论国际投资法中的最惠国待遇原则Word格式.docx

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最惠国待遇；

国际投资法；

适用的条件；

适用的例外

1.最惠国待遇概述

最惠国待遇是国际经济贸易关系中常用的一项制度，是国与国之间根据某些条约规定的条文，它发源于国际贸易条约实践之中，但是直到20世纪50年代，随着国际投资和国际投资协定的增多，最惠国待遇标准才被引入投资领域。

1.1.最惠国待遇的起源与发展

最惠国待遇原则中的“最惠国”一词首次出现是在17世纪。

但是，最惠国义务可以追溯到11世纪。

当时地中海沿岸的意大利各城邦、法国、西班牙城市的商人，在外国经商时开始想独占当地的市场而挤走竞争对手，一旦不能达到目的，便寻求在该国市场上获取同等进入和竞争的机会。

为此，西北非阿拉伯王子们一度发布命令给予他们与捷足先登的威尼斯、比萨等城邦以同样的特许权。

12世纪威尼斯也向拜占庭当局要求享有与热那亚、比萨的商人同等的权力。

15世纪和16世纪商业的发展迫切要求在贸易关系中订立具有最惠国性质的贸易条约，但大多数类似的有最惠国性质的贸易条约是强国迫使弱国单方面给予的结果。

随着国际贸易规模的扩大，商业关系的发展，由此导致了政治条约与通商条约的分立，开始出现一些相互给予“最惠国待遇”的做法。

在1713年英国与法国《乌特勒支通商条约》中规定：

一方保证，应将它给第三国在通商与航运方面的好处同样给予另一方。

1778年美国在自己对外签订的第一个条约中包括了一项“有条件的”最惠国条款（与法国签订）。

19世纪这类条约在欧洲各国流行，但都是通行的“有条件的”最惠国待遇模式，即以受惠国作出与第三国承诺相当的承诺为条件。

这种有条件以互惠为基础的最惠国原则在1860年发生了实质性的突破，1860年英法通商条约的签订，使现代意义的无条件的最惠国待遇才真正诞生。

在随后的贸易关系中，虽几经波折，也曾出现过有条件最惠国原则的情况。

但由英法通商条约所体现的自由贸易基础的“相互给予无条件最惠国待遇”也成了现代国际贸易中最惠国原则本身内涵的重要特征，“最惠国待遇条款是现代通商条约的柱石”成了各国贸易关系的一句名言。

第一次世界大战后，无条件最惠国待遇受到严重挑战。

各国普遍倡导和实行以高关税为主要特征的贸易保护主义政策，纷纷对贸易加以限制；

而30年代的大危机更是使保护主义泛滥。

甚至连一直在全球范围奉行自由贸易的英国也放弃了无条件的最惠国原则而实行大英帝国特惠制度。

尽管如此，在1920年到1940年向全球所签署的含有最惠国待遇条款的条约共600多个。

第二次大战后，关贸总协定在世界范围内把最惠国待遇原则纳入多边贸易体制之中，使最惠国待遇成为世界经济贸易的重要基石，实现历史性的新突破。

1.2.最惠国待遇的含义及功能

1.2.1.最惠国待遇的含义

最惠国待遇（most-favored-nationtreatment，简称MFN），是国际经济贸易关系中常用的一项制度，是国与国之间根据某些条约规定的条文，在进出口贸易、税收、通航等方面互相给予优惠利益、提供必要的方便、享受某些特权等方面的一项制度，又称“无歧视待遇”。

它通常指的是缔约国双方在通商、航海、关税、公民法律地位等方面相互给予的不低于现时或将来给予任何第三国的优惠、特权或豁免待遇。

条约中规定这种待遇的条文称“最惠国条款”。

1.2.2.最惠国待遇的功能

最惠国待遇制度的基本功能是它的“多边自动传导效应”功能[1]，也有学者称之为“搭便车”功能。

这项功能把东道国给予任何第三国投资者的优惠待遇无条件地给予与其订立有最惠国条款国家的投资者。

也有学者将这种功能生动地比喻为“转致”或“速记”（short-hand），意思是说，在第一个条约里以相互许诺方式来替代以后凡遇第三方条约时再订立新条约，免去了很多麻烦。

