论物权的性质Word下载.docx

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抵押权人在债权届期未受清偿时，可以请求法院拍卖抵押物等等。

　　所谓“直接”，指物权人对于标的物的支配、占有，无需他人行为的介入，就可以实现。

从物权权利的实现角度说，是指物权人的物权的实现，通过直接支配标的物也就可以了，完全不需要他人行为的介入。

进而言之，物权人的物权的实现，是通过直接支配标的物来完成的。

例如，皮鞋的所有权人，无需他人的帮助就可以把皮鞋穿在脚上，而用它来取暖;

书籍的所有人无需他人行为的介入，就可以占有书籍，并阅读之，来满足自己精神方面的需要;

房屋的所有人无需他人行为的介入就可以占有自己的房屋，用它来满足自己居住的需要等等。

而债权，在债务人届期未清偿债权人的债权时，债权人既不能直接支配债务人的人身以实现自己的权利，也不能直接取走债务人的财产以清偿自己的债权。

他只能请求债务人清偿自己的债权，于请求未果时，仅可把债务人诉至法院，通过法院强制执行债务人的财产来实现自己的债权。

可见，直接支配标的物的物权，较之只有通过债务人为特定行为（给付）才能实现的债权而言，效力更强。

　　物权的直接支配性，是物权的本质[3]。

债权的本质，是请求对方为一定行为或不为一定行为的“请求性”。

罗马法时期，“actio（诉权、诉讼）体系”中的“对物之诉”和“对人之诉”这一对概念的区分，其隐含的前提，就是通过“对物之诉”来恢复对标的物的重新支配，通过“对人之诉”而请求债务人为一定行为或不为一定行为。

进而言之，在那个时代，在诉讼法体系中区分“对物之诉”和“对人之诉”的一个没有明确言明的理由，仍然是物权的支配性与债权的请求性，尽管那时尚未产生物权与债权这一对对应的概念。

近代时期，德国民法典明确把财产权区分为物权与债权，其区分的理由，不言自明也是物权与债权这一对概念的差异，即物权的本质是对物的直接支配，债权的本质，是债权人请求对方（债务人）为一定行为或不为一定行为，是一种请求权。

1898年施行的日本民法、1907年的瑞士民法典、1929—1930年的中华民国民法以及1958年的韩国民法等，皆仿德国民法典的做法而规定了物权编和债权编，其理由同样在于物权的支配性，与债权的请求性的区分。

　　应当说，在20世纪开始以前的法律世界中，说物权的本质是对标的物的直接支配，或者说物权与债权的区分，在于前者是支配权，后者是请求权，乃是一点也不错的，而且当此之时以此标准来对二者加以区分应当说具有绝对性。

但在20世纪开始以后，尤其是在人类经历了两次世界大战，经历了上个世纪60年代兴起的世界范围的人权运动、女权运动、消费者保护运动和科学技术的突飞猛进的发展以后，人格权、知识产权等在法律中的地位异军突起，并受到强调和重视。

这些权利当然不是一种请求权，所以区别于债权，但它是支配权，权利人通过直接支配作为知识产权的标的的智力成果，以及作为人格权的标的的人格利益，就可以实现自己的人格权、知识产权。

所以它们与物权存在着联系。

也就是说，直接支配性，仍然是这两种权利的本质或曰根本属性。

这样，以直接支配性或请求性来区分物权与债权的楚河界线也就变得没有以前那样泾渭分明了。

尽管如此，但应当说支配性与请求性，仍然是区分二者的根本标志，说物权的本质是权利人对物的直接支配性大体上仍然并不过时[4]。

当然，既然在现代法律世界中，不能以“直接支配性”和“请求性”的标准来厘清物权与债权、物权与知识产权，以及物权与人格权的界线，则辅之以其他标准来对它们加以区分也就是必要的。

这些标准包括绝对性、相对性等等。

　　2物权的标的物原则上限于特定物、独立物、有体物

　　物权是权利人直接支配物的权利，此所谓“物”，原则上指特定物、独立物和有体物，主要包括动产和不动产等。

　　物权是权利人对标的物直接加以支配并享受其利益的权利。

如果标的物不是特定物，则权利人怎么直接支配它而享受其利益?

