华政法理学导论Word文档下载推荐.docx
《华政法理学导论Word文档下载推荐.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《华政法理学导论Word文档下载推荐.docx（59页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
在我看来，对于任何一个有志于从事公众生活的法律系学生来说，它是一门基础课，因为，从事公职的人不仅必须知道法律，他还必须知道它是怎样成为这样的法律以及为什么是这样的法律的缘由。
而要获得这种知识背景的时期，又是在学院和大学期间，这时一个人还有可以悠闲自得地从事阅读和思考的时间。
以后，他一定会发现自己的活动和讲演是太忙了；
如果他在大学期间没有获得这种眼界和知识背景，那他也许永远得不到了.”——美国前总统尼克松
华东政法大学顾亚潞-1-《法理学导论》2011年3.0版
前言
一.法理学学科的基本情况
中国：
法理学——法学通论——国家与法理论——法学基础理论—法理学
西方：
法哲学——法理学
二.法理学研究对象
以整个法律现象及其发展规律中的共同性问题为研究对象的法学学科
※法理学研究范围
1.静态——法律规范、法律体系、法律制度、法律渊源、法律文件
2.动态——立法——实施——实现
3.法律发展变化规律——法律起源——法律发展——法律消亡
4.法律文化——法律意识、法律传统、法律原则、法律思想、法律观念
5.法律与社会现象的关系——法律与经济、政治、宗教、道德、历史的关系
※法理学重点研究
1.本体论：
法的本质、法的现象、法的特征、法的分类
2.发展论：
法的起源、法的历史类型、法的消亡
3.价值论：
法与正义、法与秩序、法与自由法与平等，法的价值、作用、目的
4.运行论：
立法、司法、执法、守法、法律监督
※法理学产生
1.法理学产生的两个特点
（1）法理学产生经历了漫长的历史过程
（2）最初法理学是其他学科的一部分，没有成为独立的部门法学学科
2.法理学成为独立学科的前提
（1）法学自身成为独立的学科
（2）以社会革命为基础
※法理学的发展
资产阶级法理学发展
自然法学派——
（1）自然法学派产生历史背景和代表人物
形成于古希腊、古罗马时期。
自然法存在于自然和人类理性之中，先于国家存在，人定法（实在法）是国家制订，并依据自然法的。
代表人物有苏格拉底、亚里士多德、西塞罗
中世纪的自然法主要是对法进行神学解释，代表人物托马斯·
阿奎那（1225—1274）
资产阶级革命时期（17—18世纪）自然法学派正式形成
代表人物有格老秀斯（1583—1645）《公海自由论》《战争与和平法》
洛克（1632—1704）《政府论》
孟德斯鸠（1689—1755）《论法的精神》卢梭（1712—1778）《社会契约论》
（2）自然法学派的基本观点认为法是自然意志或人类理性的表现，国家产生以前，人的行为受自然法支配，国家出现后，国家制定的实在法必须符合自然法。
否则实在法就没有法律效力，人们可以不遵守，甚至有权推翻它
华东政法大学顾亚潞-2-《法理学导论》2011年3.0版
（3）自然法学派的评价
自然法学派在资产阶级革命中起过历史进步作用。
它反映了资产阶级民主和法制思想。
反对封建专制的法律制度
不足之处：
A把法律分成自然法和人定法，并且自然法先于国家存在，但是虚构假设自然法的存在，无法证实，逻辑上的前提不真
分析法学派——
（1）分析法学派形成的历史背景和代表人物产生于19世纪初，反映了处于资本主义相对稳定时期的资产阶级要进一步完善自己法律的愿望。
代表人物：
英国的奥斯丁（1790—1859）《法理学的范围》
（2）分析法学派的基本观点
这个学派反对自然学派，也反对历史法学派。
认为法是主权者的命令，是主权者以制裁和威胁为后盾的强制命令。
即使是恶的命令，也要服从。
法学的任务就是对现行法律从条文上、形式上的研究和分析。
而不必去研究法的本质产生
（3）分析法学派的评价
A.宣扬主权者制定的条文就是法律。
恶法亦法，即使是法西斯的法律，也要人们绝对服从
B.强调对法律规范的结构、形式的分析，而不涉及法的内容和本质，开创了法律结构的微观研究领域，完善了资产阶级法制
实用主义法学派—
（1）形成历史背景和代表人物
产生于20世纪初的美国,影响很大，是资产阶级公然抛弃法制的反映。
