护,而不涉及真实的权利,其作用在于通过对占有支配现状的法律化,以实现维护社会秩序的目标;

反之,日耳曼法上的占有诉讼,不仅需要解决占有本身的问题,而且也需要解决占有物实际权利的归属问题,占有被赋予排他的公信力并为物权存在的表彰,故其作用在于保护交易安全,并由此导生出权利推定、权利转移、善意取得、间接占有等制度。

近现代民法中的占有（Besitz）基本上是与所有权（Eigentum）相分离的,在形式上继承了罗马法上的占有,即“对物的事实上管领与支配”,实质上则又包含了日耳曼法占有概念的若干因素,占有不仅可以转让、可由他人代理行使,也具有了权利推定的效力。

　　民法占有制度在于维护物的现实归属状况,因此构成占有的事实上支配关系必须被社会所承认,为人们所认同,并由此成为占有人与他人之间的关系。

通常,某人只要对于一定物具有确定的或持续的客观支配关系,居于可以排除他人干涉的状态,就被认为对该物有事实上的管领力。

〔9〕（P928）这需要依照社会观念,斟酌人与物在空间上的结合关系与时间上的连续性来判断。

不过,为满足社会生活的现实需要,现代民法占有观念已通过人为的加工与拟制得到了扩大与限制,占有概念也随之观念化,并纳入了法律上的因素,松弛了时间和空间上的关联。

〔10〕（P24）人与物虽无时间与空间上的联系,仍可认为该人已支配其物,构成占有,如间接占有人对标的物的占有,继承人对尚未事实上管领的遗产的占有;

同样虽有时间与空间上的联系,也可认为不构成占有,如各国民法都排除占有辅助人的占有。

　　民法上占有的成立,除具备上述事实上的管领力外,是否要求具有占有的意思,或者该占有意思的内容如何?

学说及各国立法有不同的立场。

学说上主要有主观说、客观说与纯粹客观说几种见解。

主观说认为占有的成立须兼具事实上管领力与占有意思,至于此项占有意思属于何种意思,有主张为所有人意思者,有主张为支配意思者,亦有主张为自己意思者。

客观说认为占有为对物的事实上管领力,不需要特别的意思,仅需有管领意思即可,但此为管领事实的一部分,而非独立的意思。

纯粹客观说认为占有纯为客观上对于物的事实上管领,不以占有意思为必要。

〔9〕（P931）立法例上,1804年法国民法典采所有人意思说,1896年日本民法典采为自己意思说,德国民法典在第854条第一项规定:

“对于物有事实上管领力者,取得该物的占有。

”单从文义上看,似乎认为占有的成立仅仅要求对物有事实上的管领力,而不以占有意思为必要。

但在德国只有少数学者采此主张,判例及学界通说认为,占有的成立除以事实上的管领力为其体素（corpus）外,尚需以占有意思（Besitzwille）为其心素（aniomus）。

〔10〕（P19）我国台湾民法也采取与德国相似的立场。

　　从上可知,民法与刑法上的占有,都是指占有人以占有意思对财产的实际控制与支配,那么二者又有何区别呢?

　　首先从占有意思分析。

一般而言,刑法上的占有意思是概括的、一般的意思,它不需要有明确完整的意思内容,只需要潜在的,甚至推定的意思就可成立。

至于占有人是为自己占有还是为他人占有,是基于所有权人、用益权人的意思,还是暂时管有的意思,都在所不问,只需要足以表明占有人支配、控制财物的状况即可。

而民法上的占有意思虽存在诸多争论,各国立法所选定的立场也不同,但无论是以所有人意思,还是为自己的意思,都要有一定的具体内容。

虽然最近的民法学说也认为民法上的占有意思可以不必针对个别特定物,仅需具有一般的占有意思就行,如甲对投入其门口信箱的自己的邮件,不管是否知道皆构成占有。

但是此种一般的占有意思,也需要甲知悉该邮件将会（或可能）存在,且在此基础上有对其加以控制与支配的愿望为必要,否则将不会构成民法上的占有。

如果邮差误投邻居邮件于信箱内,或是逃犯将赃物藏于内,在甲不知悉的情况下,一般不认为其在民法上占有上述物品。

而此种情况却构成刑法上的占有,因为甲对误投于内的邮件或藏入的赃物,已具有潜在的或推定的占有意思。

　　可见,较之于民法上的占有意思,刑法上的占有意思更多规范的成份。

这与两种占有制度的功能有关:

