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公、私法在我国社会主义市场经济中处于什么样的地位，有什么样的作用？
公法和私法的划分是否适用于我国，应从以下三个方面加以分析和认识：
一、应从马克思主义关于社会主义和社会主义法的基本理论出发恩格斯在《社会主义从空想到科学的发展》中指出：
“唯物主义历史观从下述原则出发：
生产以及随生产而来的产品交换是一切社会制度的基础；
在每个历史地出现的社会中，产品分配以及和它相伴随的社会划分为阶级或等级，是由生产什么、怎样生产以及怎样交换产品来决定的。
所以，一切社会变迁和政治变革的终极原因，不应当在人们的头脑中，在人们对永恒的真理和正义的日益增进的认识中去寻找，而应当在生产方式和交换方式的变更中去寻找；
不应当在有关的时代的哲学中去寻找，而应当在有关的时代的经济学中去寻找。
”
《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第424~425页。
列宁在《弗里德里希·
恩格斯》中指出：
“人们在生产人类必需的产品时彼此所发生的关系，是以生产力的发展为转移的。
所以，社会生活中的一切现象，人类的意向、观念和法律，都是由这种关系来解释的。
《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第36页。
马克思在《哥达纲领批判》中指出：
“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”
。
《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第12页。
邓小平也指出：
“社会主义的本质，是解放生产力，发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，最终达到共同富裕”
《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第373页。
从无产阶级导师和领袖的以上论述中我们可以看出，判断社会的性质和法的划分标准不在“人们的头脑中”而在社会的生产力和社会的生产关系的现实之中；
无产阶级进行革命是为了消灭不适应生产力发展的生产关系，解放生产力，无产阶级通过暴力革命取得政权变为统治阶级后，解放和发展生产力仍是社会主义以及法的根本任务。
二、应从社会主义以及我国社会主义社会建立和发展的历史实际来考查从世界的范围来看，所有的社会主义国家不是在发达的资本主义国家建立的（巴黎公社除外），而是在资本主义不发达、生产力发展比较落后的国家建立，“它不是在它自身基础上已经发展了的，恰恰相反，是刚刚从资本主义社会中产生出来的，因此它在各方面，在经济、道德和精神方面都还带着它脱胎出来的那个旧社会的痕迹”
《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第10页。
，“在这里平等的权利按照原则仍然是资产阶级的法权”，“这种平等的权利，对不同等的劳动来说是不平等的权利”，“平等的权利还仍然被限制在一个资产阶级的框框里”
《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第11页。
，“要避免所有这些弊病，权利就不应当是平等的，而应当是不平等的。
但是这些弊病，在共产主义社会第一阶段，在它经过长久的阵痛刚刚从资本主义社会里产生出来的形态中，是不可避免的。
权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。
“在共产主义社会高级阶段上，……在随着个人的全面发展生产力也增长起来，而集体财富的一切源泉都充分涌流之后，——只有在那个时候，才能完全超出资产阶级法权的狭隘眼界”
因此，社会主义社会存在着初级阶段。
在社会主义初级阶段还存在着落后的生产力，客观上还存在着与之相适应的生产关系，存在着私有财产，存在着不公平的分配，存在着……，一句话，长期的社会主义初级阶段存在着公与私的问题。
所以，社会主义初级阶段的法律体系基本架构，内在的必然存在有公、私法的要素。
三、应从我国现行宪法的规定来考查我国现行宪法规定：
“我国将长期处于社会主义初级阶段。
见《中华人民共和国宪法》序言。
“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。
社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。
国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。
