《中华人民共和国合同法》中的违约责任制度王小能Word文档格式.docx

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另一方面，违约责任是在债务人不履行债务时，国家强制债务人履行债务和承担法律责任的表现。

也就是说，一旦债务人不履行债务，则债务在性质上就转化为一种强制履行的责任。

强制履行从表面上看，仍是继续履行原债务，但实际上已不同于原债务，因为强制履行已不仅仅是对债权人的责任，它也是对国家应承担的责任。

由此可见，责任与债务相比较，包含了国家的强制性。

换句话说，责任的实现不以违约当事人的意思为转移，不论违约方是否愿意，均不影响责任的构成。

（注：

王利明、崔建远：

《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社1996年版，第655页。

）就债务本身来说，虽然也具有一定的拘束力，但是债的效力必需借助于体现国家强制性的责任制度，才能得以实现。

单纯的债务本身，并不具有责任制度所体现的国家强制力，债权能否实现，看债务人的信用。

总之，违约责任与合同债务是两个既有联系又相区别的概念：

债务是责任发生的前提，责任则是债务不履行的后果。

在违约责任的构成上，大陆法系传统的法律与理论，都认为应具备四个要件：

违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间的因果关系、违约人主观上的过错。

《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社1996年版，第684页。

）但在奉行无过错责任原则的英美法系合同法中，关于违约责任的构成，实际上只需要一个要件：

即违约行为的存在。

王军：

《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第319页。

）事实上，在除了“赔偿损失”之外的大部分责任方式中，甚至都不需要证明损害的存在。

违约责任作为一种重要的法律责任，与其他法律责任比较具有如下特征：

（1）违约责任是民事责任的一种形式。

民事责任是指民事主体在民事活动中，因违反法律规定的义务或者合同约定的义务应承担的民事法律后果。

我国《民法通则》第六章“民事责任”就包含了两种责任，即违约责任和侵权责任。

可见，违约责任不仅是合同法的重要内容，也是民事责任制度中不可缺少的组成部分。

（2）违约责任是合同当事人不履行合同约定义务所产生的责任。

这是违约责任不同于其他民事责任的重要特点。

这个特点包含两方面意思：

其一，违约责任的产生以合同义务的存在为前提，有义务就存在责任的可能性，没有义务，就根本谈不上责任；

其二，违约责任以合同当事人不履行义务为条件，有效合同约定的义务与法律规定的义务一样，合同当事人必须履行，否则，就会产生违约责任。

（3）违约责任具有相对性。

违约责任只能在特定的当事人之间产生，合同关系以外的人不负违约责任。

也就是说，合同当事人不得为他人设定合同义务，他人当然没有违约的可能性，从而也就不存在负违约责任的问题。

（4）违约责任可以由合同当事人约定。

按照私法自治的基本原则，合同当事人在合同中当然可以约定违约责任的方式、违约金的数额幅度、损害赔偿的计算方法、免责条件等等。

在合同法这类典型的任意性的法律中，尊重当事人自己的选择是立法者、司法者都很强调的。

必须注意的是，这种约定决不意味着法律对当事人毫无限制，为保障公平合理，法律对当事人约定的过高或过低违约金或者赔偿金，都要进行干预或法律授权法官根据具体情况降低或提高。

二、新合同法中违约责任制度的主要内容

1.违约形态

根据不同的情形，新合同法从两个角度规定了违约形态。

一是根据违约的时间，将违约分为实际违约和预期违约。

实际违约是指事实上已经发生了的不履行合同或不适当履行合同的情形。

正如第107条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担相应的违约责任。

预期违约是指合同还未到履行期，但合同一方当事人用语言或者行为表示将不履行合同的情形。

正如第108条的规定，合同虽然尚未到期，如果一方有不履行的表示，对方也可以要求其承担违约责任。

二是根据违约程度，将违约分为不履行和不适当履行。

不履行是指当事人不履行合同义务的情形。

不适当履行是指当事人履行的合同义务不符合合同约定条件的情形。

2.责任方式

（1）实际履行：

第109条规定，关于金钱债务，必须实际履行；

第110条规定，关于非金钱债务，特殊情况不适用实际履行。

这些特殊情况包括：

法律上或者事实上不能履行；

债务的标的不适合强制履行或者履行费用过高；

债权人在合理期限内未要求履行。

（2）赔偿损失：

第112条规定，实际履行或采取补救措施后，如果对方还有损失，应赔偿。

根据第113条的规定，赔偿的范围包括违约所造成的所有损失，该损失中包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到因违约可能造成的损失，即应遵守“合理预见规则”。

