中南财经政法大学民法学期末考试重点.docx

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中南财经政法大学民法学期末考试重点

2013~2014年中南财经政法大学民法学

（2）期末考试重点

1.名词解释6X3（无因管理和不当得利二者会择一考）

3.简答题6X6（主要考查合同的知识）

4.论述题2X16

5.案例分析1X14

合同的知识占65%

名词解释：

1、关注基本制度：

如缔约过失责任、不安抗辩权

2、关注各种分类：

如债的分类、合同分类，一个或某几个会作名释

简答、论述

如缔约过失、抗辩权、代位权、违约责任、合同解除等。

案例分析若为合同法部分，关注：

合同是否成立（要约、承诺、有效条件）

联系总论里的有效、无效、可撤销、效力待定以及违约责任、有担保的情况。

重点内容：

债法总论

要约与承诺的成立方式、要件

合同成立和生效

无效合同的情形、要件、后果

效力待定合同的情形、要件、后果

可撤销合同的情形、要件、后果

债的保全方式、使用条件

双务合同的抗辩

双务合同的要件、效果

债法总论

要点一债的概述

一、债的概念

债是指存在于特定当事人之间，一方请求另一方为特定行为的法律关系。

可以请求他方为一定行为的权利为债权，应他方要求必须为一定行为的义务为债务。

二、债的法律特征

1、债为特定主体之间的民事法律关系；

2、债是当事人之间的特别结合关系；

3、债是具有财产属性的法律关系；

4、债是当事人实现其特定利益的法律手段；

三、债的要素

1、债的主体:

享有权利的一方当事人称为债权人，负有义务的一方当事人称为债务人。

2、债的内容:

是指债的主体所享有的权利和负担的义务，即债权和债务。

3、债的客体:

是指债务人依当事人约定或法律的规定应为的特定行为。

要点二债的分类

一、意定之债与法定之债

（1）意定之债是指债的发生及其内容均由当事人依其自由意思而决定的债。

（2）法定之债是指债的发生及其内容均由法律加以规定的债。

二、特定物之债和种类物之债

（1）特定物之债是指在债成立时，标的物已经特定的债。

（2）种类物之债是指在债成立时，以特定的种类物为标的的债。

三、简单之债和选择之债

（1）简单之债是指债的履行标的是唯一的，当事人只能按此种标的来履行。

（2）选择之债是指债的标的为两种以上，当事人可以从中选择其一来履行。

四、单一之债和多数人之债

（1）单一之债是指债的主体双方为一人的债。

（2）多数人之债是指债的双方主体至少有一方为两人以上的债。

五、按份之债与连带之债

（1）按份之债是指债的多数一方当事人各自按确定份额享有权利或履行义务。

（2）连带之债是指多数人一方当事人在行使权利或承担义务方面存在连带关系的债。

六、主债与从债

（1）主债是指能独立存在，不以他债的存在为前提的债。

（2）从债是指不能独立存在，必须以主债的存在为存在前提的债。

要点三债的保全

一、概念

债的保全是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权实现带来危害，允许债权人采取法律措施，干预债务人与第三人之间的法律关系的制度。

二、债权人的代位权

（一）代位权的概念

债权人的代位权是指当债务人怠于行使其到期债权而对债权人的债权造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。

（二）债权人的代位权的构成要件

1、债权人对债务人的债权合法；

2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

3、债务人的债务已到期。

4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

（三）代位权行使的效力

1、债权人行使代位权后，对被代位行使的权利，债务人的处分权能受到限制；

2、代位权行使的效果直接归属于债务人；

3、债权人行使代位权的必要费用由债务人负担；

三、债权人撤销权

（一）债权人撤销权的概念

债权人的撤销权是指因债务人放弃其到期债务或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以

请求法院撤销该行为的权利。

（二）债权人撤销权的构成要件

1、债权人与债务人之间存在合法有效的债权债务关系；

2、债务人有不当处分财产的行为

3、有害于债权人的债权；

4、受让人主观有恶意；

（三）债权人撤销权行使的效力

1、债权人的撤销权行使的效力依判决的确定而产生；

2、债务人的行为一旦被撤销即自始失去法律效力；

3、债权人行使撤销权的必要费用由债务人负担，恶意第三人应为分担；

要点四债的担保

一、概述

（一）债的担保的概念

债的担保是指以特定的财产或第三人的一般责任财产作为债务人履行债务的担保。

（二）债的担保的分类

1、人的担保：

指第三人以自己的财产或信用为他人债务提供的担保；

2、物的担保：

指以一定的财产设定担保，债权人可以就担保财产的价值优先受偿；

3、反担保：

指债务人或第三人向担保人做出保证或设定物的担保，在担保人因清偿

债务人的债务而遭受损失时，债务人向担保人作出清偿。

二、保证担保

（一）保证的概念和特征

保证指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

保证特征：

1、从属性：

与债权构成主从关系，保证之债是一种从债。

?

