中国投资保护协定范本温先涛Word格式.docx

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（二）该措施或该一系列措施在范围或适用上对缔约另一方投资者及其投资的歧视程度；

（三）该措施或该一系列措施对缔约另一方投资者明显、合理的投资期待的干预程度，这种投资期待是依据缔约一方对投资者作出的具体承诺产生的；

（四）该措施或该一系列措施的性质和目的，是否是为了善意的公共利益目标而采取，以及前述措施和征收目的之间是否成比例。

三、缔约一方采取的旨在保护公共健康、安全及环境等在内的正当公共福利的非歧视的管制措施，不构成间接征收，但在个别情况下，例如所采取的措施严重超过维护相应正当公共福利的必要时除外。

四、本条第一款所述的补偿额应等于采取征收前或征收为公众所知时（以较早者为准）被征收投资的公平市场价值，并应包括补偿支付前按合理商业利率计算的利息。

补偿的支付不应不合理地迟延，并应可以有效实现和自由转移。

【评论】

这里的“征收”指的是“expropriation”，征用、没收的统称，东道国政府利用公权力对投资者或其所投资企业的财产所有权或使用权包括预期收益进行剥夺。

中国《物权法》和《中外合资经营企业法》以及2011年国务院第141次常务会议通过的《国有土地上房屋征收与补偿条例》等采用此含义。

“expropriation”对投资者而言，绝对不是好事。

但中国税务机关对措辞还有些异议，在其看来，“征收”是指国家收取赋税，如2001年《中华人民共和国税收征收管理法》，此处的“征收”指的应是“levy”、“collect”、“impose”。

笔者认为，有必要区分中文的此“征收”非彼“征收”。

征收，作为东道国政府对外国投资者的财产实行剥夺的行为，可分为直接征收和间接征收两种类型，前者是指东道国政府公开、迅速地将外资收归国有。

后者是指东道国政府采取干预外国投资者行使财产权的各种管制措施，其实施过程往往是渐进式的，虽然这些措施在形式上没有否定投资者的所有权，但是对投资者财产的影响足以构成对投资者的投资利益的剥夺，或对投资的管理、使用或控制权的限制，或使投资的价值受到实质性的减损。

东道国对外资实行赤裸裸的直接征收多发生在20世纪中叶民族国家独立、非殖民化运动和旧政权被革命势力推翻的特定历史时期，如在苏俄、中国、伊朗、利比亚、古巴和拉丁美洲都曾发生过大规模的国有化运动。

进入20世纪80年代后，随着世界政治、经济格局趋于稳定，国有化事件已大大减少，却逐渐被间接征收形式所替代，一些发达国家作为东道国亦涉嫌其中。

如果说直接征收是东道国对外资一次性地、鲸吞式的剥夺，间接征收则是蚕食性地、慢火熬龟式的掠取。

对间接征收的认定，也向仲裁员和讼争各方提出较高的技术性要求。

征收，作为海外投资的主要政治风险（又称“非商业风险”），是所有外国投资者在东道国深感忧虑的事。

直接受损的是外国投资者，而东道国却往往要为此付出更长远、更高昂的代价。

作为新独立的发展中国家，如果通过没收外国资本来维护民族经济利益无异饮鸩止渴，它可以公开表示不欢迎外资，但如果它一旦言行不一实行“关门打狗”，或以国民待遇为由“夺你没商量”，则其国际形象会一落千丈无能恢复，它将长期难于从境外吸收到发展经济所需要的资金和技术。

尽管一国政府对其领域内的私人财产和外国财产实行国有化的权利，历来受到国际社会的普遍承认，1974年联合国《各国经济权利和义务宪章》也充分肯定了东道国对外资“有权征收”和“适当补偿”并由“东道国法院解决争端”原则，但笔者未见BIT缔约实践中有采用“有权征收”这般如此措辞强硬者，该表述并未发展成一项习惯国际法。

