关于契约与社会契Word文件下载.docx
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梅因爵士的观点。
梅因爵士是正确的。
什么食品最可口，什么衣服最合身，什么样的床睡着最舒服，什么样的人作配偶最称心，这一切只有当事者个人最清楚。
要使每一人都尽可能生活得幸福，就必须赋予每一个理智正常的成年人自由表达的意志以法律效力（未成年人和精神病人等例外，他们被认为不知道或不完全知道自己的真正需要）。
但是法律并非无所不能的上帝，它不能凭空创造出所有个人所需要的一切财富、服务和其它享受。
法律只能建立一种机制，使我们每一个人通过与他人的交易取得自己所需要的一切，这就是契约。
我们每一个人的需要能够得到满足，实有赖于法律对契约另一方履行义务的督促（法律的威慑力）、强制或变相强制（损害赔偿）。
因此契约在实现我们个人自由意志满足我们自身需要的同时，也要求我们对自己的自由选择承担责任。
契约精神的核心虽然是个人意思自治，但它却使我们自私（中性词，没有贬义）的动机产生出利他的结果。
这还是仅就即时履行的契约而言;
如果是远期履行的契约，则还有保护我们预期利益的作用。
例如，我可以通过契约让人在三个月之后给我提供一箱苹果，两块钱一斤;
那么我就既避免了货物紧缺时排长队的辛苦，又避免了苹果涨价的风险。
对于水果店来说呢，契约则为他们避免了价格下跌或供过于求导致苹果烂掉的风险。
可见契约使我们的生产和生活具有了计划性的特点。
这种计划性一方面保护着我们的预期利益，另一方面又给我们的生活和生产制造了动力和压力：
到契约履行的时候如果我们不能提供契约所规定的合格的财物或服务，对方的同时履行抗辩或不安抗辩将不但使我们失去本来可以得到的东西，而且对方还可以追究我们的违约责任。
因此契约也强化着我们对自己的行为负责的责任感。
就社会经济而言，契约是把消费者和生产者、消费者和消费者、生产者和生产者、批发商和零销商、雇主和雇工……联系起来的纽带。
契约使得为满足市场需要而进行生产或提供服务成为可能。
契约自由所导致的平等竞争刺激着技术的进步和资源的优化配置，形成和改变着市场价格——不仅仅是产品、服务的价格，也包括资本和劳动的价格。
所谓市场经济，换一个说法也就是契约经济。
如果没有各国政府人为的限制，契约自由的发展还将导致统一的世界市场的形成，使地球村里的每一个消费者都能以公平的价格获取他所需要的产品和服务，使地球村里的每一个劳动者获取他所需要的公平工资，使地球村里的每一个资本所有者获取公平的利润!
这对于世界和平也将是莫大的贡献，因为一个经济生活完全依赖于世界市场的国家是没有能力发动战争的。
契约又是一切社会共同体的基础和政府权力合法性的来源。
凡共同行为（即能够对组成共同体的成员发生效力的行为）必有契约行为为其前提，否则多数人甚至个别人代表共同体的行为凭什么对共同体的所有成员发生效力?
平等待遇对共同行为的有效性来说虽然是必要的，但不足以解释共同行为的效力来源。
试问一家公司的股东大会能强迫一个原本不是股东的人出资并按出资比例给他分配利润吗?
妻子以夫妻共同财产买菜的行为之所以效力可及于丈夫是因为有婚姻契约的存在。
合伙执行人或多数合伙人的决定效力之所以及于其他合伙人，是因为有合伙契约存在。
在一家公司正式成立之前，各出资人之间也必有一个协商一致的契约，约定各人的出资额、出资时间、公司的性质及公司机关所在地等。
政府权力的合法性基础，则是关于社会契约的假设。
虽然历史上和现实中的各国政府绝大多数产生于强权，但把政府权力建立在社会契约的基础上作为一种理想并非没有可能，而且还正是当代世界各文明国家所努力追求的目标。
让一个国家所有理智正常的成年人一致同意某种授权方案是绝无可能的，但这并不妨碍社会契约论的说服力。
契约的成立并不一定需要明示的合意，它也可以是默示的。
公共汽车停在路边，你只需跳上去，契约便已有效成立;
售票员和司机如果赶你下来，那就是违约。
一个国家只需有半数以上理智正常的成年公民自愿参与投票或全民公决，其他公民事实上享受着政府的存在所带来的好处（如安全感），并给予不愿作为该国公民的人以出国的自由，便可以认为该国政府是建立在社会契约的基础上。
本来享受政府存在所带来的好处就是默示同意参与社会契约，其道理和跳上公共汽车成立契约相同;
但是考虑到政府的权力远非公共汽车公司可比，大批大批的人出国事实上又极不可能，因此我不得不给社会契约附加了一个条件。
个人以契约的方式创设共同体并赋予其权力，其目的原是为了增进所有缔约者的利益。
但共同体的权力又不便由所有的缔约人每次都经过协商一致后共同行使，而不得不由多数缔约人、缔约人的多数代表甚至代表共同体的个人来行使。
组成“权利”的“权”与“利”因此发生了分离：