（3）支付违约金：

第114条规定，当事人可以约定违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法，但违约金不得过高或过低。

（4）执行定金罚则：

关于定金的问题，应依据《中华人民共和国担保法》的具体规定执行；

如果当事人同时约定有违约金和定金的，只能选择其一执行。

（5）其他责任方式：

第111条规定，违约方在履行合同义务时因为质量不符合约定，首先按照当事人的约定承担违约责任，如果当事人没有约定责任方式的，非违约方可根据标的性质及损失的大小，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减价等违约责任。

3.免责事由

第117条、第118条规定，只有不可抗力方可免除合同当事人的违约责任，但不履行合同的一方应当及时通知对方并在合理期限内提供证明。

4.其他

（1）防止损失扩大规则：

第119条规定，非违约方不可坐视损失扩大，应当采取措施而未采取的，不得就扩大的损失主张赔偿。

为防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

（2）因第三人原因而违约：

第121条规定，因第三人方面的原因而违约，不是免责理由。

（3）责任竞合：

第122条规定，当发生违约责任和侵权责任竞合时，受害人可以选择适用的法律。

三、新合同法关于违约责任的新规定

（一）归责原则——无过错责任

根据新合同法第107条及其后面一系列条文的规定，违约责任实行的是无过错责任的归责原则。

1.现行法中的规定。

现行《经济合同法》第29条规定的是过错责任：

“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任，如属双方的过错，根据实际情况由双方分别承担各自应负的违约责任。

”《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》等施行的是无过错责任。

有学者认为，《民法通则》关于违约责任的归责原则规定得有些含糊，条文中虽然没有使用“过错”字样，但规定的具体制度中含有过错的含义。

——参见王利明、崔建远合著的《合同法新论•总则》。

）

2.确立无过错责任原则的经过。

在新合同法的起草过程中，专家起草的建议草案中规定为过错责任，采用的是“过错推定”的表述，即“合同当事人一方不履行合同债务或者履行不符合法定或者约定条件的，应当承担违约责任。

但当事人能够证明自己没有过错的除外。

”理由主要是：

大陆法系的民法关于违约责任的归责原则大都采用过错责任，在司法实践中却并不要求非违约方证明违约方有过错，而是在查明有违约的事实时，即推定违约方有过错，如果违约方能够证明自己对于违约没有过错的，方可免其违约责任。

另外一个理由是，将违约责任的归责原则规定为过错推定以与侵权中的过错责任相区别，后者应当由受害人证明侵权人的过错，否则免责。

到1995年4月全国人大法工委在讨论建议草案时，有人建议对于违约责任的归责原则应更进一步，删除表述过错推定的那句话：

“但当事人能够证明自己没有过错的除外。

”使违约责任成为无过错责任或称严格责任。

这个建议被采纳，此后的草稿一直坚持了下来直到正式文本。

3.将违约责任的归责原则规定为无过错责任的主要理由有：

（1）在现行的合同法律中，《涉外经济合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。

前者第18条规定：

当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。

采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍有权要求赔偿损失。

后者第17条有基本上相同的规定。

看来，将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法历史上是有先例的，并非新合同法的首创。

（2）在国际商业交往规则中，大多采取无过错责任原则。

英国法院通过帕拉代恩诉简和阿利恩（Paradinev.Jane,Aleyn,1647）一案，确立的违约责任就是严格责任。

该案中，一农民耕种一地主的土地，按照约定该农民按期应交纳一定的地租，案发这一年，由于普鲁特亲王率领的军队占领了这块土地并将该农民从这块土地上驱逐了出去，致使该农民无法耕种，自然颗粒未收，从而不能交纳地租。

地主诉诸法院，农民败诉。

此案确立的违约责任是十分严格的，即使发生不可抗力都不得免责。

正如该判例的判决中所述：

“在该当事人依其自己的合同为他自己设定了一种义务或责任时，他就有义务完成它，只要他能够做到，不管存在什么样的不可避免地会发生的意外事件，因为他本可以通过在合同中作出规定而不在这种情况下承担义务。