物权的标的物须为特定的物，理论上称为“物权的标的物的特定性”[5]。

不特定的物，如10吨大米，虽然可以以之作为给付的标的物而成立债权，但不能以之为标的物设定物权。

　　因此，在交易实践中，只言明物的种类或数量，而未具体特定的物，虽然可以作为债权的给付的对象而成立债权合同，但不能以之为物权的标的物。

例如，与书店订立购买50本《民法概论》的合同，于双方达成合意时，买卖合同即告成立，但买受人如果未受特定的50本《民法概论》的交付，则无论如何他都不享有对这50本《民法概论》的所有权。

　　基于物权的标的物必须为特定物的理由，物权的标的物还必须是独立物。

独立物，指不依附于它物而可以独立存在的，且社会一般观念尤其是交易观念，也把它作为一个单独的物加以对待、处理的物。

物的一部分，如未与树木分离的果实，物的构成部分，如土地中的岩石、土砂等，既不便于直接支配，也不能交付或登记，故在成为独立物以前，不得以它们为标的物设定物权。

也就是说，因为它们分别是树木或土地的一部分或构成部分，所以分别是树木所有权和土地所有权的客体的一部分，为树木所有权和土地所有权所吸收[6]。

又再如，一本1000页的教科书，当它作为一个整体的物存在时，其第1—500页的部分，不能由甲享有所有权，第501—1000页的部分，不能由乙享有所有权;

一辆自行车，当它作为一个整体的物存在时，其前半部分不能由丙享有所有权，其后半部分不能由丁享有所有权，等等[7]。

其理由同样是因为物的一部分，在它成为独立“物”以前，是不能在它上面成立物权的。

　　不过，土地的构成部分不能独立作为所有权的客体，而为土地所有权所吸收，这一点存在以下例外：

　　第一，依日本《采石法》第4条的规定，土地所有人可以为第三人设定采石权，第三人据此可以在他人的土地中采掘石头[8]。

　　第二，依日本《林木法》的规定，土地上生长的林木如果经过登记的，它就是独立于土地的不动产，可以单独把它作为抵押权的标的物设定抵押权。

但未经登记的林木，原则上仍然是土地的一部分[9]。

　　第三，土地中的矿产资源，本为土地的构成部分，但基于矿产资源的特殊性以及它在国计民生中的重要意义，各国的《矿产资源法》大多规定：

土地中的矿产资源与土地所有权的内容是分离的，国家享有对矿产资源的所有权、开采权。

如我国农村集体土地中的矿产资源，虽然是集体土地的一部分，但依我国《矿产资源法》乃是属于国家所有的，国家可以依合同把对矿产资源的开采权交给自然人或法人团体享有。

　　第四，原本是土地的一部分的物，如果它已经作为交易的客体而对它实施了“明认方法”，即在作为买卖标的物的树木上作记号、写上买受人的姓名时，便把它视为是独立于土地的“物”[10]。

　　第五，依我国现行法，土地上的建筑物是独立于土地的不动产。

为了公示建筑物物权，我国登记实践中设有与“土地登记簿”相对应的“建筑物登记簿”[11]。

　　物权的客体必须是独立的物，也就是说在物的一部分上不能成立物权，这一点从另外一个角度看也就是所谓“一物一权主义”。

　　“一物一权主义”，包涵两方面的意义：

一是指在一个物上只能成立一个所有权;

二是指一个所有权的客体，只能是一个物。

其中，第一种意义上的“一物一权主义”，是从物权的排他性上说的，所以如果把它扩大到一般物权的话，那就是在同一个物上，不能成立内容不能两立的二个以上的物权。

共有的场合，一个物上虽然存在二个以上的所有人，但各所有人的所有权按一定的比例相互限制，其总和构成一个所有权，所以仍然符合“一物一权主义”原则;

