正当程序视角下的法官Word下载.docx
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到了公元1354年，英王爱德华三世首次以法令的形式对正当法律程序原则予以表述：
未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺继承权和生命。
这也被我们视为英美普通法中正当程序的最早渊源。
经过几百年的发展，正当程序业已成为英美法律中程序的最高原则。
但什么才是正当程序，无论在理论上还是实践中都还没有形成通说，尽管这是正当程序首当其冲需要解决的问题。
有学者认为，正当程序的基本要求指的是“普世价值的观念——法治观念，即要求审判公开，法官独立以及具有强制执行力的裁决”。
也有学者指出，正当程序的最低标准是要求公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须使其享有知情权和行使申辩权的机会。
笔者在这里也无法对正当程序给出一个确切的定义，只能通过对其构成要素和应具备的价值特征入手来展示本文所指的正当程序。
正当程序的构成要素
程序若要进行，其过程必然要有一定的条件、方法和步骤。
要想达到程序的目标，就需要具备一些不可或缺的要素，以构成程序本身。
有学者认为，程序的一般结构部件包括原则、两种“过去”的操作、对立面的设置、信息与证据、对话以及结果的确定性，不同的程序类型有不同的构成要素。
[10]也有学者将程序的要素概括为对立面、决定者、信息和证据、对话、结果五个方面。
[11]就本文而言，既然将要讨论的程序与法官有密切联系，那么我们不妨做一个限定，将程序的讨论范围限于司法程序，下文如无特殊说明，所谈程序均指司法程序。
既然是限定在了司法程序，那么笔者就更加倾向于接受后者的观点，即正当程序应当由这几个方面构成：
对立面的设置、中立的裁判者、有关的信息和证据、对立意见的平等交涉、确定的结果五个方面。
1.对立面的设置
程序始于一方的申请，终于裁判者的决定。
一方的申请须以另一对立方的存在为前提。
换言之，程序中应当存在对立的双方，在彼此的社会生活中产生了相互冲突的利益追求，进而有了参加程序以确认自身利益以及协调相互关系的动机。
在这样的程序中，双方的利益或者意见必须是相互对立的，否则就会使决定变得模糊。
但这并不是说双方的对立面彻底的不可调和，对立面的存在并不排斥以妥协的方式解决冲突，因此才有可能给裁判者从中斡旋，使冲突的双方达成调解的机会。
中立的裁判者
裁判者指的就是解决前述对立面冲突的第三人，或者说是程序进行的指挥者。
对立意见的冲突一旦进入了司法程序，那么必然要求出现这样的一个人：
一方面，他负责听取对立意见，对双方提供的信息和证据加以甄别，并在此基础上做出裁判意见；
另一方面，程序开始后，这个人就成为了该程序的指挥者，由他负责按规定指挥对立的双方将程序进行完毕。
这个“第三人”和“指挥者”，就是在程序中起到裁判作用的人——法官。
关于裁判者的“中立”，将在下文论及，此处不赘。
有关的信息和证据
程序开始之际，有待程序解决的冲突事项已然发生，变成过去的事情。
从这个角度来看，程序给冲突双方提供了一个重现过去的机会。
但这个“过去”已经不是“那种作为物自体而存在的事实真相”，[12]而是法律意义上的过去，即通过冲突双方提供的信息和证据而在法律上确认的“过去”。
由此可见，与双方争议有关的信息和证据的重要性。
而对于裁判者来说，一个正确决定的做出，所依赖的也恰恰是足够的信息和证据。
对于这些信息和证据，既要求其达到一定的数量，同时也要求提供者对其来源的合法性负责，以确保裁判者做出正确的决定。
