以违法与责任为支柱构建犯罪论体系.docx

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以违法与责任为支柱构建犯罪论体系

以违法与责任为支柱构建犯罪论体系

关键词:

犯罪论体系；支柱；违法；责任

内容提要:

对犯罪实体的认识不能仅停留在“客观”与“主观”两个概念上；犯罪论体系应当以价值或目的作为出发点，从而体现评价；以违法与责任为支柱构建犯罪论体系，具有充分根据与内在合理性。

当前关于犯罪论体系的讨论，显然比较形式化，大多是围绕犯罪构成是法律规定还是理论概念、犯罪构成应当由几要件组成、构成要件应当如何排列而展开，并没有讨论应当以什么作为支柱构建犯罪论体系。

本文旨在说明，应以违法与责任为支柱构建犯罪论体系。

　一

　大体可以认为，我国传统的犯罪论体系，是以“客观”与“主观”为支柱建立起来的，亦即犯罪构成是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的有机统一（以下简称四要件体系）；刑法理论将客体与客观方面进一步提升为“客观”，将主体与主观方面进一步提升为“主观”；主观与客观的统一（主客观相统一），成为我国犯罪论体系的基本特点乃至核心。

　在我国，以客观与主观两个概念为支柱建立犯罪论体系，主要是基于以下原因：

　首先，受苏联刑法理论的影响，以客观与主观为支柱的犯罪论体系得以形成。

　苏联刑法理论对德国刑法理论存在一些误解，再加上意识形态的原因，对德国刑法理论的不当批判，使其强调客观要素与主观要素的结合与统一。

例如，费尔巴哈虽然仅将行为或客观事实特征列入构成要件，但他并没有忽略罪过（责任）的意义，只是没有将罪过列入构成要件之内。

施就别尔认为，罪过、责任能力与构成要件无关。

特拉伊宁便认为，费尔巴哈与施就别尔“人为地割裂犯罪构成的统一的概念”{1}。

于是，特拉伊宁强调犯罪构成应当包括罪过、责任能力等内容。

再如，特拉伊宁认为旧派所主张的行为刑法，“是同资产阶级‘民主’的整个体系所特有的趋向有机地联系着的”；而新派所主张的行为人刑法，“实际上就意味着使刑罚适合受审人的阶级面貌，并使坐监狱成为对无产者的刑罚”。

于是进一步指出：

“资产阶级刑法学者在犯罪‘行为’和‘行为人’两者究竟哪个重要的问题上长期间纠缠不清的争吵，造成并且助长了一种错觉，似乎除了这两个根据——‘行为’和‘行为人’以外，再没有其他具有刑法意义的标准能够影响对犯罪的评定从而影响刑罚的种类和方法了。

”与之相反，“在社会主义的刑法体系中，对人身的这种深刻的考虑，并不意味而且也不可能意味

‘主体’与‘行为’的脱离；并不意味而且也不可能意味对犯罪的客观方面评价过低。

社会主义的刑法不是建立在客观因素与主观因素的脱离或对立的基础上，而是以辩证地结合对主体和他的行为的评价为基础的。

”{1}18—46从特拉伊宁的论述可以看出，他所强调的客观与主观的统一，旨在与资产阶级刑法理论相区别。

不过，特拉伊宁所称的客观与主观的统一，究竟是在处罚基础（根据）、处罚对象上的客观与主观的统一，还是在犯罪成立条件上的客观要素与主观要素的统一，似乎并不十分明确。

　“从1949年到1953年，是新中国刑法学的创建时期，这一阶段是以否定旧中国的刑法学、照搬苏维埃的刑法学为主要特征的。

”{2}所以，我国50年代的刑法教科书就指出：

“每一犯罪行为，都是人所实施的危害社会的行为的客观要件和主观要件的统一。

主观（人的故意或过失）表现在客观上，即表现在由于人的行为所引起的（或可能引起的）危害社会的损害上，才能认为是犯罪行为。

还没有表现在客观行为上的故意或过失，或者不是由于故意或过失所造成的客观上的损害，就都不能认为是犯罪行为……犯罪构成永远是犯罪行为所必要的客观要素和主观要件的统一。

