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在条文的规定上也毫无一条关于行为人提起公益诉讼的规定。
从我国《民事诉讼法》108条来看，实际上现行《民事诉讼法》对公益诉讼是持否定态度的。
在该条所规定的四个起诉条件中，第一个便是“原告是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织”，这即是指有资格向法院提起民事诉讼的必须是与案件有直接利害关系，且自己的合法权益受到不法侵害的人。
这显然与公益诉讼原告的广泛性和扩大性格格不入。
按照我国著名民事诉讼法学者江伟教授的观点“当事人一经提起诉讼，其原告资格即因起诉行为得以确定，至于是否属于正当原告在所不问”。
在公益诉讼中，原告的主体资格明显具有广泛性，任何个体、社会团体和特定国家机关都可作为民事公益诉讼的原告。
继而，随着司法实践的发展，法院通过判决对有权参加听证程序和提起司法审查的“利害关系当事人”的概念的解释越来越宽泛：
从其权利或义务受到行政行为直接影响的“明显当事人”（即行政管理直接相对人）扩大到作为行政管理间接相对人的竞争者、消费者、“环境消费者”甚至“任何人”、“利害关系”不仅包括人身损害、经济损害。
而且还包括环境美及生态平衡利益等许多人共同享有的非经济价值的损害。
此外，纳税人的资格也得到有条件的承认。
虽然发展趋势并不统一，但其主流是为了公共利益。
（二）法社会学方法论下民事公益诉讼制度构建的论证逻辑
作为一种社会科学的方法论，社会法学派将社会学的分析框架和理论工具引进到法学领域，在社会中研究法律，并通过法律研究社会，强调法律的社会作用和效果。
做为一种方法论而言，通过法社会学的视角去论证民事公益诉讼制度的构建无疑是以全新的纬度从法理的视角架构合理制度的前提。
这对于社会的良性功能主义发挥也具有莫大意义。
社会学对法律现象的研究是把中心放到法律在社会中的运作过程的观察上，不是以合法性为标准去衡量法律现象，而是站在客观的视角发现和描述法律在社会运行中的规律。
在我国现今的各类新型民事公益诉讼案件上是无从在现行民事诉讼法上寻求法律根源的，而这也为我们不以现有的法律法规的合法性论证民事公益诉讼制度提供了理论前提。
社会科学在研究过程中所应遵循的一整套规范被美国学者库恩定义为“范式”。
按库恩的解释，范式是指，在一定时期内，科学研究共同体成员在进行常规科学研究过程中所共同遵循的规范和理论与方法论模式。
我们在以全新的视角论证某一制度的合理性和可行性时往往更是趋同于研究方法的异同，而由研究方法所导致的制度出发点和归宿点更是我们阐释制度价值的最佳捷径。
从学科史的角度来看，法社会学的范式可以概括为四个主要类型：
行为主义、功能主义、冲突理论、和构建主义。
而在我们所要阐发的民事公益诉讼制度中，功能主义范式更为接近我们的论证要求与目的，所以本文试从功能主义范式的视角出发来论证作为一种社会科学的制度设计——民事公益诉讼制度功能的良性发挥。
在所要论述的法的制裁性方面，迪尔凯姆的功能主义分析更为清晰的为我们展现了法社会学视角的新颖性和前瞻性。
迪尔凯姆在法社会学上的功能分析则集中表现在他对法律制裁的分析之上。
迪尔凯姆进行法律分析在某种程度上说是一种技术上的考虑，即要论证社会团结类型由机械型走向有机型。
他指出有两种法律类型：
一种是“建立在痛苦之上，或至少给犯人带来一定的损失，它的目的就是要损害犯人的财产、名誉、生命和自由，或者剥夺犯人所享用的某些事物，这种制裁称为压制性制裁”；