对立意见的平等交涉
有冲突必然会有对立意见。
冲突的解决不仅有赖于信息和证据的充分，而且需要冲突双方针对其争议焦点在平等的基础上展开意见的交涉。
[13]这种交涉其实是为了获得冲突的解决而使用的一种手段，因为对立意见的交涉意味着冲突双方必须向对方说明自己主张的合理依据，而对方也可以使用其掌握的信息和证据予以反驳并提出自己的主张，在交涉的过程中，裁判者“冷眼旁观”，用自己的判断对双方的意见进行取舍，进而对法律上的“过去”予以确认，并形成最终的决定。
确定的结果
程序伊始，事实已经发生，但是结果并不确定，因为程序给了双方重塑过去的机会。
但随着程序的展开，双方提供的信息和证据经过交涉后，由裁判者予以选择和确认，原来不确定的内容渐渐的被确定下来，成为了“法律意义上的过去”，冲突双方都受到这个“过去”的约束——此其确定性之一。
如前述，程序“终于裁判者的决定”。
程序最后的环节就是形成了解决冲突的决定。
这个决定是裁判者遵从正当程序的步骤做出的，具有对冲突双方的强制力和对裁判者本身的自我束缚力。
因此，该决定是不能被撤销或者变更的，除非按照特别的规定进入了另一个程序。
——此其确定性之二。
正当程序的价值特征
学界对于正当程序价值的讨论由来已久，讨论的角度也有所不同：
有对正当法律程序进行法理分析的；
[14]有对程序正义价值的独立性进行分析的；
[15]有对法律程序的内在价值进行分析的；
[16]有对法律程序的实践价值进行分析的[17]……可谓林林总总，不胜枚举。
由于本文主题所限，笔者在此不打算就这个问题展开比较与批判，仅以个人之理解，阐述正当程序的几个价值特征。
1.参与性
所谓参与性，是指当事人能够参加到程序之中，并且通过其参与对裁判者决定的做出施加影响，以实现其权益。
这一特征也是正当程序最低标准的要求之一，即任何人的权利义务将因某决定而受到影响时，在决定之前他必须有知情权和行使陈述权的公正的机会，必须赋予其为自己辩护和防卫的权利。
就司法程序而言，参与性的特征包括以下几方面：
第一，权益可能受到不利影响的主体，有权自程序伊始就参与关系到他本人的决定过程中去，不得在其未参与的情形下做出决定；
第二，冲突双方都应就各自主张提供信息和证据，并且均应了解对方所持的信息与证据；
第三，“应只在另一方在场的情况下听取一方的意见”。
[18] 公开性
正如一句法谚所说，“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”，既如此，那么追求正义的司法程序就必须是公开透明的，如果正义的实现过程不公开，尽管结果可能是公正的，但是由于人们对过程的无知，就很可能导致人们有理由对该结果的公正性产生质疑。
公开性要求由裁判者指挥的程序应该公开进行，是任何人都可以直观的看到或感受到，其目的是通过使包括冲突双方在内的大众亲眼看到正义的实现过程，进而产生对结果的信赖。
同时，程序公开也提供了对裁判者的决定过程实施监督的可能。
平等性
平等性是“法律面前人人平等原则”的体现。
具体而言，平等性包括以下两方面的内容：
一方面，从冲突双方的角度来看。
首先，双方的地位平等；
其次，双方应在平等条件下拥有获取信息和证据的方法和途径，并且“都应得到平等的机会来对另一方提出的论据和证据作出反应”；
[19]最后，双方具有均等的胜诉机会。
另一方面，从裁判者的角度来看。
首先，平等对待冲突双方；
其次，对冲突双方及其论据和证据应给与同等的注意；
最后，始终以中立的立场来对待双方，对任何一方不得抱有偏见，不得形成带有个人利益倾向的决定。
[20] 程序理性
程序理性是罗伯特S.萨莫斯于1974年在康奈尔法律评论上发表的题为《法律程序的估价与善用：