美国庞德、霍姆斯。
这个学派对旧中国法学影响很大
（2）实用主义法学派基本观点
A.根据法律规范在社会生活中造成的社会效果来评价、研究法，强调法的适用
B.从实用主义哲学出发，认为法的本质是不可知的。
法的目的就是实用和效果。
凡是对社会生活有利的，有社会效果，就是理想法律
C.主张法官立法和自由裁量权
（3）实用主义法学派的评价
Ａ.公开鼓吹法律虚无主义,为破坏法制、无法无天提供了理论武器
Ｂ.为司法，行政机关独断专横的非法行为辩护，加强了对广大人民的法外镇压
马克思主义法理学的产生
1.揭示了法的物质制约性——法与经济关系2.揭示了法的阶级性——法的本质
3.揭示了法的历史性——法的规律这也是与资产阶级法理学本质区别
一法学分支学科的具体划分
（1）理论法学
从总的方面探究各种法律现象的基本概念、原理、原则和根据的法学分支学科的总称，主要包括法理学或法哲学、立法学、法解释学、法律社会学和比较法学等
（2）应用法学
其任务主要是研究各个具体的部门法和各种具体的法的渊源，如法律、法规和规章，包括宪法学、行政法学、经济法学、民商法学、刑法学、诉讼法学、国际法学等
华东政法大学顾亚潞-3-《法理学导论》2011年3.0版
（3）历史法学
主要研究历史上不同国家、不同类型的法律制度和法律思想，研究这些法律制度和思想的实质、内容、形式、特点及其产生、发展和消亡的规律。
主要包括法律制度史学、法律思想史学、法学史学等
（4）综合法学
研究对象跨越各种法学的分支学科，是理论、应用和历史法学的兼容并包
二法学研究方法
法学研究中采取的行动方式和思维方式
第一层次——法学的专业方法—规范分析的方法、法的推理、注释、解释方法
第二层次——法学所摄取的方法—社会调查、历史考察、比较分析、价值分
第三层次——法学理论指导方法—马克思主义哲学，辩证唯物主义、历史唯物主义
第一章法的本质
第一节法和法律的词义
一、法的词义有三：
一是公平、正义体现,是衡量是非善恶标准，评价人们行为准则。
二是具有惩罚犯罪、制裁邪恶功能，能够主持公道，伸张正义。
三是审判独立性、公开性、程序性，从“触”到“去”是公开的
法的词源：
法从水，法平如水，法又从去，所以触不直者去之
英语中的Justice含有公平、公正、正义、司法、法官、审判之意
二法律广义和狭义
广义是指法的整体，包括由国家制定的宪法、法律、行政法规、行政规章等规范性法律文件和国家认可的政策、判例、习惯等
狭义是指有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性法律文件。
我国狭义法律是指全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的除基本法律以外的其他法律
第二节法的现象和法的本质
1.法的现象是能够凭经验、直观的方式可以认识法的外部联系的总和，是对法的感性理解
2.法的本质是深藏于法的现象背后，凭直观方式无法把握的法的内在联系，是对法的现象的理性抽象和主观把握
3.法的本质理论从方法论上分析有三类
（一）从法的本身理解法律—法的现象角度:
法律产生、发展、变化的根源在于法的本身—从法本身理解法的本质的有三类观点:
1.规则论——法是逻辑上自我满足的规则体系，凯尔森、哈特
2.命令论——法律是主权者的命令；
法律效力源于国家权力。
奥斯丁
3.判决论、预测论——法律就是对法官判决的预测，法官关于案件的意见才是真正法律。
BadmanTheory霍姆斯
（二）从法的外部解释法律的根源——精神力量：
法是人类精神一般发展的产物
从人类精神的发展角度概括法的本质有三方面
1.神意论——最早出现的观点。
托马斯阿奎纳
华东政法大学顾亚潞-4-《法理学导论》2011年3.0版
2.意志论——理性、人性、自由意志，黑格尔；
卢梭
3.正义论——公正、正义、古罗马法学家塞尔苏士（凯尔苏斯）认为：
法乃善良公正之术
（三）从社会现象的交互作用的角度把握法的定义——法是社会关系的产物
1.法律不是孤立的、与社会脱节的现象，而是社会的有机组成部分，是与其他社会现象交互作用的产物——美国法理学教授庞德
2.法的本质是事物性质关系的产物——法国孟德斯鸠
（四）马克思主义法的本质学说
1.法的本质第一层次—正式性（国家性、官方性）反映法的现象特征。