”{3}在改革开放以后，我国也只能沿用原有的犯罪论体系，而不可能在短时间内建立新的犯罪论体系。

在此意义上说，采用以主观与客观为支柱的四要件体系，具有历史的必然性。

　其次，鉴于“文革”的历史教训，为了杜绝确实大量存在的客观归罪与主观归罪现象，将主观与客观的统一作为构建犯罪论体系的指导思想。

　众所周知，在“文革”期间，存在大量主观归罪与客观归罪的现象。

为了杜绝主观归罪与客观归罪的现象，就要求主观与客观的统一。

例如，较早将主客观相统一作为刑法原则的教科书指出：

“人的思想支配人的行为，人的行为反映人的思想，这是辩证唯物主义的一个基本原理。

根据这一基本原理，我国刑法在确定犯罪和追究刑事责任问题上，坚持主客观一致的原则，既反对‘主观归罪’，也反对‘客观归罪’。

所谓‘主观归罪’，是指不顾客观上是否实施了危害社会的行为，只是片面地根据行为人主观思想、心理和犯意来认定犯罪。

所谓‘客观归罪’，是指不顾主观上是否有犯罪的故意和过失，只是片面地根据行为人客观上造成的损害后果来认定犯罪。

很显然，‘主观归罪’和‘客观归罪’由于把人的思想和行为割裂开来，必将导致错误地追究刑事责任，混淆罪与非罪的界限，破坏社会主义法制原则。

主客观相统一原则的含义是，构成犯罪和追究刑事责任的前提，必须是行为人在客观上实施了危害社会的行为，同时主观上对危害行为及其危害结果具有故意与过失，这两个方面缺一不可，否则，就不能构成犯罪，不能追究刑事责任。

”{4}显然，将主观与客观的统一作为构建犯罪论体系的指导思想，旨在禁止主观归罪与客观归罪的现象。

在此意义上说，将主观与客观的统一作为定罪量刑的要求，具有重要的实践意义。

　再次，将犯罪的本质理解为社会危害性，并且强调社会危害性由客观要素与主观要素构成，使以客观与主观为支柱的四要件体系得以维持。

　受苏联刑法理论的影响，我国刑法理论从1950年代至今，都认为犯罪的本质是社会危害性，并且、认为社会危害性的内部结构是客观因素与主观因素的结合或统一。

例如，1950年代的刑法教科书就指出：

“行为对于社会的危害性乃是犯罪的最本质的特征。

”社会危害性的程度“主要是取决于下述3种具有相互密切联系的情况”：

“行为本身的性质”、“损害结果的有无与大小”、“行为人主观方面的情况”。

换言之，“作为区分罪与非罪的标准的社会危害性的程度，是这3种情况互相结合起来辩证的、统一地考虑的结果，也就是说，社会危害性的程度，乃是取决于行为的全部客观情况和主观情况。

”{3}61—64改革开放以后，我国刑法理论的通说依然坚持社会危害由客观要素与主观要素构成的观点。

例如，有的教科书指出：

“行为具有一定的社会危害性，是犯罪最基本的特征。

”“那么，社会危害性的轻重大小是由什么决定的呢？

主要决定于以下几个方面：

一是决定于行为侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系……二是决定于行为的手段、后果以及时间、地点……三是决定于行为人的情况及其主观要素。

”{5}概言之，社会危害性的轻重是由四个要件决定的，也可以说是由客观危险与主观恶性决定的。

　由于犯罪的本质是社会危害性，犯罪构成是犯罪概念的具体表现或者说是社会危害性的法律表现形式，而社会危害性的程度是由主客观要素综合、统一决定的，所以，犯罪构成必须是主观与客观的统一体，主观与客观成为犯罪论体系的支柱。

　最后，对德国、日本的犯罪论体系的一些误解，也是以客观与主观为支柱的犯罪论体系得以坚持的一个原因。

　改革开放后，国内开始了解德国、日本的刑法理论。

遗憾的是，存在一些误解。

德国、日本通行的犯罪论体系是构成要件符合性、违法性与有责性。

如同苏联学者将德国的构成要件与苏联的犯罪构成混为一谈一样，我国的不少学者也将德国、日本的构成要件与我国的犯罪构成等同看待，认为德国、日本的古典犯罪论体系割裂了成立犯罪的客观要素与主观要素，于是要求将主观要素也纳入构成要件。

如苏联学者指出：

“每一个犯罪行为都是一定的危害社会的行为的客观特征和主观特征的统一。

犯罪行为的客观要件永远是和主观要件统一的，辩证地理解客观和主观的统一，是正确地理解社会主义刑法中犯罪构成的基础。

”{6}我国学者也指出：

“在构成要件理论的沿革上，近代构成要件理论的先驱贝林格所提出的构成要件论，主张构成要件只包括客观的要件，而将主观的要件即故意或过失等完全排除在构成要件之外。

这种观点是片面的、不正确的，因而受到一些学者的批评或修正。

我国刑法中的犯罪构成包含决定行为构成犯罪的一切要件，既包含成立犯罪所必须具备的客观要件，也包含成立犯罪所不可缺少的主观要件，它是一系列客观要件与主观要件的有机统一的整体