另一种则“并不一定会给犯人带来痛苦，它的目的只在于拨乱反正，即把已经变得混乱不堪的关心重新恢复到正常状态”。
这两者的制裁性各有归属，前者如刑法，后者如民法，经济法，商法等私法。
而这两种法律的制裁性明显不一，对应的类型亦不同。
放在民事公益诉讼制度上，它所发挥的功能理应是增进全体社会成员的共同福祉，促进社会秩序的良性维持与发展，构建合理的制度机理从而促进人的潜能的最大发挥。
然而我们不能乞求司法可以解决所以社会问题。
每一制度的构建都有其先天的缺陷性和不足性，我们不能因为制度存在缺陷就置其为无构建之必要，如若这样，则永远没有社会制度的合理化构建和运作继而促进社会的良性发展。
也正是因为民事公益诉讼制度在我国处于探索和求证阶段，所以我们应该做的是不断的对其进行修正使之适应我国的司法理念和现状，而不是一言以蔽之对其持否定态度。
二、我国民事公益诉讼制度的现状及构建我国民事公益诉讼制度的意义及价值
（一）我国民事公益诉讼制度的现状
在我国的立法条文中难见关于民事公益诉讼制度的规定，继而对现实的司法审查造成了“无法可依”的障碍。
在几起由我国公民个人提起的民事公益诉讼中法院大多都是以民事诉讼法中规定的“直接利害关系”原则不予受理或审查后予以驳回起诉。
这已成为构建我国民事公益诉讼制度的一大立法障碍。
我国又是成文法国家，法官在具体适用法律时的“造法”功能受到诸多限制，而要想由某一具体的案件来引导出民事公益诉讼的制度框架来实属不易。
从维护公共利益的角度出发，当在立法上守法者与违法者处于不平等的状态时这才是真正的司法不平等。
正是由于在立法上对于提起公益诉讼的主体资格的限制，才使得损害公共利益的违法者敢于挑战司法的权威。
亦正是由于立法上的缺陷，造成了司法实践中对于民事公益诉讼类型的案件普遍存在着诸多争议。
其一是，当特定的个人或组织及国家机关提起民事公益诉讼时我国的法院大多都会以主体不适格不予受理，这就使得案件在还没进入司法程序时就被阻隔在司法的大门之外。
其二是，对于民事公益诉讼案件的受理条件在认定上存在着诸多不一，到底什么样的案件属于民事公益案件，法院在审查上没有一个具体的标准和尺度，这就为案件进入司法程序造成了立法的巨大障碍。
其三是，即使法院受理了此类民事公益诉讼案件，也因为我国立法没有对具体的审判做出明确规定，法官在办案时也会因为法无明文规定而不知如何审理案件。
其四是，每一个民事公益诉讼案件都涉及到诸多社会利益集体的切身利益，对于这些敏感案件，法院都会低调处理，以免造成社会的紊乱，从而使得这些案件的“法外”因素主导着案件的进程，这又无疑与司法的公正审判大相径庭。
由上可以看出，我国的立法缺陷是主导民事公益诉讼无法建立和适用的最大障碍。
这就使修改和完善我国现行民事诉讼法中的民事公益诉讼制度成为必然。
（二）构建我国民事公益诉讼制度的意义及价值
一种社会制度的合理设计与良好适用往往会使得社会朝着良性运作的方向发展，其也更能激起社会成员的积极创造性与创新性，这对于社会的发展可谓是善莫大焉。
构建民事公益诉讼制度对于完善和改进我国的民事诉讼法律制度，维护社会公共利益和国家利益，促进社会利益和国家的最大化，进而对增进社会成员的共同利益具有巨大作用。
首先，民事公益诉讼制度使社会利益和国家利益得到司法的宽泛保护，这就避免了社会利益和国家利益处于真空状态。