见《中华人民共和国宪法》第6条第2款。
“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。
国家保障国有经济的巩固和发展。
见《中华人民共和国宪法》第7条。
“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。
”“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。
国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。
见《中华人民共和国宪法》第11条。
“国家保护社会主义的公共财产。
见《中华人民共和国宪法》第12条第2款。
“公民的合法的私有财产不受侵犯。
国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。
国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
见《中华人民共和国宪法》第13条。
由此可见，我国现行宪法将我国的经济制度分为“基础”制度和“基本”制度，在“基本”经济制度内，公私并存是显而易见的，“公私共同发展，按劳和按要素分配并存”；
“国有经济是主导力量”，“非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分”；
国家既“保障国有经济的巩固和发展”，也“鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”；
国家既“保护公共财产”，也“保护公民的合法的私有财”；
国家既要“对非公有制经济依法实行监督和管理”，也要在“为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。
即将建立和完善的社会主义法律体系，正确贯彻现行宪法的上述原则规定，科学的选择只能是具有中国特色的社会主义公法、私法的划分理论。
公私法划分是否适用于我国，归根结底是由我国的生产力水平所决定的。
新中国成立后，由于不久即在经济生活领域全面推行公有制和计划经济，否认公法与私法的划分，这一时期的法律主要表现为以绝对国家主义或集体主义为观念基础的公法。
进入20世纪90年代以来，我国社会主义的市场经济体制逐步确立，随着市场经济的发展，客观上要求国家权力和市民权利的分离，由此必然要求区分公法与私法，按照公法的原理、原则和精神去规范、控制公权力；
按照私法的原理、原则和精神去保障私权利。
我国将长期处于社会主义的初级阶段，在以公有制为主体、多种所有制共同发展、按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度的社会主义基本经济体制下，所有制形式和分配形式的多样化，说明市场经济的表现形式非常复杂，多重利益关系的矛盾和冲突必然要求法律体系做出反映和确认，因此，我们在建立和完善社会主义法律体系的过程中，应当承认公私法的划分。
在公私法理论的指导下，法律体系中的公法应当以保护国家利益为基本价值取向，限制国家权力对私人利益的过多干预；
而私法则应以意思自治为基本的价值取向，私人利益的协调由私法解决，实行意思自治引领下的自由竞争。
公法和私法应当界限分明，配置有度，从而实现国家利益和私人以及集体利益的统一、和谐发展。
由于我国社会主义的市场经济是在过去计划经济的基础上建立起来的，因而在实践中，公权力的强大、滥用仍然顽固的残留其中，市场参加者的利益得不到有效保障，私权利被侵犯的现象仍很突出，从而影响到整个市场秩序的安全，阻碍着市场经济的正常发展。
正是基于此，在公法、私法划分理论的指导下，构建和完善我国社会主义法律体系的过程中，不能盲目的照搬照抄德国、法国、日本等大陆法系国家关于公法、私法划分的理论，而要从我国的实际出发，比如：
在公法和私法划分的标准上，要突出权利与权力的平衡；
在公法和私法的地位上，要突出私法的优位；
在公法和私法的作用上要体现两者的互动。
总之通过对公法与私法在我国社会主义现代化建设中的地位和作用这一前沿课题的研究，不仅有助于丰富我国的法学理论，而且对2010年前后建立和完善我国社会主义法律体系具有重要的理论价值和实践价值,对我国今后的立法、司法以及整个法制建设具有直接的指导意义，进而有效的推动我国的社会主义市场经济健康、有序地发展。
第一章公法和私法划分的基本理论
第一节公私法划分的起源及其历史演变
一、公私法划分的起源与罗马法体系公法和私法的划分，是古罗马法学家的一种杰出的思维创造，是大陆法系国家法律的一种基本分类。
欲全面了解公私法理论，必须对公私法划分的起源和发展进行深入考察。