外国投资者往往寻求东道国给予足够的保证，以避免它们在其市场处于竞争劣势。

最惠国待遇标准在一定程度上排除了东道国政府根据投资者国籍的不同而给予差别待遇。

如果东道国政府根据它目前和将来的投资政策给予其他外国投资者更加优惠的待遇，它就负有国际法上的义务去保证那些先前与其订立有最惠国条款的投资母国的投资者享受同等的待遇。

在目前国民待遇尚未得到发展中国家的广泛接受的情况下，最惠国待遇标准显得尤其重要。

它以在东道国的其他外国投资者为参照对象，表明东道国政府承诺保证缔约方投资者在其国土内的投资能够享受与其他外国投资者平等的待遇。

而且最惠国待遇的这种功能为订立有最惠国条款的投资协定提供了未来机动的空间，在一定程度上克服了双边投资协定由于当事方较少、谈判涉及面较小、问题集中等所造成的局限性，使缔约国投资者在未来自动地、无条件地获得使东道国给予任何第三国投资者的优惠待遇，从而避免进行新一轮的谈判，降低了谈判成本，大大提高了国际投资立法效率。

2.国际投资中最惠国待遇的内涵及地位

东道国政府把其给予任何第三国投资者的优惠待遇，同样地给予与其缔结有最惠国条款的缔结国投资者，这就是我们所说的国际投资中的最惠国待遇。

最惠国待遇并不排除外国投资者享受比本国投资者更高的保护标准。

因此依据最惠国条款，东道国可能允许将其与外国投资者的争端提交国际仲裁。

2.1.国际投资中最惠国待遇的内涵

东道国把它给予第三国投资和投资者的待遇给予与订立有最惠国条款的缔约国的投资和投资者，可以使其从权利、义务和优惠上享有与他国投资及投资者同等的优惠待遇。

2.1.1.国际投资中最惠国待遇的定义

国际投资中的最惠国待遇是指在相类似情况下，东道国必须把它给予任何第三国投资和投资者的待遇给予与其订立有最惠国条款的缔约国的投资和投资者[2]。

这就意味着在相同或相似的情况下，东道国政府必须把其给予任何第三国投资者的优惠待遇，同样地给予与其缔结有最惠国条款的缔结国投资者。

2.1.2.国际投资中最惠国待遇的种类

在实践中，最惠国待遇有以下几种类型：

其一，以是否互惠为标准，最惠国待遇可以分为单方的最惠国待遇和互惠的最惠国待遇。

单方的最惠国待遇主要存在于近代史上西方列强强加给亚非国家的不平等条约中所规定的单方最惠国条款中，它是指缔约一方单方面给予缔约另一方最惠国待遇，而没有对等地享受对方所给予的最惠国待遇的权利。

在当今的国际投资法实践中，缔约双方互相给予对方最惠国待遇，互为受惠国与给惠国，已经为国际社会所公认与接受，这种片面最惠国待遇已经不存在了。

其二，以是否附条件为标准，最惠国待遇可以分为附条件的最惠国待遇和无条件的最惠国待遇。

附条件的最惠国待遇是指承担有最惠国待遇条约义务的东道国将给予其他外国投资者的待遇给予与其订立有最惠国条款缔约国投资者必须满足一定条件的成就，否则就不能够自动地给予。

而无条件的最惠国待遇则是指负有给予缔约国投资者最惠国待遇待遇的东道国必须无条件地﹑自动地将其给予其他外国投资者的优惠待遇给予该外国投资者。

目前各国在实践中普遍接受了无条件的最惠国待遇，普遍认为这才是最惠国条款的本质功能。

2.2.最惠国待遇在国际投资中的地位

最惠国待遇标准在国际投资法实践中往往是与其它标准，如国民待遇、公平公正待遇、国际标准等结合在一起进行规定的。

通过这几项标准的结合，它们之间互为补充，投资者可以据此而选择得到更加优惠的待遇，外国投资者可以获得与其他所有内外投资者平等竞争的机会，从而创造了一个更为公平的投资环境。