有三层含义
A.法是正式的公共权力机关依照法定权限和程序制定和认可的—形式主义特征
B.法依靠正式的权力机关保证实现，法的实现主要依靠社会成员的自觉遵守
C.法是借助于正式的表现形式予以公布的
2.法的本质第二层次—阶级性,两层含义
A.表面上、形式上是公共性、中立性
B.本质上是国家意志性、高度的统一性、极大的权威性
高度统一性表现：
国家权力高度统一；
统治阶级意志通过高度统一法律形式集中体现；
法律实施统一
权威性含义：
任何法律都是以国家权力为后盾的，任何违法行为都可能受到国家有组织的强力制裁
3.法的本质第三层次——社会性
A.法的内容是受到一定社会因素制约的，最终于也是由一定物质生活条件决定的
B.法是社会关系的反映，社会关系的核心是经济关系，经济关系的中心是生产关系，生产关系是由生产力决定的，生产力是不断发展的，最终导致法的变化
“法的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中”
第三节法的特征
1.法是调整人的行为的社会规范A.社会规范是指人与人相处的准则，是维系人们交往行为的基本准则，是维护社会本身存在的制度。
有规范性、社会性、个人性、文化性。
区别于技术规范
B.法律不同于社会规范：
法律公共权力为后盾；
法律有特殊强制性
C.法律不同于技术规范、自然法则
法律有文化性，自然法则是自然现象之间的联系，与人的思维和行为无关
2.法是由公共权力机构制定或认可的，具有特定形式的社会规范
国家形成法律有两种基本方式
1.国家制定——产生成文法、制定法2.国家认可——两种情况
（1）把已有的不成文、零散的社会规范系统化、条文化，上升为法律。
成为成文法
（2）承认已有的社会规范具有法律效力。
没有表现为具体的法律规定。
“从习惯”
3.法是具有普遍性的社会规范——法律普遍性的三层含义
A.在国家权力所及范围内，法有普遍效力或约束力
B.普遍性要求法律平等地对待一切人，实行法律面前人人平等
华东政法大学顾亚潞-5-《法理学导论》2011年3.0版
C.法律与国家紧密联系，法律也有民族性、地域性，但是法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋势
4.法是以权利义务为内容的社会规范
A.法律是以设定权利义务的行为模式方式，指引人的行为，调整社会关系
B.法律权利义务存在，意味着人们谋求自身利益行为和追求现实利益的正当性
C.法律与自然法则的区别：
法律在一定条件具备时，可以选择作为和不作为；
自然法则不是选择问题，当一定条件具备时，必然出现一定的结果
5.法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范
A.任何社会规范都有一般的强制力，不同的社会规范强制力的方式、范围、程度、性质是不同的
B.法律国家强制性是外部的，是合法的“暴力”、是“有根据的”、有法律授权的
C.法律强制性实施是在法律程序的范围内进行的，有法律程序制约的
6.法的可诉性：
是法律具有被任何人在法定机构（法院）内通过争议解决程序（包括诉讼程序）加以运用，以维护自身权利的可能性。
可诉性表现为：
提供一种制度化的争议解决机制，通过权利人的行动，启动法律程序和法律制度的运行，发挥法律的功能
关于法的本质正确观点是
1.法在本质上是社会公共意志的体现
2.法既执行政治职能，也执行社会公共职能
3.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件
4.法不应该受客观规律的影响
第二章法的作用和价值
一.理解法的作用三层含义
A.法的作用体现在法与社会的交互影响中
B.法的作用直接表现为国家权力的行使
C.法的作用本质上是社会自身力量的体现
二.法的作用的分类
规范作用——从调整人们行为的规则角度
社会作用——从法的本质和目的的角度
三.规范作用是任何社会法律都具有的、必备的，但是它们的实现程度有所不同
1.指引作用——对本人的行为，指引主体上：
个别性指引；
规范性指引
立法技术上：
确定性指引（设定法律义务）；
选择性指引（授予法律权利）
2.评价作用——对他人的行为：
评价标准是合法行为、违法行为和中性行为
3.教育作用—对一般人的行为：
示范—守法行为、处罚—违法行为、警告—潜在违法行为