第二种意义上的“一物一权主义”，是指在物的一部分或由数个物组成的集合体（集合物）上不能成立一个所有权。

也就是说，一个所有权的客体是一个物。

作为商品而用来交易的一个单位的物，只有符合社会的一般观念与交易主体的意思，自由的商品交换才有其可能，正是因为这一点，而产生了一个“物”的观念。

　　当然，对于一个“物”的理解、对于什么是一个“物”的判定，也是随着社会经济的发展、变化，尤其是随着经济交易实践的发展、变化而不断发展、变化的。

譬如，在现代经济交易中，对于作为一种农产品的西瓜，其计量的单位是“个”，所以通常是说一个西瓜，一个西瓜就是一个物，但在农贸市场里也会看到卖西瓜的商贩把二个西瓜或三个西瓜放在一起，以五元钱或十元钱的价格加以出售的情形。

此时，这二个西瓜或三个西瓜就应该被认为是一个物。

这就是现代交易实践中出现的新现象：

一个“物”的判定，是由什么是“一个“交易对象决定的。

正是因为这样，在现代交易实践中，通过登记、登录的公示方法，出现了把数个物的集合体（集合物）当作一个物权的客体加以对待的情况。

例如，日本法上的“工厂财团抵押权”，其客体就是由各个物、权利所组成的一个集合体（集合物）——工厂财团。

“工厂财团”可以由下列各物和权利组成：

属于工厂的土地、土地上的定着物、机械设备、电线电缆、各种管道、地上权、租赁权、工业所有权、水坝使用权等;

日本法上的企业担保权，更是以股份公司的变动不居的全体财产作为一个客体（物）而设定的等等[12]。

　　这里需要谈到土地的独立性，也就是说，土地作为一个独立物是怎样被确定的呢?

土地在物理上是一个绵延无垠的实体，在物权法上，土地的笔数或土地的独立性并不是依自然的界线或使用的范围来确定的，而是依土地登记簿上所记载的区域（范围）来确定的。

登记簿上所记载的一个区域就是一笔土地，从而在该笔土地上就可以成立一个所有权。

土地所有人当然可以把一笔土地再加以细分，但应当以画上线条或设计标志来表示。

可见，土地之作为一个独立物（“土地的一物性”），完全是一种人为的区分而借登记簿册的记载来加以表示的。

　　最后，物权的标的物原则上还必须是有体物。

　　物权的标的物原则上须为有体物。

这一点从罗马法时代开始，至近代民法、现代民法乃至当代民法均莫不这样认之。

物权的标的物之所以须为有体物，是因为物权是一种排他性的支配标的物的权利，如果物权的标的物不是有体物，则权利人怎样排除他人的干涉而对它加以支配?

所以，罗马法以来的各国民法大都在民法典中明示：

民法上的物以有体物为限，如日本民法第85条，德国民法典第90条等。

所谓有体物，指占据一定的空间、依人的五官能够感觉的、看得见、摸得着的物质，包括固体、气体、液体，权利不包括在内[13]。

在这些物上当然可以成立物权。

我国由学者起草的《中国物权法草案建议稿》（社科院）第10条也规定：

本法所称的物，指能够为人力控制并具有价值的有体物。

可见仍然是以有体物为原则。

　　问题是，在权利和无体物上，可否成立物权?

权利，本为一种受法律保护的财产利益或人身利益，其原本不能作为物权的客体。

但晚近以来，各国大多承认可以以某些权利作为标的成立物权。

如以财产权为标的可以设定权利质权（如以债权设定债权质权），以不动产用益物权（如土地使用权）为标的可以设定抵押权（如依我国法的规定，以通过出让方式取得的国有土地使用权为标的可以设定抵押权，以采矿权、渔业权为标的，也可以设定抵押权），以永佃权为标的也可以设定抵押权等（日本民法第369条2项）。

另依日本民法的规定，占有被认为是一种权利，称为“占有权”，所以以权利为标的可以成立占有权。

不过，我国民法理论不认占有为权利，而是以之为一种事实。

所以对财产权的占有虽然可以成立“准占有”，但并不是一种独立的权利，不能称为“准占有权”。

　　无体物，像电气、热气、声、光、冷气、各种能源（能量）等可否作为物权的客体成立物权?