最惠国待遇与国民待遇同样作为国际投资法中的两项重要制度，各自又表现出不同的功能。

发达国家大力倡导国民待遇，并且努力将其适用于投资的市场准入阶段，寻求使其投资者获得与东道国国民平等的竞争地位，希望通过这项标准打开东道国的市场，促进投资自由化。

以美国为首的一些国家甚至把国民待遇标准作为在双边投资保护协定谈判中不可取消的标准条款之一。

而最惠国待遇标准则着力于实现外国人之间在东道国的平等地位。

但很难说明哪一标准在国际投资中起着更大的作用，也很难把两者截然分开而比较究竟哪一标准给予外国投资以更高标准的待遇。

在某些产业对外资采取优惠于内资待遇的发展中东道国，最惠国待遇标准的作用尤其突出。

在这种情况下，最惠国待遇自动地把这种待遇（普遍待遇）赋予缔结有最惠国条款的缔约国投资者，从而抹煞了国民待遇在这一问题上的效力，。

另外，在解决国际投资争端方面，最惠国待遇对外资提供的保护水准可能比国民待遇更高。

一般认为，根据国民待遇，外国投资者在东道国只能够享受与其国民相同的待遇，而不能要求特殊的保护[3]，因此只能根据“用尽当地救济”方式解决争端，维护其认为被侵犯的权益；

但最惠国待遇标准则无此种弊端，因为最惠国待遇标准不妨碍东道国给予外国投资者超国民待遇。

换句话说，它并不排除外国投资者享受比本国投资者更高的保护标准。

3.最惠国待遇在国际投资中适用的若干问题

3.1.最惠国待遇在国际投资中适用的条件

最惠国待遇标准并不一定自动地将东道国给予其他外国投资者的优惠待遇给予与东道国缔结包含有最惠国条款协定的缔约国投资者，包括在缔结条约前后所给予的待遇。

因为最惠国待遇在为外资提供保护的同时，也限制了缔约国在未来订立投资协定时的机动空间。

当东道国在未来的投资协定中赋予其他外国投资者任何新的权益时，最惠国条款将可能迫使东道国将该利益平等地给予与其订立有最惠国条款国家的投资者，从而打破了原来的利益平衡。

尤其是当最惠国条款使国家间的互惠距离较大时，就会产生“白搭车”现象，即少尽义务、多享权利，这也是国际投资法制中争议颇多的一个问题。

因此在国际投资实践中，缔约国一般都规定了一定的适用条件，具体地说，即规定必须是适用在投资的某一特定阶段、适用对象必须是条约中所规定的合格的投资者。

此外，一些国家还要求必须是在互惠的基础上在其国内的缔约国投资者才能够自动地取得其给予其他外国投资者的新的优惠待遇。

3.1.1.适用阶段

目前在国际投资法实践中，由于各国的投资政策和经济发展水平不同，各国必然努力地根据本国的实际对外资采取了不同程度的限制。

而最有效的限制手段就是对外资市场准入的限制，即允许那些会对东道国经济发展起促进作用的外资进入该国，而对于服务行业和其它东道国本身已经比较成熟的产业，或者专门为国内投资者保留的产业，或者基于国家安全和公共秩序等原因，限制或禁止外资进入该国。

因此，各国在其所签订的双边和多边条约中，都根据本国的政策取向，在条约中明确表明其愿意在某一特定阶段对外资实行平等待遇，或者表明其愿意在何种程度上给予外资平等的待遇。

一般地说，给予外资何种程度的市场准入，主要是国民待遇在起作用，尤其是在条约中同时规定了最惠国待遇标准和国民待遇标准的情况下更是如此。

但是缔约国还可以通过在最惠国条款中具体规定其给予缔约国另一方投资者在投资的某一特定阶段以最惠国待遇，从而造成与东道国签订有最惠国条款的各缔约国投资者在东道国仍然受到差别待遇。