公法和私法的划分起源于古罗马，本质上反映的是公、私观念的对立，这并不是一种偶然。
客观地说，公、私观念作为一种普遍的社会存在，与文明类型和国家形态并无多大关联。
在人类文明早期，公的观念占绝对的主导地位，私的观念是淹没其中的，这是世界所有文明社会的共性。
而公私法划分之所以诞生于古代罗马而不是其他地域，是由其当时的特定社会环境所决定的。
正如有学者所言：
“早期罗马人所具有的小国寡民的地理环境和小商品经济的繁荣发展的条件则不是世界早期各民族均具有的，而是早期人类文明的特例。
王全福：
“公私法划分源流探微”，载《晋中师范高等专科学校学报》2004年6月第21卷第2期。
在这种情势下，私的观念在早期社会便有了很大的发展，隐隐蕴涵着公、私观念的分离。
正是由于这种特殊的历史条件造成了古罗马私的观念的早熟，在人类文明早期显得格外突出，从而为公私法划分在古罗马的出现提供了先天的优越条件。
将法律划分为公法和私法，并将这种划分作为整个法律体系的内在结构，是罗马法的首创。
最早进行公私法划分的是古罗马法学家乌尔比安，他认为，“公法是有关罗马国家稳定的法，即涉及城邦的组织结构，私法是调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度，涉及个人福利。
彼德罗·
彭梵得：
《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第9页。
后来的查士丁尼《法学总论》采用了这一分类，即“法律学习分为两个部分，即公法和私法，公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。
查士丁尼：
《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1995年版，第1、2页。
从此，公法和私法作为基本的法律类别确定下来，并为后世所继承，成为一种影响深远的法律理念。
但是，应当看到，这种公私法划分与现代意义上的公法和私法的并立是有很大差异的。
最明显的区别是，现代公法以限制权力为基本功能和立场，而罗马时代的公法则主要是“维护国家的政体稳定，即维持统治的秩序”。
沈敏荣：
“论公、私法的起源及其演进”，载《中州学刊》2000年第4期。
相比较而言，私法的内容和作用较为稳定。
从历史的角度来讲，公私法划分出现在罗马帝国时期，这一时期罗马帝国经过长时间的对外战争，掠夺了大量的人口和财富，其疆土得到极大的扩张，商品经济空前发展，促进了罗马境内各民族的交流和融合，罗马市民与其他人民的区别逐渐淡化，平等权利的享有成为一种合理的社会诉求。
于是，市民法与万民法实现了统一，在此基础上形成了私法独特的价值理念和体系构造。
而公法则不然，帝国时期的罗马社会，君主的权力逐步扩大，专制王权取代共和政治，国家的大政方针主要由皇帝制定。
而所谓的公法，实际上是专制王权实施社会统治的工具，根本谈不上限制权力一说。
罗马法学家认为，从事公法研究是危险的，无意义的。
而事实也证明，罗马法的繁荣主要是私法的繁荣，与公法基本无涉。
可见，公法和私法的划分最初意义是为了将私人利益独立于国家政治，实现私法的自足发展，公法概念的产生主要是一种理论的需要，并不具有多少实际价值，这是对公私法理论的历史解读。
二、封建制社会的法律体系中没有公法与私法的划分无论是中世纪的欧洲还是中国的封建制社会，由于生产资料的封建所有制和封建专制制度，在封建法律制度中不存在公法和私法的划分。
在18世纪以前的欧洲中世纪时期，城市衰败，商业凋敝。
在法律上，教会法代替世俗法占主导地位，基尔克曾言：
“整个中世纪都未认识到公法和私法的观念上之区别，一切人与人之间的关系，自邻近者间的交易关系以至王与国民间的忠诚关系，都被视为可包括于一个相同的单一种类的法里”
美浓部达吉：
《公法与私法》，黄冯明译，台湾商务印书馆，第2页。
公法与私法的区分界限被消灭。
旧有的法国法里也根本不存在这种区分，许多后来归类到公法里去的内容，远在对法律进行分类之前就已经存在了。
在西欧对罗马法的继承过程中，公法和私法的划分并未引起注释法学家们的兴趣，他们对公法略而不论。
如早期的法国法学家谢·
弗里尔（G．Chevier）认为，“12、13世纪所出现的，倾向于学术的公法和私法概念的法律思想，不足以渗透到我们的旧法里去”
转引自艾伦·
沃森：
《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1997年版，第210页。
公法与私法界限被忽视的一个重要原因是，在君主制和庄园制统治下，司法机关依附于某个地方权贵，从而阻碍了司法机关的独立。
在当时高度集权的专制统治模式下，“绝对权力”的观念并不容许任何个人维护自己的权利，以与政体相对抗