民法上的占有,主要在于评价占有人对物的地位,并以此形成较为持续稳定的财产支配秩序,占有本身具有财产价值,因此在上述情况下,甲对于不知悉或没有预料到的物品也取得占有,于理不合。

而刑法上的占有,主要在于确定财物与占有人之间事实上的控制支配关系,并以此评价占有人或夺取该占有的人的行为性质。

对占有人而言,如是基于所有或其它权源的占有,自无法律上的疑问,如是对他人财物的占有,在刑法意义上就主要涉及侵占罪的构成问题,而刑法上向来注重主客观相统一的评价机制,因此在行为人还不知悉上述物品存在的情况下,对行为人的法律评价尚无意义。

而对于侵夺该占有的人而言,于此情况下,无论甲是否知悉其信箱内有邮件,也无论该邮件是否归甲所有,与法律对夺取行为的评价都应无关。

显然,小偷同是从信箱中盗取物品,我们不能因为该物品是否为甲预料到会投入信箱而异其性质,分别认定小偷的行为构成侵占罪或盗窃罪。

　　其次,从占有的客观方面分析,虽然在表述上二者都是对财物的事实上控制与支配,但在实际内涵上却存在着重大差别:

民法上的占有制度主要在于确定占有人的地位,并以此明确占有人与其他人（包括本权人）的权利义务界限,占有本身构成财产归属与控制秩序的一部分,是对财产持续稳定的、明确的控制与支配。

而刑法上的占有,只在于确认财产被现实控制支配的事实,因此一时的控制支配也可构成。

也由于民法与刑法上占有的上述差异,民法占有可继承、移转,而刑法占有则否,且更易于消灭。

　　另外,随着社会现实的变化,民法上的占有观念也已观念化和法律化,占有在客观方面不仅表现为对物的事实上控制与支配,也包括通过法律关系的间接控制与支配,如在租赁、质押及设立用益物权等场合下,对财物的事实控制与支配虽然处于承租人、质权人及用益物权人之下,所有人仍然间接占有其财产。

此外,各国继承法都规定,在继承发生时,继承人虽然没有事实上管理支配遗产,仍取得占有。

而刑法上的占有则更为现实,虽然现代刑法一般也承认刑法上的占有不仅指单纯事实上的支配,还包括通过存单、仓单等法律手段对财物的控制与支配,但该种支配不同于上述通过法律关系的支配,仍很看重占有人对财物的现实控制与处分地位,只是事实上的控制手段由于社会发展和现实需要而发生变化,借助于银行、保管人等机构代为管领财物,但占有人的支配处分地位并未因此受到影响,仍没有逃出事实支配的范畴。

　　再次,从占有的对象物来看,民法上的占有人对物享有较为稳定的、近似于权利的地位,因此对占有标的物的合法与否要求较严。

一般认为,除非在善意的情况下,对非法财产不能取得占有,而违禁物则一律不得成为占有的标的。

而刑法上占有只是行为人对财物的一种支配控制的事实或事态,并不涉及法律上的评价,标的物合法与否并不重要。

对违禁品或其它非法物品的管有支配也构成占有,对其的非法剥夺将各依客观表现分别构成抢劫、盗窃、诈骗等罪。

但占有上述物品拒不返还是否构成侵占罪,在学界则存有争论④。

在我国刑法学中,占主流的的观点认为侵占行为是以合法占有为前提的,并将之作为区别于盗窃行为和诈骗行为的根本所在。

但占有人基于不法原因占有财产拒不返还的情况在现实中多有存在,一味坚持以合法占有为成立侵占罪的前提,会人为地限定侵占罪的成立范围,放纵犯罪。

我国刑法第270条也没有明确规定侵占行为的成立以合法持有为前提,因此将侵占罪中的占有限定为合法持有并不妥当,而应只承认占有事实本身对侵占罪成立的意义。

　　2.刑法与民法占有概念差异分析

　　此种民法与刑法上占有概念的分离与差异,其实在罗马法中就已露端倪。

罗马法将占有区分为法律上占有（possessiocivils）与事实上占有（possessionaturalies）。

法律上占有,即民法上占有,指占有人以所有的意思,基于合法原因对物的占有,是一种较稳定的、连续的占有,其占有的物构成财产的一部分,占有状况本身也构成财产归属与支配秩序的一部分,受到特别令状和物权诉的保护。

事实上占有,即后世法学家所称的持有（detentio）,指在实际上握有某物的情形,其与现代刑法上的占有虽然很难说完全同一,但从罗马侵权制度对事实上占有的保护来看,与现代刑法对占有的保护具有许多相似之处。