为“程序价值”申辩》的论文所提到的概念。
[21]我们可以认为，程序理性首先是指在程序中对信息和证据的分析以及法律推理过程必须符合理性的要求，而不能恣意妄为。
具体而言包括：
仔细辨别证据并对各项论点进行讨论并进行衡量；
冷静而详细的对案件做出评议；
公正而无偏见的解决问题并以事实为根据；
为决定提供充足的理由等。
[22]不仅如此，程序理性还意味着，程序的决定结果、程序的各种活动与解决纠纷的目的三者之间应具有必然的因果联系，即戈尔丁所说的“理性推演”。
[23]合乎理性的推演所参照的材料应当是冲突双方提供的信息和证据，推演的方式应当合乎逻辑，并必须以法律规定为依据。
总而言之，程序应当排除一切所谓的直觉和个人偏好，一个决定需要通过理性的分析与思辨，用专门化的法言法语来做出。
效率性
效率性，顾名思义，既然司法程序是为了解决纠纷而设，那么对于这些纠纷，就不能久拖不决。
这就要求裁判者要做出决定，必然不能过多的拖延时间。
如果一项程序活动旷日持久，从某种意义上看，无异于拒绝了人们利用程序的权利，可能导致程序参加者因为无法忍受而放弃程序活动，或者由于惧怕程序的过分拖沓而不愿意启动程序。
关于效率性，需要说明一点：
也许有人会说，法律程序并非都简单的以“效率”为价值要素，比如在刑事诉讼中，效率就等于草率，而草率就容易出错，因而否认了效率是程序的价值特征。
笔者认为，这里所说的效率，并不仅仅是要追求速度，而是在公正的条件下提高解决纠纷的时效，换言之，程序的效率要以公正为前提。
6.终决性
在前文有关程序的构成要素中，笔者已经提及，裁判者根据正当程序所做出的决定具有对冲突双方的强制力和对裁判者本身的自我束缚力。
对于冲突双方来说，由于裁判者的地位以及法律的权威，便赋予了该决定法律上的强制力，再加上该决定是按照正当程序的要求做出，所以会对冲突双方产生一种心理上的震撼和暗示，这种震撼和暗示从某种程度上也增强了决定的强制力。
而对于裁判者本身来说，经过对信息和证据的理性的分析与思辨，以冷静的头脑以及合乎逻辑的方法所做出的决定，几乎不存在被其自身推翻的可能性，而且，恰恰因为该过程强烈的理性色彩，也使得裁判者本身对其产生无可置疑的笃信，从而约束自己不改变决定。
从上述两方面的阐述不难看出，程序最终所产生的决定具有终决性，是不可轻易的改变或撤销的。
三、正当程序视角下的法官地位
在司法程序中，裁判者做出的决定具有终决性，换言之，裁判者具有了一种神圣的权力，这种权力可以剥夺某一方权利，或者“剥夺甲方而授予乙方”。
[24]法官为什么会拥有如此大的权力？
除却国家强制力的原因之外，或许可以从法官地位的角度找找答案。
在笔者看来，如果从正当程序的角度来考量，法官的地位可以从以下几个方面得以体现：
作为保守者的法官
与保守相对应的词，似可以用改革二字。
然而就改革而言，也并非任何行业都对它趋之若鹜，法律行业就是例外之一。
法律这个行业，就是要培养一个人保守、稳定，不激进，要维护既定的规则与价值。
正如有学者指出的那样，“今天所说的‘法治’之所以得到人们越来越多的向往，是因为它最大的好处是让我们受到某种过去的规则的制约”。
[25]换言之，法官应该遵循“向过去看”的习惯：
从对待法律的态度上看，法官应该只承认既定的规则，包括处分权利的实体性规则，当然更包括规定如何处分权利的程序性规则；
从做出的判决来看，应该保证与先例具有一般意义上的一致性，即同样事例获得同样处理。
法官的这种保守性格其实与法律的稳定性有着天然的联系——法一经颁布就不得朝令夕改，这样才能使法官放心的援引法律规则处理纠纷，而不必担心做出判决的依据是否依然有效，如若不然，不仅会让法官无所适从，也会造成大众对法的不信任，正义观念的树立也就无从谈起。