从国际条约实践来看，最惠国待遇的适用阶段的规定主要表现为以下两种形式：

其一，最惠国待遇适用于经营阶段的模式。

一般而言，最惠国待遇往往只适用于外国投资的经营阶段，大部分的双边投资条约中对于投资的市场准入阶段并不规定一个具有法律约束力的承诺条款。

这就意味着缔约国仅有义务保证与其订立有最惠国条款的缔约国投资者在经营阶段享有最惠国待遇。

在市场准入方面，条约往往允许各国根据国内法的规定为外资提供优惠的投资条件。

这种模式如1994年的《欧洲能源宪章》第十条第七款：

“缔约方必须根据其它缔约方投资者在其领域内的投资以及他们与投资相关的活动（包括经营、维护、使用、收益或任何处分投资的活动）给予不低于其给予本国投资者和其他缔约国投资者或任何第三国投资者的待遇，这些待遇必须是最优惠的。

”它在同一个条款中同时规定了国民待遇与最惠国待遇标准，同时它又规定缔约方可以在条约附件中把最惠国待遇延伸到投资的市场准入阶段。

其二，最惠国待遇同时适用于市场准入阶段和经营阶段的模式。

与第一种模式相比较，它要求缔约方把最惠国待遇同时也适用于市场准入阶段。

晚近美国和加拿大对外所签订的投资保护协定中，一般都要求把最惠国待遇延伸到市场准入阶段。

相类似的，1992年美国、加拿大和墨西哥签订的《北美自由贸易协定》1103条也包含着这样的条款：

“在相似的情况下，一缔约方给予其他缔约方投资者的待遇，不得低于其给予其他缔约方或任何非缔约方投资者的待遇，包括建设、取得、扩建、经营、管理、营运、销售或其他处置投资的活动的待遇”。

在多边法律方面，其他类似的赋予外资在市场准入阶段最惠国待遇的法律文件还有《南部殖民地共同市场草案》第2条和亚太经合组织无法律约束力的投资规则。

尽管发展中国家对此态度不一，反对的呼声滔滔不绝，但这些条约和法律文件都表明给予外资在市场准入阶段的平等待遇，是国际投资法发展的重要趋势，在全球化时代给予外资在市场准入阶段以非歧视性待遇显得越发重要。

3.1.2.适用对象

在一般情况下，必须是条约中规定的合格投资和合格投资者才能享受东道国给予的最惠国待遇。

最惠国待遇标准适用的对象是与东道国缔结有最惠国条款的缔约方的投资和投资者。

目前国际投资协定在实践中采取了两种方式规定有权享受最惠国待遇的投资或者投资者。

如《北美自由贸易协定》和德国、瑞士和英国等国家对外的双边投资协定中，规定给予缔约国投资和投资者以最惠国待遇；

而《欧洲能源宪章》和美国式的双边投资保护协定中则规定给予缔约国投资最惠国待遇；

但由于投资与投资者的联系密切，因此在实践中并不能将投资者和投资区别对待。

一般情况下，具有另一缔约国国籍的个人、法人实体和其他经济组织都是享受最惠国待遇的对象，即只要投资者具有缔约国一方的国籍，或者依照另一缔约方法律，投资者是具有其国籍的法人，那么他们就能够在东道国享受最惠国待遇。

然而，由于国际经济一体化的发展，造成了确定享受最惠国待遇的合格投资者身份的困难。

外国公司的分支机构，仅当它的母公司是位于一个能够享受该东道国给予的最惠国待遇的国家时，才有权享受该项待遇。

在当前，由于跨国公司生产和经营的全球化，它们的决策可能是同时由几个国家的分支机构共同做出的，而且由于近年来跨国兼并的盛行，可能导致原来的投资者改变了国籍，因此在实践中无形地增加了确定投资者身份的困难。

况且，尽管有时候作为投资者的跨国公司的国籍可以很清楚的确定，但这家新设立的公司的所有人并不必然拥有该投资者相同的国籍，因为该公司的股东可能来自不同的国家，而这种现象在当前越来越普遍。

因此将可能导致一个原来无法享受最惠国待遇的外国投资者根据其投资间接地获得东道国的最惠国待遇，从而削弱东道国利用最惠国待遇限制和区别对待非最惠国待遇缔约国的投资和投资者这一有效方式的作用。