2、相对独立性：

保证债务不是主债务的一部分，而是单独债务。

?

3、补充性：

只有债权人无法从主债务人处获得履行时，才能向保证人主张权利。

（二）保证的种类

1、一般保证：

债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。

?

2、连带责任保证：

保证人在债务人不履行债务时与债务人负有连带责任的保证。

（三）保证合同

含义：

保证合同是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证责任的协议。

特点：

保证合同为从合同

保证合同为单务合同

保证合同为诺成合同

保证合同为要式合同

（四）保证的效力

1、保证人与主债权人之间的关系；

2、保证人与主债务人之间的关系；

（五）保证责任的消灭

1、保证期间届满，债权人为提出请求。

?

2、诉讼时效经过，丧失请求权。

?

3、主债务转让给第三人而为经保证人同意。

?

4、主合同变更。

?

5、主债务消灭。

?

6、保证合同被解除。

三、定金

（一）定金的概念

定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律的规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时、或订立后履行前，预先给付对方当事人的金钱。

定金合同是由双方当事人约定向对方交付定金作为债权担保的协议。

（二）定金的种类

1、成约合同

2、证约合同

3、违约合同

4、解约合同

5、立约合同

（三）成立条件

1、必须有书面形式；

2、定金合同是实践性合同，自定金交付之日起生效；

3、定金的标的一般为金钱，少数情况下是其他替代物；

4、定金交付转移的是所有权；

5、定金合同是从合同，其成立以主合同的存在为前提

（四）定金的效力

1、定金的效力因定金的种类不同而不同；

2、违约定金具有预付违约金的性质，是为制裁债务不履行而交付的；

3、对于逾期履行、不完全履行，应当按未履行部分占合同内容的比例，适用定金罚制；

4、如果当事人因为违约而导致的损失显着低于违约定金，可以请求适当调整。

*债的保全与担保的区别

1、表现形式不同，合同的保全是合同对外效力的体现，而合同的担保体现的是合同的相对性；

2、发生时间不同，保全发生在合同履行过程中，而合同的担保是在合同订立后尚未实现前；

3、产生方式不同，保全制度是法定的，而担保既可以是法定，也可以是约定；

4、实现方式不同，债的保全是通过赋予债权人代位权和撤销权实现的，而

要点五债的转移

一、债的移转的概念

债的移转是指在债的内容和客体保持不变的情形下，债的主体发生变更。

二、债权让与

（一）债权让与的概念

债权让与是指不改变债的关系的内容，债权人将其债权移转于第三人享有的法律事实。

（二）债权让与的要件

1.让与人与受让人须就债权的转让达成协议，并且不得违反法律的相关规定。

2.须有有效债权的存在。

债权让与合同的目的是转让债权，因而必须有有效债权存在。

3.须所让与的债权具有可让与性。

4.须通知债务人。

（三）债权让与的效力

1、让与限制

（1）根据合同性质不得转让；

（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得、转让。

2、让与人与受让人间：

原债权之全部内容均移转于受让人，受让人同时取得从权利。

3、债务人与受让人之间：

A.受让人成为债务人的新债权人

B.债务人对抗让与人的一切事由都可以用以对抗受让人；

C.债务人的抵销权。

D.因债权让与而增加的履行费用，由受让人承担。

三、债务承担

（一）债务承担的概念

债务承担是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议将债务全部或者部分转让给第三人承担的法律事实。