　　在介绍罗马侵权制度对事实上占有的保护前,我们首先就其刑事诉讼特征及与现代侵权制度的差异作一分析。

现代法对犯罪（crime）和侵权（tort）加以区分,从广义上理解,这种区分针对的是危害国家秩序或者安全的行为和侵犯个人权利的行为,与这种区分相对应的是在制裁上的差别。

而在罗马法中,相对应的区分是公法领域的公犯（crimen）和私法领域中的私犯（delictum）。

但是,罗马法中的公法,仅指保护国家利益和整个社会利益的法律,具体包括调整宗教祭祀活动和国家机关活动的规范,而私法则是保护一切私人利益的法律,因此在罗马法体系中,对私人财产的侵害,如盗窃、抢劫,无论其程度如何,皆属私法调整的范畴,具体而言为罗马侵权（私犯）制度调整的范畴。

〔11〕（P61）可见,罗马法中的侵权（私犯）制度实际上包括了现代侵权与相关的刑事制度。

对私犯的制裁也是为了取代报复行为而出现的,保留了许多惩罚的特点,与现代侵权责任相左,更具有刑事惩罚的特征。

根据查士丁尼法,针对盗窃可以提出三种诉讼,其中就包括刑事诉讼⑤,英国罗马法专家巴里•尼古拉斯也认为,在罗马共和国后期,关于私犯的法律在很大程度上发挥着刑事法律的功能。

〔12〕（P218）

　　根据查士丁尼法,盗窃是指对物的本身、物的使用或占有的夺取,这里的占有并不限于法律上的占有,也包括许多事实上的占有。

因为凡是对于保全某物有利害关系的人,哪怕不是物的所有人,都可以行使盗窃诉权。

因此,洗衣人对衣衫虽然没有所有权,也不构成法律上的占有,但对其事实上占有的窃取也成立盗窃,同样这也适用于承租人、借用人等情形。

抢劫也是这样,并不以物属于原告财产的一部分为要件,只要是从某人那里取走的,不管是借用物、租赁物、担保物、甚至寄托物,也无论该占有是否为善意的,是否对于物有用益权或其它权利,只要对物具有利害关系,就构成抢劫。

而且,这里行使诉权的一般是占有人,而不是所有人。

〔13〕（P190-197）

　　日耳曼法上的占有为权利的外表,权利与占有不可分离,一般不承认事实上的占有,但由于占有具有权利推定的效力,在占有与真实权利不一致的场合,通过诉讼程序推翻该占有前,事实上占有仍受保护。

因此,日耳曼法所保护的占有,除拥有真实权利的支配外,还包括单纯的事实支配,如侵夺者对侵夺财产的支配。

〔14〕（P72-80）受到日耳曼法所保护的占有,实际上包括了今天刑法上的占有,只是当时的法律并未对其作出区分,而是予以统一的法律保护。

　　现代民法上的占有同时继承了罗马法与日耳曼法的占有制度,在主客观构成要素方面,都与现代刑法所确立的占有制度存在着前述的重大差别。

这种从各自制度发展源流就存在的差别,与民法与刑法两大法律部门本身的功能差异及两种占有制度在各自法律体系中的地位与作用密切相关。

　　概念无疑有其客观性,应当真实全面地反映对象的性质与特征,但是任何概念的形成又离不了基于价值判断的人为加工与拟制。

毫无疑问,法学概念的形成,也包含了法学家及立法者的价值评判与选择,他们往往基于社会的需要,人为地把某类事物归属或排除于某一概念之中。

当然,在作出此种判断与选择时不是任意的,而是要根据该概念在自有范畴体系中的地位、作用与功能,参照社会需要与社会观念来确定。

刑法与民法上的占有概念无疑也是如此,它们必须符合各自法律体系的需要。

民法上的占有是指依一定意思对物的现实管领与支配,法律对之予以确认和保护,使占有人取得相当于物的权利人的地位,并且只有在真正的权利人提起确权之诉时才能被打破,占有的物也成为财产的一部分,占有状况本身构成财产归属与支配秩序的一部分,所以自罗马法以来,占有就与所有权一起,构成了私有财产和物权法的基础。

对此,各国民法典都设专章予以规定,对占有的概念、效力和保护方法,以至得失变更、移转予以专门规制。

　　而刑法上占有不像民法上的占有制度有专章规定,也没有形成专门的制度体系,其只是一种事实上的财产控制状态,对财产犯罪的认定和解释有着重要意义,主要