“利”归缔约人平等地享有，“权”却不得不由某些或某个代表共同体的人来行使。
这些掌权者也是人，并不是天使。
他们也有自己的个人利益，他们很可能为了自己个人的利益而超越职权、滥用职权，他们当然也可能好心办坏事。
契约或社会契约的目的原在约束各缔约人，其法律效力也仅止于此。
为了约束组成共同体的多数人、缔约人的代表或代表共同体的个人（以下简称共同体机关），缔约人不得不专门制定限制共同体机关权力的章程，对一个国家来说也就是宪法。
这种限制要达到目的，就必须具体明确到相当程度，具有可操作性，否则便形同虚设。
因为章程的具体、明确，在共同体较大时势必难以协商一致;
缔约人便在契约中约定一个一定比例的多数表决制（没有约定则由法律推定），正是这一约定使得依章程而为的共同行为（包括修改章程本身）的效力能及于所有的缔约人。
由于共同行为只有在章程授权（同时也是限权）的范围内才有法律效力，因此共同行为也不妨称之为章程行为。
在共同体人数较少的情况下，契约和章程的区分仍然是存在的。
例如家庭共同体和人数极少的合伙，由于约束了其他缔约人也就自然约束了共同体的代表，章程通常是隐而不彰的。
而在出资人很少的有限责任公司，又常常不见契约，只有一个全体出资人一致同意所通过的章程;
契约的内容完全被章程所吸收，章程因而兼负起了约束出资人的职能。
但将契约和章程区分开来在理论上仍然是可能的，在实践中也是有意义的;
否则就不能解释：
为什么某些行为需要一致同意才能对共同体的全体成员有约束力，而另一些行为只需要成员的多数（或某一比例的多数）甚至并非成员的经理人同意就会对共同体的全体成员产生效力?
对于人数较多的共同体，契约和章程的区分则是显而易见的：
契约约束所有的缔约人，需要一致通过才有效力;
章程因为有契约作基础，所以章程的目的虽然是限制共同体机关，但授权范围以内机关的行为却无需缔约人全体或个别同意即可对共同体成员发生效力。
由此可见共同体的合法性虽然来源于契约，共同体和它的缔约人之间的关系却决非契约关系。
一方面共同体是缔约人全体为实现自己的目的所创造的工具，它必须服从缔约人全体或多数人的意愿和反映这一意愿的章程，没有任何讨价还价的资格。
我们常说政府是人民的公仆，也就是这个意思。
另一方面共同体机关在职权范围内的行为也无需缔约人的个别同意。
缔约人个人既然早在契约或社会契约的缔结阶段就把自己的某些权力让给了共同体，那么到了章程的执行阶段他当然有服从的义务，所以缔约人个人也同样没有跟共同体讨价还价的资格。
缔约人对共同体的这种服从根据自由主义的道德观念也是完全能够成立的，因为他（她）的服从说到底不过是履行自己的诺言。
无论是对于政府来说还是对于公司或其他组织来说，共同体和其成员的关系都是如此。
显而易见，契约观念既要求一个有限政府、公仆政府，又要求全体国民守宪、守法。
人类作为社会动物，其社会性不但表现为人需要通过各种契约关系或其他关系（如血缘关系）将自己与他人联系起来，也表现为人需要各种性质和大小不同的共同体来满足成员们的共同需要。
这些共同体作为一群人意思自治（这是契约精神的核心）的产物，理所当然应当由这一群人来治理。
这种一群人的自治，我们称之为民主。
民主本应全体协商一致，才能最大限度地使每个人的意志得到实现、使每个人的利益得到保障。
然而凡事协商一致不是不可能，就是成本太高;
因而不得不采取少数服从多数的办法和执行机构的个人负责制。
这样一来就既存在多数人剥夺少数人平等待遇的可能，又存在独裁者以民主之名行专制之实的可能。
不同层面、不同大小的各种自治共同体的存在，除了分别满足其成员的不同需要（如通过家庭共同体满足情感需要，通过公司满足发财的需要，通过政府寻求安全感）之外，还有相互制约防止某种共同体异化的功能。
因此契约观念决不反对各种错综复杂的社会共同体，它仅仅要求这些共同体都建立在成员自愿参加的基础上，实现共同体成员的自治。
政府作为最大的共同体国家的机关，当然免不了会订立一些契约，如通过契约招募工作人员，通过契约把修桥、补路的任务承揽给公司或个人。
从本质上说这些契约关系反映的并不是缔结社会契约的公民与政府之间的关系;
政府完全可以把某些工程承揽给外国人，也可以招募某些外国人担任某种特定的公职。
但即使是在这些契约关系中，政府也不能违背作为它的合法性来源的社会契约与宪法，也必须为社会契约缔约人的利益服务，而不应谋求自己的私利。
因此政府代表在签订这些契约的时候权力也是有限的。
这一点对公司来说就更清楚，公司经常的签约对象都不是它的股东，但公司代表签约的目的却是为股东的利益服务。
可见，共同体与其外部交易对象（有时是共同体成员）之间的关系才是契约关系，与其内部成员之间则决非契约关系。
可是许多所谓启蒙学者却硬是把政府和人民之间的关系说成契约关系，居然还说这是社会进步的标志和我国人民应当追求的目标。
我真不知这是启的什么蒙?