一如人性都有将自身利益向外扩张的欲望，权属明晰的利益由于有明确的管理者而受到保护，而无人保护的公益利益就会最先受到侵害。
由于民事公益诉讼制度对保护国家和社会公共利益的社会性和普遍性，如若法律不对此种制度予以制度设计，那公共利益的受侵犯和不被保护就再所难免。
社会的公共利益维护理应是社会成员的共同职责，但每一社会主体都由于自身权利的狭小性和不被重视性，所以在我国公民个人提起民事公益诉讼制度往往受到制度、观念、社会环境等诸多方面的限制。
如若首先在法律层面允许公民个人提起民事公益诉讼，这即可对实现法的规范和指引社会成员行为的作用加以增强。
作为一种民事纠纷的解决方式，各种解决路径都是在试图寻求合理的解决方案。
而民事公益诉讼制度的完善和改进在促进和实现法的社会效果上无疑扮演着重要角色。
其次，民事公益诉讼制度有利于维护正常的社会秩序。
作为一种群体性纠纷的模型，民事公益诉讼往往涉及到诸多社会成员的切身利益。
而司法的权利救济途径在一个当代社会即是最为完备和有效的。
把这些纠纷放在司法的审查范围之内，这与真正实现我国现在提出的构建和谐社会的目标相吻合，从而使化解纠纷的制度设计走向完备。
社会的良好的秩序维护在司法层面来看是无可厚非的，做为一种救济途径，民事公益制度把司法的触角延伸到社会生活的诸多方面，这对于社会的秩序的维护、对于社会秩序的改善无疑会产生巨大的作用。
再次，民事公益诉讼制度对于激励社会成员维护公共利益和国家利益会产生有效的催促力和感召力。
作为一种治理社会的方式，民事公益诉讼的制度设计总是在激励着社会成员为创造一个良好的社会环境而努力。
1836年，美国制定了《反欺骗政府法》，该法在1986年修改后规定，任何个人和公民在发现有人欺骗美国政府索取钱财后，都有权以美国联邦政府的名义控告违法的一方，并在胜诉后得到一部分罚金。
这种罚金的“奖赏性”即是在鼓励社会成员积极充当社会公共利益的坚实守护者，并当公共利益因为违法行为的侵害时能及时地以法律手段去惩治违法者从而有效的维护社会公共利益。
最后，民事公益诉讼通过法的评价与指引作用具有预防社会纠纷发生的功能。
根据民事公益诉讼不以发生实际的损害为起诉要件，在当违法行为可能或已经危害社会公共利益时任何人和社会团体都可提起诉讼。
这种将纠纷扼杀在萌芽状态的机制有别于传统民事诉讼事后救济的滞后性和被动性，从而在危害还处于可能状态时即把他扼杀在“摇篮”之中，这就进一步对社会公共利益的维护起到了先天的保护和预防作用。
这也即是法律预期的效果。
近代社会法治国家的法官裁判都依托法律，法官根据法律，通过三段论或证明责任的裁判方法论的意旨宣誓法律的真谛。
这种模式为人民正确预测法官裁判结果提高了可能，塑造了审判正当性的前提。
但是立法者仅仅将关注的视角集中到法律规范自身结构的完整性上，这样，其所具有的普适性、不确定性造成个案法律适用的困难，同时其所具有的滞后性所导致法律难以针对新型纠纷做出适时的变动。
我国民事公益诉讼的制度构建亦应在确定立法模式时考虑法所应有的对社会普通民众的普适性、确定行为的指引性，既而在改进法的滞后性上与新型纠纷的特殊性相结合。
三、如何构建我国民事公益诉讼制度
构建民事诉讼制度的首要方面应在立法层面。
在一个成文法国家，立法的改进与完善对于司法的巨大促进作用要比个案的指引作用大得多。
而法律发展的重心其实并不在立法，不在于法律科学的发展，也不在于司法判决，而在于社会本身。
在我国社会实际中已经出现的新型“公益诉讼”由于立法的滞后性往往使得这些案件难以进入到司法层面，这也就进一步阻碍了“社会法”对社会的指导作用和规范作用。