而这其中又以程序的稳定更为重要，原因在于，就实体规则而言，由于社会发展等因素，会产生许多的变动——这是可以理解和接受的。
然程序规则却有不同，试想，当出现争端和矛盾之时，若要诉诸法律，必然会求助于程序规则来启动解决纠纷的程序，进而通过程序一步步的进行，最终将纠纷解决——尽管纠纷的类型不同，但是处理纠纷的程序模式却大同小异。
也正因为如此，才需要有法官严格遵循既定的程序规则，面对各种各样的纠纷。
此乃法官保守的体现之一。
换个角度来看，保守与开放似乎也是一对反义词。
这就涉及到法官保守的另一个层面：
法官处在一个相对封闭的空间。
这个相对封闭有两方面的涵义，其一，对空间内而言，封闭意味着排除各种待解决纠纷之外的纷争，排除各种具有干扰性的复杂关系，排除不相干人的各种意见，在一个相对独立的时间和空间内，理性的解决纠纷。
其二，就封闭整体而言，它不具有扩展性，这一点尤为关键。
不具有扩展性意味着法官必须坚守“不告不理”，而不能主动的迈出法院的大门去处理未进入司法程序的纠纷，这与法官应有的地位不符。
[26]
综上述，作为以保守者姿态出现在正当程序中的法官，除了将自己定位在一个“相对封闭”的空间之外，还应该以一种谨慎的态度严格遵循既有的规定，面对纷繁复杂的冲突与矛盾。
作为中立者的法官
诚如季卫东先生所言，现代程序的基本原则之一就是中立性，中立性的原则是程序的基础。
[27]笔者在论及正当程序的构成要素时已经提到，作为裁判者，作为程序的指挥者，有一个要求是其必须要做到的，就是中立。
正当程序中的法官理应保持一种冷静的中立态度。
但不得不承认的是，在司法程序中，法官中立的判断标准很难被界定的十分清楚，但总有些关于中立的要素是没有争议的：
第一，一个人不能成为与自己有利害关系的案件的法官，判决结果中不应含有法官的个人利益。
这也是法官回避制度产生的原因。
第二，在程序中，法官不得对任何一方抱有偏见，应以同等态度对待冲突双方。
第三，对冲突双方的请求以及提供的信息和证据给予平等的注意，听取并重视双方的交涉意见，不能偏听偏信。
第四，“从外观上讲，决定者在操守方面不应该出现让当事者感觉到自己可能会被不公正对待的言行举止，诸如法官不应该单独与一方当事者会见”。
[28]第五，法官不应主动介入冲突双方的争论，只需要居中倾听，并以理性的思辨加以过滤，以达致去伪存真的效果即可。
有学者指出，如果法官完全站在中立的立场，仅仅根据当事人的辩论做出判决，而不立足于案件是非曲直处理纠纷，在很多情况下往往难以公正、有效地解决争议，无法实现诉讼制度设置的目的。
当事人未能正确、充分陈述其主张便可能导致自身的败诉，这就影响了案件的实质公正性。
并进而提出，诉讼活动既不是完全由当事人起主导作用，也不完全由法官控制，而是法官与当事人共同促进的作业，法官和当事人成为诉讼活动的作业共同体。
[29]笔者认为，此观点值得商榷：
其一，就搜集信息和证据而言，从当事人的角度来看，为了支持其主张，必然会尽其所能的搜集相应的信息和证据用来说服法官，冲突双方的这些信息和证据汇集在一起，就有了将法律认定的“过去”与事实发生的“过去”无限贴近的可能；
从法官的角度来看，他只需要将冲突双方提供的信息和证据进行甄别即可，若主动搜集信息和证据，则可能对某一方产生不利的影响，另外，法官主动搜集证据也会挫伤冲突双方的积极性，反而对还原事实真相有害而无利。
其二，就职责而言，法官的职责应该是居中解决纠纷，是程序中的裁判者，[30]而并非当事人，因此，让法官和当事人“成为诉讼活动的作业共同体”，不应该是正当程序的初衷和目的，法官只能是消极的、被动的、铁面无私的裁判者，而不能再扮演程序中的其他任何角色。