!
这种政府、人民关系契约
说一方面使政府摆脱了人民的控制，可以平等地跟人民讨价还价（风行一时的政府官员“承诺制”即其一例，似乎职责只有在他们自愿许诺要履行的时候才是应该履行的。
），跟作为契约观念核心的自治观念相冲突;
另一方面又给个人以同政府的管理行为讨价还价的资格，免除了个人作为社会契约缔结者遵守宪法和法律的义务，使个人不必对自己的言论和行为负责。
这种政府、人民关系契约说使政府沾满了铜钱臭，免除了政府所理应承担的维护社会公平正义的职责，为政府大办垄断经济（美其名曰国营经济）提供了“理论依据”。
这种政府、人民关系契约说绕着弯子承认了政府有区别于人民共同利益的特殊利益，为立法腐败（主要是地方保护主义和部门保护主义立法）大开了方便之门。
即使在中国古代，还有“当官不为民作主，不如回家卖红薯”的民本思想。
即使在曾经被批深批透、批倒批臭的孔孟之道中，也还能找到“民为贵，社稷次之，君为轻。
”这样一些残存的良心。
可是根据政府、人民关系契约说，连这点良心也不必要了。
你需要保护吗?
政府会象一个公司那样理直气壮地说：
五千块钱一分也不能少，否则你就等着被人打死好了!
其实政府把“五千块”改成“五万块”，你也不敢放一句屁!
我国的大学生似乎普遍不喜欢卢梭，谈起社会契约论就斥之为胡说八道;
原因之一大概就是因为他们没读过或者读不懂卢梭的《社会契约论》，他们所了解的“社会契约”不过是所谓启蒙学者名为介绍实则杜撰出来的政府、人民关系契约说。
确实，政府掌握着军队、警察、法庭等大量的强制手段，如果它不受人民的控制，人民（不管是个人还是整体）又如何能自由地跟它订立契约呢?
进入二十世纪以后，尤其是罗斯福新政以后，身份的重要性又重新抬头，契约义务已不再能够完全由当事人自由约定，而是跟当事人的身份有关。
但是契约发挥作用的领域并未缩小，相反仍在增加，责任保险的兴起和婚姻家庭法的改革就是契约向侵权法和婚姻家庭法挺进的结果。
在当事人双方经济地位并不悬殊的普通交易中，契约自由仍然象过去一样受到尊重。
契约法的真正变化，主要是对于当事人经济地位悬殊的契约规定了许多强行法，从而使没有能力讨价还价的消费者、劳工及其他弱者得到特珠保护。
因此，法律对契约权利义务进行限制的主要领域，恰恰是那些契约自由因为垄断的形成而名存实亡的领域。
对契约自由的另外一些限制来自追求社会公共利益的环境保护法等，这与契约对侵权法、婚姻家庭法的挺进似乎也可以相互抵销。
因此二十世纪存在一个“由契约到身份的复归”的运动的说法是不能成立的。
只要存在市场经济和民主政治，就不可能产生“由契约到身份”的复归。
美国如此，欧洲同样如此。
对于二十世纪欧美法律的上述变化，有些西方学者归纳为从个人本位向社会本位的变化。
这一概括其实是不正确的。
以美国为例，第二次世界大战以后社会公共利益确实受到进一步强调，联邦政府的权力也因此扩大;
但与此并存的另一个变化是个人权利的增加，使美国社会进入了一个“权利爆炸”的时代。
可见政府权力的扩大只是手段，尽可能地让所有的个人生活得幸福才是目的。
我们可以设想出鲁宾逊漂流记，但谁能设想出一个没有个人的社会或国家?
如果说社会本位观念在欧美这种契约精神源远流长的国家只能起到突出重点的作用，那么把它引入我国就可能是灾难性的。
社会利益只有在选举或全民公决的时候才能由个人组成的集体（我们称为人民）来代表，在绝大多数时候是不得不由政府及其官员来代表的。
因此社会本位说穿了就是官本位。
即使是在西方，强调社会本位的时候也就是政府权力扩大的时候，难道在我们中国政府的权力还不够大吗?
令人遗憾的是，我国的一些知识精英一方面倡言契约精神，一方面又鼓吹社会本位。
我不知道他们究竟是一时糊涂呢?
还是有心为扩大政府权力献计献策，却又自觉不好意思，因此而“犹抱琵琶半遮面”?
你好哦啊，
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