我国是奉行成文法国家，法官严格依照法律的规定裁判案件，不能在法律之外创造“新法”，民事诉讼从现有立法规范出发保护私人既有权利和利益。
而对于超出现有法律规定框架外的利益，法官往往以法无明文规定而不予保护，司法在此的机械和僵化不言自明。
因此，面对不断涌现的新类型纠纷，法官在传统思维的支配下，果断的做出不予受理或在受理后作出驳回起诉的裁定，当事人因此无法接近司法进而更无法接近正义。
我们既而对我国的民事公益诉讼制度做如下制度设计。
至于制度的完备性和前瞻性在现有的司法理念下总会有挂一漏万之可能，我们不是企求以此制度的构建就一定能让中国的法制进程前进一大步，而仅仅是在张望，或许有了这种民事公益诉讼制度的建立对于公共利益、国家利益和不特地多数当事人利益的保护会更进一步，也更让普通民众离真正的司法正义更进一步。
（一）在我国民事诉讼法的总则设立“公益诉讼”编，进而规定：
民事公益诉讼的定义、原则。
关于民事公益诉讼的定义在前文中我们已经做出论述，在此就不再重复。
而关于民事公益诉讼的原则，我们认为有以下几点：
1、案件合议审理：
因为民事公益诉讼的案件大多是关于社会上的疑难和影响甚广的纠纷，要是还可以适用独任审判的话，在我国现有的司法能力水平的条件下无疑难以做到真正的公正审判，而这也那势必对于司法的不公产生影响。
2、诉权特殊处分原则：
由于民事公益诉讼中当事人的权利享有和权利行使并不由自身一个人所独享，还涉及到其他社会人的利益。
一个人在处分权利时不能一带连同他人的权利也处分掉，因此，原告不能象私益诉讼那样任意处分权利。
除非被告已经主动提出停止侵权并赔偿损害，这样诉讼的目的即已经达到。
否则，原告不能撤回起诉。
3、诉讼费特殊交纳原则：
由于民事公益诉讼是为了社会的公共利益而起，所以诉讼费应该免除。
但是，当个人或社会组织提起诉讼后，首先应让他们预先交纳“诉讼费”，在法院审查确系属于公益诉讼后再把诉讼费予以退回，要是不属于公益诉讼那么诉讼费即不予退还。
这样规定的目的，我们考虑到当事人可能会因为诉讼费的免除既而出现滥诉、诉累的可能，又由于我国民事法律中没有关于滥诉的处罚机制，所以规定这种制度有利于防止当事人给他人造成诉累的可能；
如若是检察机关提起诉讼，按我国检察机关的性质，此类诉讼费应该由国库承担。
4、责任承担方式的特殊化：
由于我国民事责任承担方式的注重赔偿性的事后弥补，既而造成有的违法者在造成损害后甘愿赔偿损失，但其后还一样会从事违法行为。
这样法律所应有的防止危害行为的复发性就荡然无存。
所以我们建议在民事公益诉讼的责任承担方式上引入行政责任承担的“处罚”机制，这样在对违法者进行“行政处罚”后他所因违法行为而受的损失巨大，这样就可以很好的预防违法行为的复发性。
既而强化法院制裁措施的彻底性，这也就从客观上满足了法院审判大规模民事公益诉讼案、维护社会公共利益的关于制裁手段和制裁权限的需要。
（二）在分论部分规定民事公益诉讼的起诉主体、受案范围、程序、处理机制、责任方式。
1、民事公益诉讼的起诉条件相比于普通民事诉讼而言，在当事人要求上应做宽泛处理。
针对我国现行民事诉讼法的“直接利害关系原则”应做出修正。
将其改为“公民个人、社会团体和检察机关凡是认为违法者损害公共利益的案件都可以向法院提起诉讼予以追究违法者的责任”。
我们设想，在我国构建起以检察机关、公民个人、法人和其他社会组织为主体的基本起诉格局，对当事人适格主体进行扩张。