3.1.3.其它适用条件

除上述两项外，最惠国待遇还包括以下几方面的条件才能得以适用，即该项待遇必须是普遍待遇、必须是在相同或相似的情况下，而且有些国家还坚持有条件的最惠国待遇。

其一，该项待遇在东道国必须是普遍的。

这就表明如果依据东道国与特定投资者之间签订的合同，东道国给予该投资者以特权或者给予投资鼓励，即在所谓的“一次性交易”（one-offdeals）中，它没有义务根据最惠国条款将这些待遇平等地给予其它外国投资者。

仅当这种个体行为在东道国已经普遍盛行时，如东道国通过一项补贴计划给予投资鼓励，则最惠国条款将会自动生效。

因此只有当一项个体实践在重复多次之后，已经成为普遍的待遇、或者该政府行为是针对所有投资者时，才能够使与其订立有最惠国条款的缔约方投资者享有最惠国待遇。

其二，仅当在相同或者相似的情况下，与东道国订立有最惠国条款的缔约方投资者方可享受最惠国待遇，或者只对“类似的企业”实行最惠国待遇。

只有当第三方条约中含有相同或同类事项，两者对得上号和同属一类时，才会引起受惠国请求优惠的权利。

一位英国教授给“同类规则”下的定义是：

“对某个事项或某类事项给予权利的（最惠国）条款，只能引起其他（第三方）条约对相同事项或同类事项给予权利”。

[4]

最惠国待遇标准并不意味着外国投资者能够不顾他们在东道国的具体行为而一律地享受平等待遇。

在某些客观情况下，东道国对来自不同的国家投资者实行不同待遇是正当、合法的。

美国的双边投资保证协定范本和《北美自由贸易协定》一样，明确地规定最惠国待遇标准仅适用于“相似情况下的投资和投资者”。

因此最惠国条款还给予东道国一定的自由裁量权，它并不妨碍东道国根据不同的客观情况，对不同的经济活动部门实行差别待遇，或者根据企业的规模实行差别待遇，只要东道国认为是在“非类似”、“非相同”、“非同等”的场合，就可以免除其对该外资给予最惠国待遇的义务。

东道国根据其产业政策，对特定的产业如高新技术产业给予投资补贴以刺激并发展高新技术，但同时又在某些产业对外国投资者采取普遍的限制甚至禁止措施以保护本国企业，在这些情况下，并不认为违反了最惠国条款。

同样的，当东道国根据一项计划仅给予中小企业以援助的情况下，大型投资者也无权根据最惠国条款要求东道国给予其相同的援助。

但如果这种规定只是适用于来自一个特定国家的投资者时，即只排除特定国家的投资者在该项计划中获得利益时，这种待遇仍然认为是一种事实上的差别待遇，违反了最惠国待遇标准。

第三，有条件的最惠国待遇。

一些国家，尤其是发达国家，认为如果根据最惠国待遇标准，将会导致他们与发展中国家所承担实质义务不平衡。

最惠国待遇最突出的一个特点是它的相对性。

众所周知，最惠国标准的参照对象是在东道国的其他国家的投资者，因此，由于不同的东道国所采取的投资政策不同，或者由于经济发展水平的差距，同一个投资者在不同的东道国，根据最惠国条款所能够享有的待遇一般是有差别的。

同样的，在订立有最惠国条款的缔约国之间，由于它们对外资待遇水平的差异，导致了它们实际承担的条约义务的不同。

而且，即使国家之间达成了最惠国条款，但是在未来的实践中，缔约国可能会对其它国家投资者采取了新的优惠措施，在这种情况下，一般来说该缔约方必须无条件的将该新待遇给予其它与其订立有最惠国条款的缔约国投资者。