因此如果承租人答应修理房子，尽管该房子被雷电焚毁了或者被敌对者拆掉了，他仍然应该修复它。

”后来英美合同法在发展过程中，对不可抗力以及当事人约定的免责事由逐步给以承认。

到今天为止，英美合同法依然奉行无过错的归责原则。

由于英美尤其是美国在世界政治、经济、军事等方面的举足轻重的国际地位，在联合国及其他经济贸易组织制定有关国际间经贸交往规则时，不同程度地要受到英美法的影响。

从比较法学者的立场看，一个国家的法律制度被其他国家继受，通常有两个关键性的因素：

即力量问题和质量问题。

（德）K•茨威格特、H•克茨：

《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第184页。

）对于英美法的质量，只有英美法系自己的律师和法官十分欣赏，尤其是律师，英美法系的学者倒比较冷静，甚至英国一位学者约翰•奥斯汀在对民法及其理论基础进行了深入的研究之后，他声称，他作为英国法律家，将离开英国前往大陆学习法律，乃是“逃避动荡与黑暗的帝国而走向一个相对来说是秩序与光明的世界”（注：

）。

而对于英美法的力量，现今国际形势有目共睹。

总之，无论是质量问题还是力量问题，客观事实是：

国际间经济贸易交往统一规则中，带有许多英美法的制度，违约责任的归责原则就是其中的一个例证。

根据《联合国国际货物销售合同公约》第45条关于卖方不履行合同义务时买方的补救方法及第61条关于买方不履行合同义务时卖方的补救方法的规定，“受损害一方援用损害赔偿这一救济方法时，无须证明违约一方有过错”。

国际私法协会起草的《国际商事合同通则》同样采纳了严格责任的归责原则，其第7•4•1条规定：

“任何一方不履行均使受损害方当事人取得单独的损害赔偿请求权，或是与其他救济手段一并行使的损害赔偿请求权，除非不履行可根据本通则的规定予以免责”。

对该条的注释中又重申“本条重申像其他救济手段一样，损害赔偿的权利产生于不履行这个唯一的事实。

受损害方当事人仅仅证明不履行，即没有得到所承诺的履行就足够了。

尤其没有必要再去证明不履行是由违约方的过错引起的。

”《欧洲合同法原则》第101条也规定：

（1）任何一方当事人不履行合同上的义务，且该不履行不能依本章第108条被谅解，则受害方可以采取第四章规定的任何救济手段；

（2）如果一方当事人的不履行可依本章第108条的规定被谅解，则受害方可以采取第四章规定的除请求履行和损害赔偿以外的其他救济手段。

第108条规定的内容主要是：

不履行一方如果证明其不履行是因为他所不能控制的障碍所致，且不能合理期待他在合同成立之时能够预见该障碍，或者能够避免或克服该障碍或其后果，则该不履行被谅解。

梁慧星先生在他的文章中认为，如果《联合国国际货物销售合同公约》采纳严格责任是受英美法的影响的话，《国际商事合同通则》和《欧洲统一合同法原则》则是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法的发展趋势（注：

“从过错责任到严格责任”，见《民商法论丛》第8卷，第5页。

为了说明严格责任是合同法的一个发展趋势而不仅仅是受英美法的影响，梁慧星先生在同一篇文章中引用了德国三位学者（罗伯特•霍恩，海因•科茨，莱塞）合著的《德国民商法导论》一书中的几段话：

“无过错责任在契约法中得到如此广泛的扩展，以致我们可以说，在很多情况下，它都是采用客观责任的原则。

”“很多不属于过错情况都可能产生责任”。

“如果换一个角度，我们也可以说，过错原则的逐渐衰落使得德国的法律制度与其他国家的法律制度更加接近了，在这些国家，法律不要求债务人有过错，但是存在免除责任的可能性”。

（3）无过错责任具有独特的优点。

其优点体现在两个方面：

一是方便裁判；

二是增强合同责任感。

前者，无过错责任的逻辑是只要违约就应当承担违约责任，即责任构成仅以不履行或不适当履行为要件，被告免责的可能性仅在于能否证明有免责事由的存在。

无论是不履行（包含不适当履行）还是免责事由，都是客观存在的事实，证明其发生与否相对来说比较容易。

而过错属于当事人主观的心理状态，对其进行证明和判断都有较大的困难。

从节约诉讼成本和方便裁判上看，无过错责任优越于过错责任。

后者，实行无过错责任，将违约行为与违约责任密切结合起来，有利于促使当事人严肃对待合同。

一旦发生违约行为，就会产生违约责任（除非有免责事由），可以避免在过错责任原则下违约方总是企图寻求无过错的理由以逃避责任的现象。

（4）无过错责任更符合违约责任的本质。

违约责任与侵权责任共同构成民事责任的体系，但二者之间有本质上的区别。

侵权责任一般发生在预先不存在联系的当事人之间，他们相互间没有意思联络，更谈不上有什么权利义务方面的约定。

如果说他们之间存在有权利义务关系的话，那就是法律规定的任何人都负有不得损害他人人身、财产和其他合法权益的义务，否则就应承担侵权责任。

这是出于维护社会公共秩序、善良风俗的要求。

严格说来，社会生活中，尤其是市场经济生活中，每个人都在为追求自己的最大利益而从事各种行为，发生权利冲突在所难免，而这种冲突有时是不正当的，即违反法律的规定和社会公共利益危及到他人利益；