凡是站在公共利益的角度，为了维护社会、国家和不特地多数人利益都可以向人民法院起诉。
而人民法院针对个案的审理应贯彻特殊的民事公益诉讼原则进行审理。
2、对于检察院提起民事公益诉讼的问题，我国理论界颇有纷争。
现在大多数学者赞同由人民检察院代表公共利益的维护者行使诉讼权，但在检察机关在民事诉讼的地位、权利义务和检察机关提起民事诉讼判决既判力的扩张问题上还没有形成统一的认识。
民事公益诉讼的控诉主体具有广泛性，即使是人民检察院自身也认为不可能垄断民事公益案件的起诉权，这一方面是因为检察机关不应当敢干预甚至剥夺直接利害关系人寻求救济和赔偿的私权利，另一方面也因为涉及公益诉讼的案件太多，而检察机关能力有限，事实上不可能包揽所有公益案件。
在已经进行的检察机关提起公益诉讼的模式探索中，人民检察院经常作为当事人，辅助有资产管理部门进行起诉，以保护国有资产。
学界也有观点认为，检察机关提起民事诉讼的范围限于当事人不起诉的案件，是对当事人起诉机制受阻时的补充。
我们认为，此三类问题的处理应贯彻法社会学的功能主义的原则处理：
（1）检察机关在民事公益诉讼中的地位应以他所提起诉讼的目的和价值为出发点，诉讼的目的在于为权利的侵害提供一个救济途径，而司法的权利救济途径在所有救济途径中应是最为公正和公平的。
所以我们认为应把检察机关作为民事公益诉讼中的原告，直接与违法者的被告身份相对应。
民事诉讼的基本结构是两造对立，所以民事诉讼应有相对的原、被告双方当事人才能成立。
检察机关起诉符合程序当事人的三个要件：
以自己的名义起诉；
向法院请求确定私权或其他民事权益的一方及多方；
在诉状内明确表示出权属争议。
检察机关为了公共利益的目的以自己的名义向法院起诉，从而启动了民事诉讼程序，故此检察机关应为正当当事人即为原告身份。
（2）检察机关在诉讼中的权利义务应以行使权利的正当维护公共利益和履行义务的正当救济公共利益为根基。
当检察机关作为正当当事人后其当然的享有当事人的权利并履行当事人的义务。
但作为诉讼中的特殊当事人，检察机关是否应享有特殊的权利在司法实践中纷争也较多。
检察机关在民事诉讼中享有一些特殊的权力，较为重要的包括调查取证权、并对妨碍调查的人采取强制措施，可以采取财产保全和先予执行措施，对方当事人不能对检察机关提起反诉，不负担诉讼费用，对当事人的诉讼活动和法院的审判活动是否合法实行监督等，这也是检察机关的地位不能等同于普通当事人，应当属于国家的“公诉人”的理由之一。
我们认为，在检察机关作为正当当事人后就与一般的民事诉讼主体在权利的享有上没什么区分，要是非要强硬做一区分的话，那就是被告方不能对检察机关提起反诉。
如若检察机关具有采取强制措施权这势必影响法官判决的公正性。
检察机关作为一方本身的司法主体，再赋予其强制措施权，这无疑于将司法的天平向检察机关这边倾斜，对于法院审判的中立性难免会产生潜在的影响并进而影响法官的内在公正审判。
在为什么不能让被告提起反诉的问题上，由于反诉的对象在本诉中没有作为原告出现，反诉处于一种事实上不能行使的状态。
因此被告只能针对实体法律关系另行起诉。
当然，本诉的受诉法院可以取得牵连管辖权对两个案件合并审理，从而避免做出相互矛盾的判决，对于被告实体权利的实现来说也不会有不利影响。
关于检察机关是否在民事诉讼中对当事人和法院的审判活动具有监督权的问题。