现代民法理论认为，这些物只要可以对它们加以管理，即在“可以管理的范围内”，就可以成为物权的客体[14]。

这一观念与罗马法、近代民法对什么是物的认识已大异其趣了。

笔者认为，我国司法实践与民事立法对这一问题的认识也应采同样立场。

由学者起草的《中国物权法草案建议稿》（社科院）第10条最后一句规定：

人力控制之下的电气，也视为物。

这一规定尽管已经注意到了可以在无体物上成立物权，但对于可以作为物权的标的的无体物的范围的认识还是有限的，只承认人力控制下的电气，而没有把它扩大到热气、声、光、冷气和其他各种能源。

制定民法典时，可以考虑把它扩大到这些领域[15]。

　　其他无体物，如专利、商标、著作、营业秘密、专有技术（Know-how）、信息等可否作为物权的客体而成立物权?

这些东西中的前三种，即专利、商标、著作是一种特殊财产利益，各国法一般不以它们为物权的客体而成立物权，而是把它们作为知识产权的客体而成立知识产权。

知识产权的权利人对于自己的专利、商标、著作等智力成果虽然享有的是一种支配权，具有排他的独占权的性质，类似于物权，但它们与作为纯粹的财产权的物权是有差异的、不同的。

所以，理论上一般把知识产权解为“准物权”或无体财产权。

进而言之，知识产权具有物权的某些属性、特征，在很多方面与物权相仿，是一种类似于物权的权利。

另外，某些特许权（特别是利用自然法则、以具有高度的技术性为内容的特许权）、实用新型权等，也不属于物权，仍然是无体财产权，理论上同样归入“准物权”的范畴。

　　二、物权是权利人直接支配标的物而享受其利益的权利

　　物权为民事权利的一种。

而民事权利的本质为法律赋予特定人得享受特定物的利益，这种权利人就特定物享受的利益，是受法律上的力——在我国主要是国家机构中的法院和检察院的保护的。

物权的权利人，既然可以依自己的意志直接支配标的物，则当然也就可以直接享受标的物的利益。

物权有各种各样的物权，不同种类的物权人所享有的利益也有不同。

具体而言，所有权人所享有的利益是对标的物的全部利益，他可以对标的物加以占有、使用、收益和处分，享受通过这些行为所带来的利益。

从现代社会物权的标的物多半为商品的角度看，所有权人对标的物可以享有使用价值和交换价值两方面的利益;

用益物权，其权利人可以享受标的物的利益有二：

一是直接利用标的物的利益，二是将标的物交由他人利用，而自己取得对价;