而有些冲突则是合理的，即追求自己最大化利益时无意识地冲撞了他人。

如果对所有的冲撞都要负法律责任，社会的发展就可能受到很大影响。

所以在侵权法领域，应当奉行过错责任原则。

这里的逻辑是既然权利冲突是广泛存在的，损害的发生是难以避免的，法律上要求侵权行为人承担责任就不应仅以损害发生为前提，还应以侵权人的主观过错为归责事由，以惩恶扬善。

但违约责任不同，违约责任以有效的合同存在为前提，而该合同存在于预先有密切联系的当事人之间。

他们预先通过自愿协商，建立了合法有效的合同关系，确立了彼此间的权利义务。

此权利义务完全是当事人自己选择的，当然符合各自的意愿和利益。

如果违反，不管主观状态，都应当承担违约后果。

实际上违约责任可以说是从合同义务转化而来，本质上出于当事人双方的约定而非法定。

换句话说，有效的合同相当于当事人为自己制定的法律，法律确认合同具有约束力，在一方不履行时追究其违约责任，不过是在执行当事人的意愿和约定而已。

总之，在侵权法领域，不侵害他人财产权和人身权的义务是法定的，所以，当侵权人主观上具有过错时才使其承担侵权责任，就具有合理性和说服力；

而在合同法领域，合同义务是合同当事人自己约定的，所以，只要违反义务就应当承担违约责任，这也就具有了充分的合理性和说服力。

（二）预期违约制度的引进

预期违约原是英美合同法中的制度，是指合同一方在合同规定的履行时间到来之前毁弃合同（repudiationofcontract）。

这里讲的毁弃，就是否认合同的有效性或者说就是明确表示不履行自己承诺的合同义务。

根据英美合同法，如果合同的任何一方预期违约，另一方可以将这种毁弃视为现实发生的对合同的重大违反，并立即就毁约方所许诺的履行的整个价值提起诉讼。

1.预期违约制度的来源

最早关于预期违约的判例见于1853年英国法院审理的霍切斯特诉德.拉.图尔（Hochesterv.DeLaTour）一案。

在该案中，合同双方订立了一个雇佣合同，该合同规定，受雇人将在6月1日之后的3个月内担任雇主的信使。

然而在6月1日之前，该雇主通知该受雇人，不再雇佣了。

英国法院判决，该受雇人为了自6月1日起向该雇主提供服务不得不作履约的准备，并不得不拒绝他人的雇佣；

该雇主对合同的毁弃使该受雇人处于无事可做的境地，这是违反法律所体现的政策的；

因此，该受雇人可以立即起诉，不用等到6月1日以后再起诉。

预期违约制度的目的是：

使受害方提前得到法律上的救济，防止其蒙受本来可以避免的损失，比如，为了就即将到期的履行进行准备而蒙受的损失；

或者，在得知对方毁约后不得不继续自己一方的履行，从而蒙受损失；

或者，等合同规定的履行期到来再采取行动，从而丧失了与他人进行交易的机会。

2.预期违约的适用场合

根据英美合同法，如下情况下可以适用预期违约：

（1）“声明毁约”。

即合同一方以明确的、不附条件的语言声明自己将不履行合同义务。

如果语言是含糊其辞或附有条件的话，不构成预期违约。

比如，甲对乙承担了从某年的1月1日起1年内每周向乙购买100吨煤的合同义务。

4月份甲对乙说：

“除非我方的钢产量进一步增加因而需要更多的煤，否则，我将从7月份开始停止向你方买煤。

”甲的话不能构成预期违约。

只有等到7月份，如果甲果然不再买煤，乙可以实际违约向甲提出实际履行的请求或者向法院提起诉讼。

（2）“事实毁约”。

在传统的英美合同法律实践中，预期违约通常是由“声明”构成的，其他事实均不构成对合同的毁弃。

然而事实上，在许多情况下，合同一方的行为以及其履约能力上的明显瑕疵，同样会起到与语言构成的毁弃合同同样的作用。

为弥补传统制度上的不足，美国《统一商法典》第2—609条作了关于“对履行作出适当保证的权利”的规定：

（A）一个买卖合同强加给每一方当事人一种义务，即另一方对合同能得到正常履行抱有的期望不会受到损害。