前文已有论及，如若检察机关一方面和被告人处于对抗的诉讼地位，另一方面又要对被告方实行监督，这无疑将造成当事人之间的实质不平等，进而也会对法官形成潜在压力，使其在审判时有所顾虑，进而有意偏向检察机关从而难以客观公正地审判案件。
所以我们建议，在此过程中检察机关不享有监督权，其与普通当事人处于平等的诉讼地位。
至于司法审判的监督职能我们认为让上一级检察机关行使较为妥当。
（3）检察机关提起民事诉讼判决既判力的扩张应以是否有利于防止类似案件再次发生并切实维护利益受害者根本利益为基础。
一般认为既判力是指确定判决对诉讼标的之判断和对法院和当事人产生的约束力。
因为我国现行民事诉讼法对于多数参加到先前诉讼中的当事人只要其诉讼理由和事实与先前判决相同，即可适用先前判决，这当然的使得一些人在权利受到侵害后不积极的主张权利以免浪费人力物力财力，等到他人胜诉后再适用他人判决。
这种与司法理念不相吻合的制度难免使当权利受侵害后都在指望别人起诉，从而放纵了违法者。
再者，从节约司法资源的角度出发，让同一案件接受两次司法审查势必浪费了司法资源还对两次审判的公正性提出更高要求。
划定既判力主体范围是基于如下理由：
依据辩论主义的要求，法院的裁判须以当事人双方在言词辩论程序中所主张的内容为基础。
根据这一前提，既判力的主体范围一般情况下就只能限制在当事人之间，不允许扩大到当事人以外的人。
如扩大到其他人，对其他人来讲就是不公平的。
其他人没有参加诉讼，也就没有机会在言词辩论中声明自己的主张，判决也就不能对其有既判力。
况且，诉讼也是以解决当事人双方之间的纷争为目的的，没有必要将既判力扩大到当事人以外的人。
但是，在诉讼担当的情况下，如果不承认诉讼担当人获得的判决对未参加诉讼的被担当人有既判力，被担当人便可以就同一权利义务关系再提起一个新的诉讼。
例如检察机关对国有资产流失的案件提起诉讼之后，国有资产管理部门再重复提起；
又或检察机关代表公众对行业垄断案件提起诉讼后，如果败诉，受害的个体再化整为零分别起诉，这将会造成一事再理，让法院将已审理判断的事项多次系属于诉讼，既不符合诉讼经济原则，也容易发生裁判矛盾，由此将使确定裁判的公信力受损。
为了解决这一困境，在某些情况下，既判力应可有条件地扩张到当事人以外的第三人，这被称为是既判力主观范围的扩张。
据此，我们认为判决的效力应当及于未参加诉讼的直接利害关系人。
3、关于公益诉讼的受案范围我们认为应做宽泛解释，不应该以某一种概念性的东西将其束缚住。
利益的确定也应延伸至增进社会成员的共同福祉。
此处的公共利益确定也不应以人数的多寡为标准。
社会的发展缺陷往往会出现集体无意识的倾向，而在集体都趋同于损害个体利益时，个体的利益维护更为重要。
4、关于民事公益诉讼的程序、处理机制和责任方式。
程序方面我们认为应适用普通民事诉讼法的规定。
处理机制和责任的承担方式上，前问已有论及，在次不再赘述。
5、关于是否对个人和社会组织提起民事公益诉讼进行奖励。
作为一个社会人，维护社会公共利益的义务应是每一社会成员的共同职责。
但社会成员在自身维护社会公共利益时自身的利益当然会受到损害，例如因为诉讼而消耗的人力、才力、精力等等。
我们不能期望所有社会成员都为社会利益而诉讼，某一制度所应有的激励性和崇高精神性在个人自身利益都难以保障的情况下往往也难以显现。
我们认为，应对个人和社会组织的诉讼消耗进行适度补偿。
即可以从胜诉后的利益所得中划分出一部分给予起诉者以弥补其因诉讼所受的损失。
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