担保物权，担保物权人享受物的利益，是较普通债权人和后次序担保物权人优先取得担保标的物的交换价值[16]。

　　三、物权是权利人直接支配标的物而享受其利益的绝对性权利（绝对性、对世性）

　　物权是权利人直接支配标的物而享受其利益的权利，这在理论上称为物权的绝对性或对世性。

意即物权的权利人可以对抗自己以外的任何人。

也就是说，自己以外的所有的人都负有一种不作为的义务：

不得妨害物权人对标的物所享有的圆满状态的权利。

如果实施了妨害，物权人可以依物权请求权加以救济，以恢复对标的物的圆满状态的物权。

　　物权权利的绝对性、对世性，是物权的一项重要属性，也是物权区别于债权的另一项重要特征。

债权由其本质所决定而具有相对性，其权利人和义务人都是特定的人，分别称为债权人和债务人。

而物权关系中，其权利人即具体的物权人是特定的、明确的，但义务主体却不特定。

权利主体以外的所有的人都是义务人（义务主体）。

借用19世纪德国学者温德沙特的话说，就是：

“物权是对天下万人的不作为请求权”的集合[17]。

物权的绝对性、对世性属性，决定了物权的效力恒比债权的效力强。

因此，通过物权的方式取得对他人财产的利用会比通过债权的方式取得对他人财产的利用更可靠、更持久、更稳定，而且更有利于利用人对财产的利用作长久的经营、筹划和打算。

　　四、物权是权利人排他性的享受特定物的利益的权利（独占性或排他性）

　　物权既然是权利人直接支配标的物而享受其利益的权利，则当然具有排他性。

物权对标的物的直接支配性，就当然的引伸出物权的排他性。

物权的本来的内容是直接支配性，为了确保该内容、实现该内容，于是赋予物权以排他性[18]。

物权的排他性，指同一标的物上不得存在性质或内容不能两立的物权。

具体而言，第一，同一标的物上不能同时存在二个以上的所有权;

第二，同一标的物上不能同时存在二个以上的地上权、典权、农地使用权、居住权，但可以存在二个以上的地役权。

因为，可以以一笔土地的某特定部分设定地役权。

也就是说，地役权的客体不以一笔完整的土地为必要，即使是就土地的一部分也可以设定地役权，如在一笔土地上可以设定向数个邻地供水的汲水地役权、设定供数个邻地通行的通行地役权等;

第三，在同一个标的物上可以设定二个以上的抵押权，各抵押权次序的先后，依登记的先后而定，登记在先者，其权利先实现，登记在后者，其权利后实现;

第四，依现代多数国家的物权法与学说理论，在同一标的物上不能设定二个以上的质权、二个以上的留置权。

　　物权因系权利人直接支配标的物的权利，所以在对外关系上物权必有排除他人的干涉，而由物权人独占的、排他的享受其利益的性质和效力。

物权的独占性、排他性与物权的直接支配性，为互为表里的关系，它们说的是一个事物的两个方面，前者由后者所生[19]。

债权没有排他性，同一标的物上可以并存二个或二个以上相同内容的债权。

物权与债权，现代大陆法系民法合称为财产权。

　　五、物权是一种不可侵性的权利，是侵权行为的客体

　　依近代以来的民事权利理论，权利是由法律明文规定、明文宣示的，由政治国家保障其实现的财产利益和人身利益。

既然权利由法律所规定、所宣示，它因此也就当然具有不可侵性，侵害权利将构成侵权行为，受到侵权法的非难，承担侵权法上的各种责任。

物权为民事权利之一种，它因此也就当然具有不可侵性，为侵权行为的客体。

从侵权法的滥觞、发展的过程来看，侵权法可以说主要是围绕对物权尤其是对财产所有权的侵害而发展起来的[20]。

这一点无论在世界上的哪一个国家，也无论该国家的社会文明、法律文明的发展程度有何差异，大抵皆没有例外。

至1945年二次世界大战结束后，各国基于战争期间对人身权尤其是对生命权等人格权的侵害，人格权一跃而成为侵权行为的重要客体，这一进程因1960年代以后世界范围内的人权运动、女权运动以及保护消费者运动的蓬勃兴起而得到了进一步的确定。

上个世纪70年代至90年代，一方面是各种新的人格权在实践中崛起，判例对它加以确认，如美国最先通过判例保护人的隐私，其后多数国家承认隐私为一种人格权，称为隐私权，此外还有经济信用权、贞操权等;

另一方面是把债权、某些人格利益（如特定人的声音、语言的利益）、财产利益（如商业诽谤、妨害经营）、精神利益（如侵害遗体、遗骨、骨灰或严重侵害死者的名誉）确立为侵权行为的客体。