4.预测作用—对人们相互之间行为5.强制作用—对违法者行为：
否定法律后果
四.法的社会作用是由法的内容决定的
A.表现在三个领域：
社会经济生活；
政治生活；
思想文化生活领域
B.两个方向:
政治职能（阶级统治职能）社会职能（执行社会公共事物职能）
华东政法大学顾亚潞-6-《法理学导论》2011年3.0版
五.法的作用局限性原因
A.法律是以社会为基础的，法律不可能超出社会发展需要去“创造”社会
B.法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范和社会条件制约
C.法律自身条件的制约,成文法表达的局限
第三节法的价值
一法的价值含义
法作为（客体）对人类社会、国家（主体）的需要和满足关系。
理解法的价值意义
A.法的价值体现了一种主客体之间的关系，法律要符合和满足人类的需要
B.法的价值表明了人们对美好事物的追求，是人们所珍惜、重视的
C.法的价值包括实然法和应然法两方面追求。
法的价值不等于法的作用、法的效用，它们只是法的价值得以形成的基础和条件
二.法的价值判断与事实判断
1.价值判断是特定的客体对特定的主体有无价值、有多大价值的判断。
是属于自身主观上的认识、是应然性判
2.事实判断是对客观存在的法律原则、规则、制度进行判断。
是属于客观上的评价，是实然性判断
3.法学理论中代表事实判断的研究方法有三种:
一是规范分析的方法：
强调研究法律规范本身存在的机制、涵义。
凯尔森为代表
二是社会实证的方法：
用社会需求、社会效果判断法律的正当性
三是历史实证的方法：
用历史上法律资料来研究现行法律制度的脉络。
历史法学派为代表
4.价值判断与事实判断区别
（1）判断的取向不同：
公平和效率何者优先；
法律有国家强制性
（2）判断的维度不同：
有个人的主观性；
对现实法律的客观认识
（3）判断的方法不同：
规范性、应然性判断：
描述性、实然性判断
（4）判断的真伪不同：
判断真伪经过时间考验；
是否符合真实情况
贾律师为一起未成年人盗窃案件辩护意见中写到：
“1、被告人刘某只是为了满足其上网玩耍的欲望，实施了秘密窃取少量财物的行为，主观恶性不大；
2、本省盗窃罪的追诉限额为800元，而被告所窃财产评估价值仅为1,050元，社会危害性较小；
3、被告人刘某仅从这次盗窃中分得200元，收益较少。
故被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚。
”关于该意见，不正确的说法有（多选）
A.辩护意见既运用了价值判断，也运用了事实判断
B.“被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚”，属于事实判断
C.“本省盗窃罪的追诉限额为800元，而被告人所窃取财产评估价值仅为1,050元”，属于价值判断
D.辩护意见中的“只是”、“仅为”、“仅从”这类词汇，属于法律概念
华东政法大学顾亚潞-7-《法理学导论》2011年3.0版
三.法的价值的种类
1.法的价值上的“自由”是意味着法确认、保障人的行为能力，使主体与客体之间达到和谐的状态法律上自由三层含义
A.法律是自由的保障——法律最本质的、最高的价值是“自由”
B.自由是评价“真正法律”标准；
任何不符合自由意义的法律都是徒具形式的恶法
C.自由是体现了人性最深刻需要——法律上确认、尊重、维护人的权利、提升人的价值
（一）自由的概念及分类
1.消极自由观：
自由是不受他人的干预从事某种行为，有三层含义：
[1]个人的自由就是他可以做某些行为，而这些行为是他人无法阻止他去做的。
如果我可以做某些行为，但被别人干预或强制不得去做，那就不自由了。
但是这种干预或强制必须是人为的，而不是客观外界的存在。
由于体力不支无法参与马拉松竞赛，由于贫困无法获得一定的物质生活条件，由于嗓音不好而无法参加歌唱比赛，这不是缺乏自由
[2]自由必须有限制。
因为人类社会还有正义、安全、秩序、幸福、平等等价值。
自由与这些目标相冲突时，必须限制自由。
限制自由最好用法律规定，没有法律就没有自由。
限制自由的种类——禁止危害他人和社会——禁止伤害自己
[3]自由必须有最低限度。
限制自由的范围不宜过大，法律要用公法和私法划清私人自由范围与公共权力范围的界限，对公共权力范围要规范、限制；