当有合理的依据证明，某一方的履行不能得到保证时，另一方可以用书面形式要求对于正常的履行作出适当的保证。

在得到此种保证之前，他可以中止履行与他未收到与其要求一致的答复相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上是合理的。

……（D）在收到有正当理由的要求后，如果未能在至多不超过30天的合理期限内提供在特定条件的情况下可以认为是合理的对适当的履行的保证，即构成毁弃合同。

这一规定表明，除了“明确声明”外，其他事实也可能构成预期违约，不过在这种情况下，非违约方不可以立即主张违约救济，而必须首先要求对方提供担保。

这样看来，英美合同法中“事实上的预期违约”更接近于大陆法系的“不安履行抗辩”。

但他们存在明显的区别：

（1）两者的前提条件不同。

对于不安履行抗辩来讲，其行使的前提条件之一是债务履行在时间上有先后顺序，而负有先履行义务的一方，由于有证据证明对方可能不履行或无力履行，从而担心自己得不到对方的对等履行，也就形成了不安履行问题。

所以，只有负有先履行合同义务的一方，才可以行使不安履行抗辩权。

预期违约不存在这个限制。

（2）适用的范围不同。

行使不安履行抗辩权，主要适用于对方财产在订约后明显减少并有难为对等给付的可能；

而预期违约适用的范围较广，不仅适用于对方财产明显减少的情况，也适用于债务人经济状况不佳、商业信誉不好、在准备履行以及履约过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人有违约的危险等情况。

在新合同法中，第68条关于不安履行抗辩规定了具体的适用情况，而在第108条的预期违约中，规定得相对笼统。

（3）法律救济方法不同。

对不安履行抗辩，法律规定不安的一方应当在请求对方提供担保的同时中止履行，在合理期限内对方未能提供担保的话，可以解除合同（在法国、德国这些典型的大陆法系国家，对此规定得十分含糊，判例和学说未达成一致）。

对预期违约，虽然也是由非违约方向对方请求提供担保，在合理期限内未能提供担保的，视为是毁约，可以要求对方负违约的责任。

3.相对方（即非违约方）可采取的救济措施

（1）获得合同解除权。

在“声明违约”的情况下，非违约方可以立即解除合同，同时请求获得其他的救济；

在“事实违约”的情况下，非违约方不能立即解除合同，而可以中止自己一方的履行并要求对方提供担保，合理期限内未能提供担保时，非违约方才可以解除合同。

（2）解除合同后可获得的其他救济。

依据《统一商法典》第2—610的规定，当一方预期违约时，相对方有权“寻求任何违约救济”，即在实际违约的情况下可以获得的救济在预期违约中一样可以获得。

（3）减轻损失的义务。

根据美国多数州法院的判决，当一方预期违约因而相对方有权获得救济时，他应当及时地主张这些救济，比如解除合同、停止履行、请求赔偿损失等。

相对方主张救济时的延误一般不会使他失去获得救济的权利，除非他已经要求预期违约方继续履行合同义务。

然而，他将无权就这一拖延所导致的本来可以避免的损失要求获得赔偿，因为相对方有义务减轻损失。

（4）坚持合同的效力。

当发生预期违约时，非违约方可以不顾“声明违约”或“事实违约”这些情况，不采取救济措施，坐等合同到期。

一旦选择这种方法，也就意味着非违约方放弃了因违约方预期违约而获得救济的权利。

在合同规定的履行时间到来之后，如果由于发生不可抗力或合同中约定的免责事由，导致合同不能履行时，非违约方不得以曾经预期违约为由主张按照预期违约获得救济。

应当看到的是，新合同法引入了“预期违约”制度的名称，而没有引进预期违约制度的内容，实践中任何运作，一定得仰仗最高人民法院的司法解释。

（三）合理预见规则的确立

1.问题的提出

在违约责任的各种形式中，最常见的是损害赔偿。

一般说来，损害赔偿以全部赔偿为原则，即损失多少，赔偿多少。

现代合同法都将损失界定为直接损失和间接损失两部分，前