《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1997年版，第268页。
在我国漫长的封建专制时期，封建经济的基础是生产资料的封建所有制。
地主阶级为代表的封建专制国家在经济上统领了全部，在法律体系上是民刑不分，以刑法和行政法为代表的强大的公法统领了一切，中国古代法学家们都没有也不可能按公私法的分类的思维来考虑，在从汉律、唐律到后来的一切传统法律体系中事实上也不存在公私法的分野，自然也没有公法与私法的划分。
三、公私法划分在资本主义社会的发展和变化现代意义上的公私法划分，是随着资本主义制度在欧洲大陆的普遍确立而形成的。
资产阶级革命胜利以后，为了防止专制政府对公民权利的戕害，建立了分权制衡的民主政治体制。
而近代民主政治的发展，是在宪政的推动下实现的。
宪政，即法律规制下的政治行为，其核心是人民主权，政府的权力受到法律的制约。
宪政最突出的表现就是宪法的产生。
英国、法国等欧洲大国就是以宪法确立了资产阶级的统治地位，实现民主政治的持久运行的。
宪法的诞生，是公法作为一种独立的法律体系形成的重要表征。
而公法真正成为与私法并立的法律制度，则是行政法的出现。
在国家权力中，行政权是运用最为广泛、与公民关系最为密切的权力形式，只有对行政权实施有效的控制，才是真正意义上的宪政。
以宪法为基础，行政法对政府权力的来源、大小以及与公民的关系作了详细的规定，保证了政府权力的规范运作，大大降低了行政权滥用的危险。
事实证明，宪法和行政法的产生和发展，对防止权力滥用和保障公民合法权益具有不可替代的作用。
而现代意义上的公法，正是以宪法和行政法为基干建立起来的。
而在私法方面，由于商品经济的不断发展，罗马私法在继承中实现了从体系到价值的全面进步。
这样一来，公法和私法的划分就不在是一种单纯的理论，而是以法律实践为依托的实用的法律工具。
公法和私法的划分，实现了二元法律结构的真正确立，公法和私法才具有了其现代含义。
进入20世纪以来，自由放任的国家政策饱受诟病，特别是1933年全球经济大危机的发生，使强调国家对经济和社会生活广泛干预的凯恩斯主义成为主流的社会思潮。
在这一背景下，国家一改原先“守夜人”的角色，积极主动地参与社会生活，对于贫富对立、劳资矛盾等社会问题进行了全面的干预和调整。
在法律制度方面，由于国家权力广泛地渗入社会经济生活，公法和私法的结合越来越紧密，出现了私法公法化和公法私法化的现象，公法和私法从对立走向了融合，这对于传统的公私法理论是一个极大的冲击，甚至一度出现了放弃公私法划分的观点。
然而，20世纪70年代以后，国家对社会经济的过度干预对社会经济的发展造成了不良的后果，特别是“福利国家”膨胀，给社会经济背上了沉重的包袱，于是反对国家干预、主张经济自由的新自由主义学派逐渐占据了主导地位。
因此，西方国家开始了新一轮的私有化过程，国家从金融、电信等原先政府干预最多的领域撤退，公法和私法在一定程度上重新分离，可谓“分久必合，合久必分”。
可以预见，未来公私法的发展，必然是公法和私法在相对独立中互补共进，实现法律与社会的和谐互动，共同促进社会政治经济的全面进步。
四、公私法划分在社会主义社会的首创1848年无产阶级作为独立的政治力量登上历史舞台后，首要的任务就是要在发达的资本主义国家，通过暴力革命推翻资产阶级的统治，建立无产阶级的统治，消灭私有制，消灭剥削，建立生产资料公有制和按劳分配的社会主义制度，以解决生产资料私人占有与生产社会化的矛盾，给生产力发展造成的桎梏。
在这样的社会主义社会里，正如列宁所说：
“我们不承认任何‘私人’性质的东西。
在我们看来，经济领域的一切都属于公法范畴，而不是什么私人性质的东西……因此必须：
对‘私法’关系更广泛地运用国家干预；
扩大国家废除‘私人’契约的权力。
《列宁全集》第42卷，人民出版社1987年版，第426~427页。
因此，社会主义社会从一般理论上讲，不应存在公法与私法的划分。
但是，以后的社会主义革命实践证明，所有的社会主义革命不是在发达的资本主义国家取得胜利的，而是首先是在比较落后的国家中取得胜利的（巴黎公社除外），掌握政权的无产阶级所面临的不是生产资料的私人占有与生产社会化的矛盾，而是先进的生产关系与落后的生产力之间的矛盾，因此，社会主义社会存在有初级阶段。
在社会主义初级阶段，与生产力发展相适应的生产关系，是以公有制为主体的多种经济所有制和以按劳分配为主体的多种分配制度。
在社会主义基本经济制度的框架内存在的公与私成分，必然要求与之相适应的法律体系要有公法与私法的划分。
特别需要指出的是：
把公法和私法划分理论适用于社会主义初级阶段法律体系的构建，与市场经济和社会主义相结合一样，都是我国社会主义实践做出的马克思主义的首创。