晚近国际协约关于征收外国投资的通常做法是原则否定（即不得征收），有条件地例外（即出于公共利益需要、按照正当程序、公平而非歧视、给予被征收者相应补偿）。

中国早期有极少数BIT表述为“为了公共利益，可以征收”，如1985年中国-意大利BIT，大部分则表述为“只有为了公共利益，方可实行征收”，而在国内立法方面，早在1979年改革开放伊始即在《中外合资经营企业法》中做出了以不征收为原则以公共利益需要为例外的保证。

BIT对间接征收概念的表述经历了从“类似说”到“效果说”的过程。

如1986年中国-瑞士BIT第7条提到“其它类似措施”，2009年重新签订的中国-瑞士BIT第6条则表述为“其他任何有相同实质或相同效果的措施”。

1984年美国范本仅仅提到“相当于征收或国有化的措施”。

目前看来，“类似”或“相当于”只是对措施性质的描述而非效果，诸如增收苛捐杂税、对企业产品实行限价或实行极端的价格管制措施之类政府行为与构成直接征收或国有化的措施之间并不存在实质性类似，但疑似构成渐进式和管制性征收，出现了剥夺投资者全部或部分预期利益的效果。

2000年ICSID仲裁庭在Metalclad诉墨西哥案中对间接征收做了经典的诠释：

“在NAFTA看来，征收不但包括公开、蓄意和众所周知地攫取财产，比如完全夺取或正式或强制性地将所有权转移东道国，而且还包括改变或附带性地干预财产使用，产生完全或实质性地剥夺业主对财产的使用权或合理期待的经济利益之效果，纵然东道国并未从中明显获利。

”

东道国政府按照其国家发展目标对外资进行管理、监督完全是国家主权范围内的事，这在1974年联合国《各国经济权利和义务宪章》中得到明确认可。

此处“管理”（regulation）似乎比“管制”更为中听，但在强制性方面，它与前述间接征收所谓“干预外国投资者行使财产权的各种管制措施”往往难以界分。

当东道国政府出于保护环境、公共健康、劳工权益等需要，依法采取各种社会管理措施时，常成为间接征收的主要爆发源。

前述Metalclad诉墨西哥案即为有关环境管理权方面的典型案例：

美国投资者在墨西哥建立了一个垃圾储运场，但该设施一旦投入运营，将会污染当地水源并威胁周边野生仙人掌的生存。

鉴此，墨西哥当地政府拒绝对其发放运营许可证。

仲裁庭认定，墨西哥的做法严重损害了美国投资者对其投资的合理期待，构成间接征收。

2000年ICSID仲裁庭在讨论SantaElena诉哥斯达黎加案中，似乎采取了非常严苛的态度，裁决写道：

“虽然环保目的的征收可能可以被归于公共目的的征收而符合法律，但是即使这样，也不能改变征收的性质和补偿的计算方法。

也就是说，环保目的的征收也不能改变征收的法律性质，必须支付充分的补偿。

保护环境是一项国际义务也不能对此有任何改变。

征收式的环保措施，不论对于整个社会来说如何有益和值得称赞，从这个角度，与政府政策实施而可能采取的其他任何征收措施别无两样：

征收财产时，无论是为了国内还是全球的环保目的，国家始终承担支付补偿的义务。

显然，过度强调投资自由化和片面保护私人财产权的投资协定可能成为东道国管理环境、公共卫生和其他公共利益领域的桎梏，甚至关乎基本人权的维护。

“发展”与“环保”是一对天生的矛盾体，而“以人为本”是人类社会至关重要的普世价值。

与保障外资收益相权重，保护东道国生态环境和居民健康无疑应居于优先地位。

因此，尽管Metalclad案对间接征收的含义揭示得很到位，但在美国学者E.M.Freeman看来，假设该案交由欧洲人权法院审理，原告不可能胜诉。

在汲取一系列因采取环镜保护管制措施而导致间接征收案件的仲裁经验后，美国和加拿大又一次充当了领头羊，率先增添了限制投资保护义务的条款。

美国2004年BIT范本附件2对间接征收做出排除性说明：

“除非罕见情况，缔约一方为保护合法公共福祉目的（诸如公共健康、安全和环境）而制定和适用的非歧视性管制行为不构成间接征收。

”加拿大在其投资协定中也有相同的事先声明。

中国范本在此“拿来主义”了一下。

对于像间接征收这样难以正面阐释清楚的东西，用具体列举排除法限制其外延范围，不失为一个好的立法方法。

既然在此条中开列了“公共福祉（publicwelfare）例外”，此类管制措施不构成间接征收，自然也无需补偿，如果NAFTA早订有这一条款，在Metalclad案中，墨西哥政府就能免责了。