其三，司法程序中，冲突双方对于结果的接受程度更多的取决于解决纠纷的程序是否正当，而不是结果是否正当。
如果法官可以和当事人“共同作业”，失去了其中立者的地位，那么必将引起双方当事人对程序的质疑，如果连程序的正当性都难以保证，更遑论正当的结果了。
对于一个由不正当的程序得到的一个所谓正当的结果和一个由正当程序得到的在当时或许被大多数人看来不那么正当的结果，从短期来看，或许有人会选择前者，但如果从长期的法治国的视野来看，后者的生命力更加顽强。
作为独立者的法官
独立是法官所应具备的品格之一，法官的独立性是法官得以公正、得以在社会中展现正义力量的非常重要的保障。
这里的“独立”主要是指法官在司法程序中除了受法律及其良知的拘束之外，不受任何干涉。
约翰·
奥尔特先生对这个问题的看法可谓一针见血，他指出，程序问题最本质的特征，即案件“由一位独立做决定的人来裁决，这位做决定的人与裁决结果没有个人利害关系，而且无论他做出何种裁决都不担心来自权势的报复”。
[31]要想使法官处于独立的地位，就必须排除影响其独立的因素。
就当下而言，法官独立的压力要来自以下几个方面：
第一，法院系统内部。
一方面，在本级法院内部设置审判委员会，对一些所谓疑难案件的处理采取集体讨论的方式进行处理。
问题在于，审判委员会的成员并不都是承办该案件的法官，而审判委员会形成的意见极有可能成为案件最终的判决，但这个判决并不完全是主审法官的决定——这就形成了一种吊诡的“判而不审，审而不判”的情形。
法官对于自己审理的案件应该有完全的审判权，应禁止没有参与审理的审判委员会成员对案件施加影响，以保证法官审判的独立性。
另一方面，我国宪法规定上下级法院是监督与被监督的关系，但事实上，对于一些连审判委员会都觉得棘手的疑难案件，下级法院便会向上级法院请示。
而按照最高人民法院的相关规定，上级法院对于此类请示所做出的批复，下级法院必须遵守。
[32]这在实质上就等于上级法院已经提前介入了对案件的审理，使冲突双方的上诉失去了意义。
因此，必须保证上下级法院之间的相互独立性，换言之，上级法院不能提前介入下级法院法官的具体审判，不能指示法官对案件如何处理。
第二，党政机关。
从执政党与国家机关的关系来看，在实质权力关系上，国家机关必须接受执政党的领导，法院也不会例外。
[33]而从司法机关与其他国家机关的关系来看，司法机关也会受到其他国家机关的干涉和制约。
[34]在审理具体案件的过程中，党政机关的某些领导经常性直接过问案件情况，参与案件的讨论，更有甚者凭自己的主观判断和个人情感，直接“批示”或“督办”案件，不仅给法官形成了巨大的压力，也限制了法官裁量权的自由行使，从而损害法官处理纠纷的独立性。
第三，社会舆论。
法官独立行使其审判权总是不希望受到任何干涉和影响，自然也包括社会舆论在内。
[35]但社会舆论并不会因为法官的不情愿而放弃其关注和发表观点权利，因为在民众心目中，法院、法官的司法活动理应是彰显正义的，那么法官行使裁判权的不公较之其他社会问题，更能引起公众的注意和不满，更容易成为舆论热点，导致关注度升高。
如果某一纠纷引起的关注度过高，那么这种过分的关注便会自觉不自觉的对法官独立行使裁判权形成侵害。
[36]“防止舆论压力左右法官的推理和心证”，[37]是作为独立者的法官在程序中应当坚守的原则。
四、正当程序视角下的法官作用
法官通过其判决所引起的结果，使受损害的权益得到补偿，使扭曲的正义得以伸张。
而这个通过正当程序得出的判决，其实也是一种强大的道义力量，判决中对权益的保护和对正义的伸张，使得大众能够对司法产生信任，进而对法律和国家产生信任——可见法官做出的判决的重要性。