……这直接体现了我国刑法的主客观相统一的基本原则；同时表明我国刑法不论对‘客观归罪’或‘主观归罪’都是反对的。

”{7}

　其实，古典犯罪论体系是将责任能力、故意与过失作为责任要素对待的，不将它们纳入构成要件，并不等于它们是在客观归罪。

我国的犯罪构成是成立犯罪的全部条件，而德国、日本的构成要件只是成立犯罪的一个条件。

显然，我国刑法理论强调主观与客观的统一，是因为我国将犯罪构成作为认定犯罪的惟一依据，同时将德国、日本的构成要件与我国的犯罪构成作相同理解，或者要求德国、日本的构成要件也必须具备与我同犯罪构成一样的机能。

　将犯罪构成作为成立犯罪的全部条件时，要求犯罪构成包括主观要素与客观要素，并不存在错误。

如果犯罪构成是成立犯罪的全部条件，而仅将客观要素或者只将主观要素纳入犯罪构成，就必然造成客观归罪或者主观归罪的现象。

但是，仅仅将犯罪的支柱停留在客观与主观两个概念上，是不够的。

　首先，主观与客观这对范畴在不同场合具有不同意义，构建犯罪论体系时，需要明确主观与客观的真实含义。

一方面，在传统的四要件体系中，说行为是客观要件，故意、过失是主观要件，是从实践结构上而言的；说犯罪客体是客观要件，是从存在论意义而言的；在何种意义上说责任年龄与责任能力属于

“主观”，则是不明确的，因为责任年龄与责任能力并不是内在心灵。

所以，传统的四要件体系中的主观与客观的分类，并不理想。

另一方面，在传统的四要件体系中，社会危害性是客观要素与主观要素的统一。

于是，客观要素与主观要素本身都不能说明行为的社会危害性，客观要素与主观要素的统一才能说明行为的社会危害性。

因此，客观要素与主观要素各自的作用与意义究竟是什么并不明确。

“在开始尝试建立一个刑法体系时，会有这样的问题，是否体系的基础应该使用描述性的或规范性的语言，也就是说，形成体系的要素是评价抑或经验上可予以描述的事实。

”{8}笔者赞成以价值或目的作为出发点构建犯罪论体系。

倘若说“客观”是一个外界事物，“主观”是内在心灵，那么，二者本身还只是停留在描述上。

然而，“外界事物与内在心灵的描述性区分只能在有关评价的范围中进行，亦即要从超越这种区分的法律重要性来看才有实益可言。

所以一开始对客观与主观要素明确区分，并不具有启发性与检验方法上的意义，也不会产生很有体系的秩序；相反的，将客观事实归于不法构成要件而把主观事实归于罪责才具有意义。

”[1]

　其次，仅仅要求客观与主观的统一或者一致，还难以理顺客观与主观的关系，不能保障从客观到主观认定犯罪。

如果仅要求犯罪构成由客观与主观组成，如同水在化学上由氢气与氧气组成一样，只是要素的集合，那么，是先认定客观还是先认定主观就是无所谓的。

于是，出现了从主观到客观的犯罪论体系（犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体）。

这种体系更加强化了

“故意、过失支配行为人实施特定的犯罪行为”的观念，导致故意、过失的内容决定行为性质，进而导致从主观到客观认定犯罪。

最能说明这一点的是，刑法理论在不能犯与未遂犯的区分问题上，采取了抽象的危险说乃至主观的危险说。

　再次，将犯罪的支柱停留在客观与主观两个概念上，导致在某些场合难以限制处罚程度。

因为四要件理论认为，犯罪的本质是社会危害性，而社会危害性由客观危害与主观恶性构成，于是，只要客观危害与主观恶性的综合使社会危害性达到了严重程度，就构成犯罪。

四要件体系使客观危害与主观恶性都积极地为犯罪提供根据，因而难以发挥限制犯罪的作用。

其实，主观要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人。

所以，责任能力、故意与过失等要素虽然为非难可能性提供根据，但同时对限制犯罪的成立起着关键作用。

例如，甲侵入普通民宅，误将世界名画当作普通绘画而盗走。

四要件体系常常认为，行为人客观上实