当然，直接征收除外、措施带有歧视性除外、措施过当即突破行政法“比例原则”除外、非善意措施除外……例外之内又可以约定罗列许多具体的或原则的例外之例外。

2006年中国-印度BIT议定书对所谓“采取效用等同于国有化或征收的措施”即间接征收做了详细描述，这在中国BIT缔约史上尚属首次，从用意与措辞可见Metalclad诉墨西哥案判词的些许痕迹，其下条目则努力从正面对间接征收与政府正常的经济管理行为进行界分。

对投资利益期待的干预，也是个容易引起争议的问题。

如果东道国明确许可外资开发重油，日后又下令转产，只能生产乳化油，则有干预外资财产用途之嫌，应当认定为间接征收。

如果东道国早期为招商引资，将交通便利的一块黄金地段出让给外商建购物城，若干年后改变了道路规划，此地因不再聚“人气”导致买卖不再兴隆，该规划行为对投资利益期待产生了负面影响，当地政府是否有责任取决于当初是否曾就投资期间的道路规划作出过具体承诺。

因此，为避免日后被问责，涉嫌间接征收，招商部门切忌向外商轻易许诺。

对于外国投资者而言，东道国违约也是一种政治风险。

在征收补偿原则方面，中国国内立法常表述为“相应”或“公平”补偿，但晚近中国BIT缔约实践，特别是范本中的表述已与1938年美国提出的“充分、及时、有效”即赫尔原则无异。

所谓“充分、及时、有效”，其核心在于“充分”。

NAFTA第1110条详细解释了征收补偿标准，其第3款要求东道国必须“不迟延、完全可兑现地支付”补偿。

充分的补偿应该“等于被征收投资在征收前一刻的公平市场价值，且不反映由于提前公布征收而导致的价值变动。

决定公平市场价值的评估标准应该包括持续经营价值或资产价值（包含有形资产的申报税收价值），或其他合适的标准。

”并且，“补偿应包括从征收之日至支付之日按该货币适用的合理商业利率计算的利息。

”补偿的有效性要求“必须支付可自由兑换的货币”。

中国《物权法》颁布后，私有财产不可侵犯原则得到确认。

在《国有土地上房屋征收与补偿条例》第17条中明确规定房屋征收补偿包括：

房屋价值、因征收造成的拆迁和临时安置费用以及停产停业损失，第19条规定对被征收房屋价值的补偿不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。

可见，中国新近的国内立法，至少在不动产方面的征收补偿标准已与渐成习惯国际法的“公平市场价值（fairmarketvalue）”原则十分接近。

至于“公平市场价值”是否包括兴旺发达值（goingconcernvalue），又称正常经营企业的价值，尚无定见。

从上述征收条例第17条规定“补偿”包括“因征收房屋造成的停产停业损失的补偿”中看，立法者是考虑到被征收方正常经营利益的。

假设一个持续盈利的上市公司突然被东道国收归国有，则补偿问题远比搬家要复杂得多，如何计算给那些绩优股的持有者补偿，通常要看诉争双方评估专家的博弈结果。

实施征收措施的东道国给予投资者的补偿只能属救济性质，而兴旺发达值多少带有主观色彩，在可预见的将来，对被征收投资财产的估价，都是仲裁庭最具争议的课题。

中国企业利用BIT进行海外维权始于2008年“富通门”事件。

是年席卷美国的次贷危机很快发展成为波及欧洲的金融风暴。

欧洲最大的金融服务机构富通集团主要从事银行、保险和资产管理三大块业务。

为维护金融和经济稳定避免危机加剧，10月比利时政府决定对富通实行国有化并分拆，将富通集团的优良资产——银行业务以换股的形式转让给法国巴黎银行并优先补偿比利时股东。