第二节公法和私法的划分标准公私法理论之所以长久以来争执不休，很大程度上与其难以确立一个公认的划分标准有关。
在对公法和私法的划分标准讨论之前，有必要阐明一个前提性的问题，即公法和私法是针对哪些法律规范而言的。
这似乎是一个没有必要的问题，多数学者在讨论公私法划分时，有意或无意地忽略了这一点，想当然地觉得这没有讨论的价值。
实际上，不究明公私法划分的前提，就不能准确地认识到该理论的适用范围，以至于造成许多不必要的争论。
具体来说，公私法划分是针对国家的制定法而言的，是立法意义上的法律规范，而不包括诸如村规民约、习惯传统之类的“社会法”。
乌尔比安在提出公私法划分时，很明显是对实在法律规范的考察。
日本学者美浓部达吉认为，“与国家无关系之社会的法，没有更区别为公法和私法的必要”。
《公法和私法》，黄冯明译，周旋勘校，中国政法大学出版社2003年版，第2页。
这是因为，公私法划分主要是为了凸现私人权利的独立性，防止国家公权力的不适当干预，只有国家制定法才具有这种性质，而其他类型的社会法是没有这一特征的。
公法和私法的划分标准，历来有不同的看法。
综合各方学说，基本上形成了利益说、主体说、意思说以及综合说四种影响力较大的学说，现分别述之。
一、利益说该学说是公私法划分最早影响力也最为久远的一种学说，由古罗马法学家乌尔比安首倡，拥趸颇众。
乌尔比安认为，公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律，后人在不同时期予以发扬，但其核心思想未变。
利益说从法的目的出发，将整个法律体系分为两大块，以公益为目的者为公法，以私益为目的者为私法。
客观地讲，利益说从法是利益的表现这一特征出发，区分公法和私法是具有很强的解释力。
但是，随着社会发展以及法律自身的进步，公共利益和私人利益有时难以区分，而且许多法律很难绝对地说是代表公益还是私益。
作为国家的法律，不可能是仅仅为保护某种特殊利益而存在的，更多情况下是对多方利益的通盘考虑。
例如，民法一直被认为是私法的典型，意思自治、私权神圣更被学者誉为是保护私人利益的帝王原则。
然而，近代以来，由于自由主义在经济生活中造成的消极后果，民法在强调个人利益的同时，一定程度上悄然扮演起了保护社会公共利益的角色，公序良俗原则和权利滥用禁止原则在现代社会的确立，正是为社会整体利益服务的。
另一方面，公法中也不乏保护私人利益的法律规范。
如刑法向来被认为是公法的当然组成部分。
但是，现代社会的进步，使得刑法理念在注重惩治犯罪的同时，更加注重保护无辜者免受侵扰。
罪刑法定、无罪推定原则在刑法中的地位与日俱增，在公法领域中竖起了一面保护私权的大旗。
面对这种复杂局面，利益论者对原有学说进行了一定的修正：
私法对两种利益不加区别，而公法将公共利益放在更高的位置。
参见孙国华、杨思斌：
“公私法的划分与法的内在结构”，载《法制与社会发展》2004年第4期。
由于利益关系的多重性和复杂性，何种利益为更高利益，究竟应如何协调各种利益，仍然是一个难题。
这是利益说不可克服的内在缺陷。
二、主体说主体说由德国学者耶律内克提出，在日本和法国受到一些学者的赞同。
主体说认为，公法和私法划分的标准，是因公法和私法的参加主体不同。
就公法而言，法律关系的主体的双方或至少一方是国家或者是代表国家的公共团体，而私法调整的法律关系中，主体双方都是私人或者私人团体。
该学说从公法和私法的活动主体不同这一角度，对公法和私法进行了重新鉴定，较利益说而言，区分的力度无疑更强。
但是，该学说亦存在致命的硬伤。
反驳者认为，作为公法主体的国家或公共团体，在一定条件下也可以参加私法关系，成为私法主体。
例如，国家可以以普通市场主体的身份，与私人发生交易关系，从而也可以成为私法主体。
日本学者美浓部达吉赞同主体说，并针对反对者的质疑提出了修正意见。
他认为，在原有学说的基础上，国家或者公共团体必须满足三个条件才能成为私法主体，第一，法律关系是单纯的经济关系；
第二，国家不居于支配者的地位而发动优越的意思力时；
第三，国家服从私法的规律在公益上不致发生不适当的理由时。
《公法与私法》，黄冯明译，周旋勘校，中国政法大学出版社2003年版，第43页。
这种修正在一定程度上对主体说的明显缺陷进行了弥补。
若深究起来，美浓部达吉所提出的三个条件并不是无懈可击，特别是这三个条件在实际生活中如何认定，又是一个非常棘手的问题，主体说难以自圆其说。
主体说还派生出了强行法说，即公法是强行法，法律关系不能由当事人任意变更，私法是任意法，法律关系可以由当事人通过协议改变。
但是，在有的公法关系中，私人也可以与国家或公共团体协商改变公法关系，例如行政合同，
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