这样一来，必然会打破双方原来的利益平衡，将会增加东道国的负担。

出于以上各方面的考虑，一些国家在订立包含有最惠国条款的条约时，往往又规定了调和利益平衡的途径。

其一是规定了适用条件，即它给予对方投资者新待遇的前提是对方也给予其投资者相同的待遇；

其二是约定根据最惠国条款得到新利益的缔约国必须对原来的条约重新进行谈判，以使得双方的利益重新得到平衡。

这些争议往往是发生在发达国家与发展中国家之间。

因为发达国家经济发展水平普遍都比较高，它们之间就投资待遇的争议也较少见。

它们一方面能够很好的消化掉外资所带来的负面影响，因此它们能够对外资实行比较开放的政策，对外资待遇水准也比较高；

另一方面，经济发展的需要也促使它们鼓励其国民向外投资。

它们往往承担着比作为发展中国家的另一缔约方比较重的实质义务，因此在实践中也就有一些发达国家在极力推动投资与贸易自由化的同时，又强烈反对与发展中国家订立无条件的最惠国条款，坚持互惠的最惠国待遇，采取“不准入换取不准入”（no-access-for-no-access）的消极办法，以对方的开放作为换取向其开放的对价，在达成最惠国待遇的同时又人为地实施了严格的和具体互惠的限制。

[5]

但是其它国家，尤其是发展中国家竭力反对这种解释，认为这种解释剥夺了最惠国条款这种多边自动传导效应的功能，影响它正常发挥作用。

只有在无条件的最惠国原则下，各国之间才易于建立和保持以规则为基础（rule-based）而非以实力为基础（power-based）的投资与贸易关系。

因此各国努力促使最惠国标准无条件地适用，避免这些争议的发生。

从20世纪20年代开始，无条件的最惠国条款得到世界各国的普遍接受。

现在各国普遍地接受了这种观念，即如果缔约方没有在条约中设立严格的互惠原则的话，则认为这种最惠国待遇是无条件的。

3.2.最惠国待遇适用的例外

最惠国待遇是一项相对性的待遇标准，它的内容不可能是绝对的。

这不仅指它参照对象的相对性、缔约国之间承担的条约义务的不平衡，而且它在东道国境内的外国人之间的实质待遇也有可能不同。

另外，在国际投资实践中，还有为世界各国、包括对外资实行非常自由的政策的发达国家所普遍认同和采用的例外规定。

这些例外的情形，以各种各样的形式规定于大多数国家的双边和多边投资协定中。

这些例外通常可以分为一般例外、国家之间对特定事项约定互惠的例外和适用于具体国家的例外三种情形。

3.2.1.一般例外

所谓一般例外，是指为所有国家所普遍认同和接受的例外，包括基于公共政策、公共秩序、公共健康和公共道德以及基于国家安全的需要所实行的例外这些情形。

大多数双边投资协定中都规定了缔约国可以基于这些需要做出保留。

[6]确定在哪些情况下“有必要”基于以上原因而采取保留措施为东道国留有很大的自由裁量空间，因此这是一个弹性非常大的条款，几乎在任何情况下，东道国都可以基于其政策的需要而根据这一项例外，主张免除其条约义务。

关于最惠国待遇的一般例外，大多数双边投资协定中都对此作了规定，多边投资协定中也作了相似的规定，如《服务贸易总协定》（GATS）中有关公共道德保护和公共秩序保留的条款；

经济合作与发展组织（OECD）也在其《资本自由化流动法典》以及《多边投资协定》中允许缔约国认为必要时做出公共秩序保留，以维护公共安全、公共健康和公共道德。

另外，《欧洲能源宪章》还包含对于公共秩序保留和保护人类、动植物生命健康的例外条款。

[7]多数双边投资协定中并不包含一个对于国家安全的例外规定，但在多边投资协定中，这种规定则非常普遍，如前述OECD《资本自由化流动法典》第3条、《北美自由贸易协定》第2102条和《欧洲能源宪章》第24条第3段中都包含着相似的规定。

这里必须指出，各国在适用时必须正确运用这一例外，不能违反了条约的精神，否则，最惠国条款形同虚设，从而导致条约目标无法实现，而且还可能导致缔约各方之间实施报复措施。

这些眼光短浅的做法与经济全球化趋势是背道而驰的，从长远上看会影响这些国家的投资环境，从而也将必然阻碍它们经济的发展。

3.2.2.国家间特定事项约定互惠的例外

这