此举被单一第一大股东中国平安保险集团指责为“草率、错误”和“带有歧视性”的决定。

由于富通集团的资产剥离未征得股东大会同意，富通集团2100多名愤怒的小股东联名提起诉讼，要求判定富通集团向巴黎银行转让资产为非法。

12月12日布鲁塞尔上诉法院以比利时政府在国有化过程中“未履行股东大会程序”为由，暂停其对富通集团的拆分行动。

12月19日比利时最高法院公布报告称，在布鲁塞尔上诉法院审理富通集团拆分案过程中，存在“政治力量干预司法”的迹象，尽管此说并未坐实，但却由此导致刚从北京奥运会闭幕式捧场归来的莱特姆首相与内阁集体辞职。

在国王批准莱特姆首相辞呈前，这位六零后政治家及其内阁立即启动了危机公关机制，锲而不舍地向富通集团众股东做耐心的说服工作，并不断调整方案，终于摆平多方利益，富通集团股东大会通过重组方案，成功地使得一项政府强制行为最终化作企业的自主商业行为。

虽然有包括中国平安保险集团在内的人士坚信正是由于比利时政府生猛的国有化措施加剧了富通股价的不断下跌，但来自大西洋对案的金融风暴毕竟属难以预见的突发性事件，惊慌失措之余忘记了“国内法律程序和相关正当程序”，却使得《财富》世界500强中第14位、在商业及储蓄银行类别中位居全球第二位的富通集团平稳着陆，堪称奇迹。

所以鲜有人再去关心中国平安保险集团及其他股东的巨亏与比利时政府的强制措施是否有关联，恐怕这也是一道无解题。

对此，比利时首相莱特姆的态度是：

“我很理解中国平安会对该决定表示失望，但投资总要承担相关风险。

平安一直对富通的成长前景充满信心，事后证明这不是一个正确的判断。

中方提到股东所持股份价值大幅缩水，但这种情况在比利时政府干预富通前就已经发生了。

”言下之意，中国平安的亏损纯属商业风险所致，与政府干预无关。

比利时政府是否始终还充满救市心态亦未可知。

可以肯定的是，比利时政府的国有化措施确实“为了安全或公共利益的需要”，遗憾的是起初没有“依照国内法律程序所采取”，在“公平”待遇方面亦有可圈点之处，但其事后补救却赢得了先机，明智的是，未见它单独与任何股东达成什么优惠补偿协议，坚守了“公平公正”、“同舟共济”的理念。

另外，笔者宁可相信洪水猛兽当前比利时政府并非忘记履行“国内法律程序”，而是为避免金融恐慌随时可能引发社会动荡而采取紧急避险，如若事先将分拆和强制转让行为交由富通集团股东大会讨论，则无异于“提前公布征收”，富通股值岂非瞬间蒸发加剧恐慌？

又当如何计算“被征收投资在征收前一刻的公平市场价值”？

无论怎样，“富通门”至少给予我们五点启示：

第一，在BIT中不宜以出资比例界定适格投资者，更不能只保护直接投资。

第二，东道国的征收或国有化行为对于投资者利益未必绝对有害。

只有当投资者利益因东道国的征收或国有化措施而受损，才有补偿问题，而补偿的产生和数额的计算，应以投资者利益受损与东道国措施行为具有因果关系为前提。

因此，如果将中国平安保险集团投资富通的226亿元人民币巨亏全部算在比利时政府头上尚缺充分论证。

第三，东道国政府在采取受到质疑的措施后，往往有充裕的时间补救，使之在程序上合法化，甚至措施的性质也会发生改变。

第四，金融业在现今任何国家都是一个至为敏感的领域，但凡风吹草动，不仅与每个储户、投保人利益息息相关，而且直接影响到国家经济命脉。

金融审慎措施也是维护社会稳定的重要手段，为避免出现更大的社会动荡风险，将金融审慎措施视作一种特殊手段有别于一般征收措施是非常必要的。

衡量东道国有无必要采取金融审慎措施以及一项金融审慎措施是否适当，应交由金融专业人士审断。

当然，判断东道国的一项征收措施是否属于金融审慎措施，宜由国际仲裁庭做出。

第五，不宜简单化、绝对化地认定BIT只代表了发达国家的利益。

1984年中国与比利时商签BIT时可能仅仅将自己定位于东道国角色处于尽量减轻责任之心态，未曾设想24年后即发生了河东河西之变。

与涉嫌在“富通门”事件中“政治力量干预司法”的比利时相比，处于“转型期”的中国似乎更有丰厚的间接征收“土壤”。

《物权法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相继出台，进一步强化了对私有财产的保护，在制度保护层面上几近国际水准。