对私人自由范围要保护、允许
2.积极自由观含义个人具有精神上自由，每个人是自己精神上的主人，外部强制对个人内心来说是作用有限积极自由观强调个人精神胜利法，否认客观的不自由状态
积极自由观与法治相对应；
积极自由的要求在于制约国家权力
消极自由观与民主相对应；
消极自由的要求在于实现人民权利
关于法律与自由下列哪一选项是正确的？
A.自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律
B.自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准
C.从实证的角度看，一切法律都是自由的法律
D.自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定
（二）法律正义的三层含义
A.正义是法的基本标准：
只有符合正义的法律，才是真正的法律
B.正义是法的评价体系：
法律要弘扬、实现正义；
正义是法律是否良法的标准
C.正义推动法的进化
下列关于正义说法都是正确的
A.正义是法律精神的进化源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心
B.正义促进了法律地位的提高，使依法治国的正义制度存在于民主政体之中
C.正义推动了法律内部结构的完善，使权利有保障，权力受控制
华东政法大学顾亚潞-8-《法理学导论》2011年3.0版
D.正义提高了法律实效，使得法律实施有理论基础
1.正义的概念（Justice）——是指一种与社会发展的理想相符合，足以保证人们合理的生活需要和利益的理论、学说、行为和制度
“公平就是正义、善良就是道德”——塞尔苏斯
2.正义的分类
Ａ.公平的正义——所谓公平，并非社会中所有人平等享有权利，平等履行义务，而是所有人应互相尊重，互不侵犯，每个人应享有法定的权利，履行法定的义务。
法律的任务就是保障权利得以实现，义务必须履行
Ｂ.分配的正义——每个人生来就存在体力、智力上的差异，平均分配就是事实上的不公平。
因此，每个人的权利享有，应该根据其能力大小，对社会贡献多少，承担社会义务多少而定。
责任越大、义务越多，权利就越多。
分配正义是从积极的方面，鼓励每个人各尽所能，发挥其聪明才智。
分配正义解决社会资源、财富和社会负担义务的合理分配问题
Ｃ.法律正义——法律设定的权利、义务要符合正义的要求，每个人必须履行法律义务，享有法律权利，同时处理好个人权利和社会利益的关系。
法律正义解决分配正义中出现的利益争端和冲突的方法和程序
一般来说，公法理论以分配正义和法律正义为基础，私法理论以公平正义为基础
3.正义的本质概说Ａ.正义是客观规律的反映，是建立在人类社会发展规律基础上，由人类社会
共同生活需要决定的.凡是能够符合、满足人类生活共同需要的理论、学说、观念和法律都是正义的。
评价正义的标准是人类社会的共同社会需要（客观正义说）
Ｂ.正义是每个人对客观外界的主观评价，每个人由于其社会地位不同，社会实践经历不同，对同一个事物会作出截然相反的评价。
因此，人类社会没有共同的、普遍的正义，评价正义的标准每个人是不同的（主观正义说）
Ｃ.正义存在于法律规范之中，法律规范由国家制定认可，代表了国家的意志，国家的意志就反映、体现了正义。
古代法反映了上帝的意志，反映了神意，神意就是正义。
近代法反映了社会公共意志，反映了大多数人的意志，人民的意志就代表了最大多数人的一致公认的正义。
评价正义的标准是多数人的意志（法定正义说）
Ｄ.正义是人类理性的体现，人类理性就是人类社会发展的自然规律。
凡是符合人类社会的自然法则的理论、学说、法律就是正义的。
正义存在于人类社会理性、良心之中。
评价正义的标准是人类理性（理性正义说）
Ｅ.四种正义学说的分析比较：
（1）客观说，比较符合实际，有一定说服力
（2）主观说，过分强调个人正义，否认正义的共同基础，无法讨论和实现正义
（3）法定说，立法者往往有偏私，法律并不是多数人的意志；
同时法律调整范围有限，法律规定也有漏洞
（4）理性说，人类理性无法证实，由于理性或良心往往是虚构的，结论就缺乏科学依据
华东政法大学顾亚潞-9-《法理学导论》2011年3.0版
4.法律在促进和实现社会正义方面的作用：
Ａ.保障、促进分配正义，
升级会员 