那么，在作出判决所依赖的正当程序中，法官究竟应当起到什么样的作用，也就成了笔者即将讨论的问题。
相关现象的描述
现象一：
《中华人民共和国法官法》第五条关于法官职责的规定表明，法官的工作主要是“依法参加合议庭审判或者独任审判案件”。
但与此同时，在第三十条又规定奖励法官“勇于同违法犯罪行为作斗争”的行为。
现象二：
新闻媒体中经常出现的“某法院组织法官走上街头开展法律宣传和义务咨询活动”、“某法院法官走进农村，送法下乡，帮助当地农民朋友排忧解难，细心地指导诉讼，解决他们在生产和生活中遇到的各种纠纷”、“某法院的法官教育、挽救、感化失足少年”、“某法院积极探索执行方式，解决执行难问题”之类的报道。
[38]
现象三：
时常可以见到的或听到的“司法机关为当事人服务”、“为社会主义市场经济服务”、“为西部大开发服务”、“为社会主义新农村建设服务”、“为构建和谐社会服务”等标语口号。
[39]
对现象的反思
首先，立法关于奖励法官同违法犯罪分子作斗争的规定，笔者实在不敢苟同。
原因在于：
第一，这与法官中立的身份不符。
刑法的基本原则之一即法无明文规定不为罪，任何人在没有被宣告有罪之前，都是无罪的，法官凭什么先入为主的认定某人是犯罪分子，进而与其作斗争呢？
第二，按照正当程序对法官的要求，只有在一种情形下才有可能产生法官与其作斗争的情形，即某人当庭扰乱法庭秩序，这种情况一旦出现，法官可以根据程序法的相关规定对其采取相应的强制措施即可——而这种“斗争”，应当不是《法官法》的立法原意。
第三，“与违法犯罪行为作斗争”不仅仅是属于对法官的要求，而应当是属于对全体公民的道德要求，即使《法官法》是以鼓励法官的见义勇为作为出发点，也不应当将此项标准特别列出而作为奖励法官的标准——在这个意义上，法官与违法犯罪行为作斗争的行为与一般民众无二。
其次，法官“与社会的必要阻隔”[40]是十分必要且必须的。
第一，法官不是律师，不应充当咨询员的角色；
第二，法官不是法学教师，法律教育的工作不应由其来完成；
第三，法官不是心理医师，没有必要去充当感化者的角色；
第四，法官更加不是追讨债务的助手，当然不应由法官和当事人一起去执行。
这些活动种类与法官应有的职责不符，不能体现法官应起到的作用。
第三，司法程序的启动是由冲突双方引起的，法官只是被动的处理纠纷。
而且对纠纷的处理是司法程序的要求和目的，至于其他的功能，则应该是在处理纠纷的过程中所衍生出的附带功能，而并非司法过程本身的要求。
从这个意义上讲，法官的司法活动不应涉及过多的服务功能。
另外，原本法官对纠纷的处理过程就是一项集法律技术与法律伦理为一身的极为复杂的过程，能将纠纷按照正当程序处理得当已属不易，不宜再让法官背负更多的负担，何况这些负担本不是在正当程序的视角下法官应当背负的。
法官作用的定位
基于前面的分析，笔者认为，法官在正当程序中的作用不应被过分的扩大化，过多的功能并非法官一人所能具备。
之所以会出现如此多样的对法官的要求，与对法官这个职业没有形成清晰的认识不无关系。
因此，对法官的作用进行定位思考就显得十分必要。
1.指挥程序
按照季卫东先生的观点，程序因一方的申请而开始。
在程序启动之后，除了对立的双方之外，需要有一个人，以居中第三者的身份，依程序之规定引导冲突双方进行各种活动，从而指挥程序的顺利进行——这便是法官的作用之一。
在司法程序进行中，法官拥有程序指挥权，体现在以下几个方面：
第一；
法官有权根据法律规定指定或变更期日、期间，中止诉讼程序等；
第二，法官保障冲突双方诉
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