但由于时至今日，中国地方政府对土地财政的路径依赖尚未有根本性改变，通过扩张城市，以地养政的施政策略也没有改变，政府对市场的干预广度、深度和力度时有所见，仍有不少“背景”企业假公共利益之名实现商业利益之实，强制征地拆迁，有可能导致征收的发生。

中国政法大学江平教授曾于2010年12月6日，讨论过一个发生在昆明的案例：

“曾担任江苏省副省长的仇和到昆明做市委书记后，提出要在昆明建成‘大通道、大流通、大商贸、大市场’的商贸格局，昆明市主城范围内原有的所有批发市场都以整顿的名义，强令人家搬走。

这个案例涉及一个在昆明的港资企业。

这个企业原来在昆明搞批发，搞得相当不错，里面的建筑很好，规模也很壮观，应该说也没有任何违法违纪的情况，但昆明市委市政府提出要建设‘大通道、大流通、大商贸、大市场’的商贸格局后，就要求规划区域内的所有商铺都搬到三环外很远的地方去。

这家港资企业拒绝后，政府就采用各种方法，比如堵路、断水、断电等等，用这种办法勒令人家停业。

这是很明显的以公权力侵犯私权。

这种情况在中国实在太多。

我觉得现在防止公权力滥用、防止公权力对私权的侵犯，仍然是我们面临的最大的问题。

”若根据BIT，这一案例很有可能被认定为征收。

第七条

损害与损失的补偿

一、缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资，如果由于发生在缔约另一方领土内的武装冲突、紧急状态、骚乱或其他类似事件而遭受损失，在给予其恢复原状、赔偿、补偿或采取其他措施的待遇方面，该缔约另一方应给予前一缔约方的投资者和投资不低于相似条件下其给予第三国投资者或者本国国民的待遇中最优者。

二、缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资，在本条第一款所述的任何情况下因缔约另一方的军队或当局非因战斗行动或情势必需而征用或损害其全部或部分财产所遭受损失，应给予恢复原状或合理补偿。

因东道国发生革命、战争和内乱或类似紧急状态下的大规模社会冲突，使外国投资企业或财产遭受重大损失，以致不能继续经营，这是唯一不能完全为东道国政府意志所转移、控制的政治风险，因而在补偿条件和标准方面,与完全缘于政府方面的征收和违约有所区别，大多BIT设专条做有别于征收补偿标准的安排。

中国范本中规定，东道国因战争和内乱给外国投资者的补偿义务采取的是相对待遇标准，即缔约方只要做到给予另一缔约方投资者的待遇不低于第三国或者本国国民待遇中最优者即可。

在相似条件下，如果东道国无论对第三国抑或本国投资者均不予补偿，那么它也没有条约义务给予缔约另一方投资者任何补偿，东道国政府可以推辞说：

“那是反动派干的，与我无关。

”BIT就此仅规定了东道国有非歧视义务，而没有规定绝对的赔偿义务。

此种理念与印度范本第6条、2004年加拿大范本第12条、2006年法国范本第5条、2008年德国范本第4条和南方共同市场（MERCOSUR）成员国（阿根廷、巴西、巴拉圭、乌拉圭）于1994年签署的《相互促进和保护投资克罗尼亚议定书》同出一辙。