一言以蔽之，侵权行为的客体是开放的、发展的，随着社会的进步、人类文明的演进，其客体还会进一步扩大。

但不管怎样，应当说，无论过去、现在或将来，物权都永远是一种重要的侵权行为的客体。

　　六、追及性

　　物权是权利人直接支配标的物而享受其利益的权利，具有排他性。

由此出发，物权也就当然具有追及性[21]。

也就是说，当物权人对自己权利的标的物不能支配，而被他人侵夺、侵占时，物权人就可以追及标的物之所在而请求返还标的物，重新实现物权的内容。

“追及性”的定义，日本学者梅谦次郎说，是指“无论他人对标的物取得何种权利，都不妨碍物权人行使权利的权利”[22]。

追及性，是物权的一项重要属性，是物权区别于债权的另一项标志。

债权无追及效力，所以当“债务人把他的财产转让给第三人时，一般债权人不得对它再行使权利”[23]。

物权具有追及性效力，表明物权比债权在效力上更强。

当然，说物权有追及性，并不是说这一属性是绝对的、不受限制的。

事实是，物权的追及性在一些场合会受到限制，理论上称为“追及性效力的中断”，它一般发生在善意取得物权和时效取得物权的场合。

　　七、公示性

　　物权是一种具有强大性质和效力的权利，为了确保安定的物权秩序和物权交易的安全，物权的归属、物权的内容乃至物权的次序等，均需要向社会一般公众予以公示，理论上称为“物权的公示性”。

另外，因物权是一种具有对世性、优先性的权利，所以也当然需要对物权的种类进行界定，以及使物权的具体种类具有可识别性（erkenbar），而要做到这一点也只有通过公示才能完成[24]。

可见，公示性确为物权的一项属性。

公示的方法，动产物权为占有和占有的移转（交付），不动产物权为登记。

　　八、物上请求性

　　“物上请求性”，即“物上请求权”或“物权请求权”的效力。

因物权为具有直接支配性、独占性或排他性的权利，所以当物权的标的物被侵夺或侵占时，其权利人当然有权追及标的物之所在而恢复对标的物的圆满的占有状态，理论上称为对标的物的返还请求权;

当物权人对标的物的权利的圆满状态受到侵夺或侵占以外的其他方法的妨害时，权利人有权除去该妨害，恢复对标的物的权利的圆满状态，理论上称为物权的妨害除去请求权;

当物权人对标的物的圆满的支配状态将来有可能受到妨害时，物权人可以请求有可能引起妨害的人采取措施防止妨害的发生，理论上称为妨害防止请求权。

当物权的标的物受到他人的侵害而产生了实际损害时，物权人可以请求损害赔偿。

不过，请求损害赔偿因属于由物权的不可侵犯性所引起，所以一般不把它纳入到物权请求权体系中，而是把它作为一种侵权行为的损害赔偿之债纳入债法体系中。

　　九、独立处分性

　　近代民法肇端以后的财产权，是同封建的人格关系、身份关系彻底地分离开来了的纯粹的财产权[25]，尤其是其中的物权如财产所有权，是权利人对财产的占有、使用、收益和处分的权利，是一种纯粹的财产权，在这种财产权成立之前，并没有先期存在某种人格关系或身份关系。

而且，由于近代社会实行自由的资本主义市场经济，故大多数财产是通过市场交易来取得的。

通过市场交易所取得的财产更与人格、身份无缘。

盖物权是权利人直接支配标的物而享受其利益的权利，并具有排他性，所以权利人当然可以处分自己的财产，如把财产出售、出租，把自己的财产与他人的财产互易，或者在财产上设定地上权、永佃权、典权、地役权、居住权供他人利用，或者以财产设定抵押权、质权而向他人获取融资等等。

　　当然，近代民法开始以后的财产权中的债权原则上也有让与性。

即债权人可以把对债务人的债权转让给第三人，由第三人替代原债权人的地位而向债务人主张权利。

不过，并不是所有的债权均可以让与，例如根据多数国家的法律规定，基于特别信任关系发生的债权，如因雇佣、租赁所引起的债权由于具有强烈的人身信任关系，所以就不得让与他人。

如果让与，可以构成合同解除的原因。

而物权，无论它为所有权、用益物权还是担保物权乃至对物的占有，均可以让与他人，而基本上没有什么限制。

因此之故，称“独立处分性”为物权的一项属性并无不当，而应当说是完全恰当的[26]。

　　注释:

　　[1]〔日〕于保不二雄：

《物权法》，有斐阁1956年版，第10页。

　　[2]“管领”一语，系学者专门用来描述物权的对物的直接