但2004年美国范本似乎不这么看。

美国人将战争和内乱给投资者造成的损害与东道国戡乱措施给投资者造成的损害分别对待，体现在第五条“待遇的最低标准”第4款和第5款。

对于前者，外国投资者在东道国享有无差别待遇，但对于后者，东道国政府应当给投资者恢复原状或“及时、充分、有效”之补偿。

在美国人看来，后者的损害是东道国政府造成的，理所当然应由其按照征收的绝对待遇标准补偿。

笔者认为美国人的上述价值观值得商榷。

东道国军队或政府的戡乱措施不仅是为了维护现政权，至少在客观上也保护了境内所有投资者利益，如果现政权被颠覆，则外国投资者利益前途势必更无保障，况且何时能平定战乱，何谓“非必要情况下（notrequiredbythenecessityofthesituation）损害”，东道国政府往往难以掌控，如果一刀切地按照赫尔标准计算补偿利息，对东道国政府显失公平。

从美国的缔约实践看，上述政策也并非一贯。

如1984年美国-刚果（金）BIT、1986年美国-喀麦隆BIT、1986年美国-孟加拉国BIT、1996年美国-克罗地亚BIT、1998年美国-玻利维亚BIT，既规定了东道国非歧视补偿义务，也规定了绝对（即及时、充分、有效）补偿义务；

而1986年美国-埃及BIT、1992年美国-亚美尼亚BIT、1990年美国-刚果（布）BIT、1991年美国-阿根廷BIT、1991年美国-捷克BIT、1992年美国-保加利亚BIT、1994年NAFTA，却都没有关于绝对补偿义务的规定。

世界银行1992年制定的《外国直接投资待遇指南》第4条第10款规定，“当由于在革命、战争或类似的紧急情况下发生大规模社会变革而导致全面、非歧视的国有化的情况下，有关补偿由投资接受国和投资者母国谈判进行，或者在谈判不能达成一致时，通过国家仲裁进行。

”可见，对因战乱所引发的征收行为，东道国政府并无绝对补偿义务。

与美国范本不同，中国范本在此问题上主张“合理”补偿原则。

第八条

转移

一、缔约任何一方应按照其法律和法规保证缔约另一方投资者转移以下在缔约前者一方境内合法取得的收益或款项，包括但不限于：

（一）利润、利息、分红、资本利得、特许权使用费及其他与知识产权相关的费用；

（二）与投资合同相关的支付，包括贷款协议引起的相关支付；

（三）全部或部分出售或清算投资所得款项；

（四）另一缔约国国民与该项投资相关的收入和报酬；

（五）根据第六条和第七条所获得的款项；

或

（六）由投资涉及的争议产生的支付。

二、除本协定中另有规定外，缔约任一方都应保证以上转移以国际货币基金组织明确的可自由使用的货币按照转移当日的市场汇率不延迟地进行。

三、尽管有本条第1款和第2款的规定，在以下情况下缔约方可以通过公平、公正、非歧视和善意地适用本国法律阻止转移：

（一）破产、无力偿还或保护债权人利益；

（二）有价证券、期货、期权和其他衍生品的发行、买卖和交易；

（三）涉嫌刑事犯罪或行政处罚；

（四）现金或其他货币工具的转移申报；

（五）满足司法或行政程序的需要。

四、在国际收支遇到严重问题或受到严重威胁的时候，缔约任何一方可以参照国际标准实施有关措施，暂时限制转移。

这些限制应该在平等、无歧视和善意的基础上实施。

1997年香港回归中国，这一年也是中国利用外资政策进一步开放的一年，主要体现之一就是修订《外汇管理条例》，明确“国家对经常性国际支付和转移不予限制”，保证外商在华投资企业经常项目下人民币自由兑换并自由汇出境外。

外汇管制的放松顺应了民意，但社会舆论普遍认为国家外汇管理局透明度不够，自由裁量权过大，还可以进一步加大开放力度。

此乃随着“世界工厂”地位奠定、中国外汇储备逐年增长使然。

1998年亚洲金融危机和十年后的欧美金融风暴又一而再地显现出外汇管制的必要性。

中国告别了外汇短缺时代，开始防范热钱的涌入，对资本项目保留审核权，又强化了对外资入境后的用途监管。

中国对资本项目外汇出入境管制主要体现在对初始资金（包括外国投资者的注册资本金和所设企业在境外借款）汇入