（二）债务承担的要件

1.须存在有效的债务。

2.须所移转的债务具有可移转性。

3.第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意。

4.债务承担须经债权人同意。

（三）债务承担的效力

1、承担人成为债务人，原债务人免除清偿义务；

2、承担人可以主张原债务人的一切抗辩；

3、第三人为债务清偿提供担保的，除非经其同意，担保义务消灭；

4、承担人不得以其对抗债务人的理由，对抗债权人（债务承担的无因性）。

四、债的概括承受

（一）概念：

是指债的一方主体将其债权债务一并转移给第三人。

（二）分类：

债的概括承受按产生的依据不同，分为意定概括承受和法定概括承受

1、意定概括承受：

是基于当事人之间的合同而产生的（合同承受）

2、法定概括承受：

是基于法律的直接规定而产生的（企业合并）

（三）要件：

1、债的关系必须具有可让与性；2、债应为双务之债；3、须有让与合同；

要点六债的消灭

一、债的消灭概述

（一）债的消灭的概念

债的消灭是指债的当事人双方间的权利义务关系于客观上已不复存在。

（二）债的消灭的原因

债的消灭的原因，是指能够引起债的消灭的法律事实。

（债的消灭原因：

清偿、抵销、提存、合同更新、混同等）

二、清偿

清偿是指当事人实现债权目的的行为。

三、抵销

（一）概念：

抵销是指两人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在

对等额内互相抵销。

（二）要件：

1、当事人互负债务；3、标的物种类、品质相同；3、是法律规定允许抵销的合同性质

（三）类型：

1、法定抵销

2、约定抵销

四、提存

（一）概念：

提存是指在一定条件下，债务人或其他清偿人将有关货币、物品以及有价证券等

提交给一定的机关保存，从而消灭债权债务关系的一种法律制度。

（二）要件：

1、提存的原因合法；2、提存的主体适格；3、标的物适当；4、须经法定程序

（三）效力：

1、债的关系消灭；2、提存物的风险移转至债权人；3、债务人具有通知义务

五、免除

免除是指债权人对债务人所为的使债的关系消灭的意思表示。

六、混同

混同是指债权与债务同归于一人，而使债的关系消灭的事实。

要点七不当得利之债

一、不当得利的概念

不当得利是指没有法律上的根据取得利益，使得他人遭受损失的事实。

二、不当得利的成立要件

1、一方获得财产利益；

2、一方受有损失；

3、获得利益和受损失之间有因果关系；

4、受益没有合法根据。

三、不当得利的法律效力

1、不当得利的返还方法包括原物返还和价额返还；

2、返还范围：

当受益人为善意时，返还以现存利益为限；

当受益人为恶意时，应返还取得的全部利益及赔偿损失；

3、运用受益财产获得的其他利益应归受益人所有；

要点八无因管理之债

一、无因管理的概念

无因管理是指没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失而自愿管理他人事务的行为。

二、无因管理的成立要件

1、为他人管理事务；

2、有为他人管理的意思表示；

3、没有法定或约定的义务；

4、不违反本人意思且管理方法利于本人；

三、无因管理的内容

（一）管理人的义务

1、适当管理义务、通知本人义务以及继续管理的义务；

2、管理人违反义务时应当承担责任。

（二）管理人的权利

1、偿还必要费用及其利息的请求权，本人应承担管理人必要的债务；

2、损害赔偿请求权。

合同法

要点一合同概述

一、合同的概念和特征

合同是平等主体自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

二、合同的特征

1、合同是一种民事法律行为；

2、合同是两方以上平等主体之间的民事法律行为；

3、合同具有设立、变更、终止民事权利义务关系的意图；

三、合同的主要分类

（一）有名合同和无名合同

有名合同：

是指在法律中明定其名称和内容的合同。

无名合同：

是指未在法律中规定的合同

（二）单务合同和双务合同

单务合同：

是指合同当事人仅有一方承担义务，另一方只享有权利的合同关系。

双务合同：

是指合同的双方当事人互负对待给付义务的合同关系。

（三）有偿合同和无偿合同

有偿合同：

是指双方当事人，合同的整个过程中均作出相互具有对价性质的付出的合同。

无偿合同：

是指只有一方当事人作出给付，或者虽然是双方当事人作出给付，但双方的

给付间不具有对价意义的合同。

（二）要式合同和不要式合同

要式合同：

是指法律规定或当事人约定必须采取特殊形式订立的合同。

不要式合同：

是指依法无需采取特定形式订立的合同。

（三）诺成合同和实践合同

诺成合同：

是指仅依当事人的意思表示一致即可认定合同成立的合同。

要物合同：

（实践合同）指除当事人双方意思表示一致之外，尚需交付标的物

或完成其它现实给付才能成立的合同。

要点二合同的订立

一、要约

（一）概念：

要约是要约人希望与他人订立合同的意思表示。

（二）构成要件：

1、是特定人所为的意思表示；

2、具有缔约意图；

3、内容具体确定；

4、向要约人希望与之缔约的相对人发出；

（三）要约的撤回和撤销

1、要约的撤回：

指要约人在要约发生法律效力之前，阻止其生效的行为。

要约的撤回通知须同时或先于要约到达相对人，始生撤回效力。

2、要约的撤销：

指要约在生效后，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。

要约的撤销须先于受要约人发出承诺，始生撤销效力。

（四）要约的失效情形

1、受要约人拒绝要约

2、要约人依法撤销要约

3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺。

4、受要约人对要约的内容做出实质性变更

（五）要约与要约邀请的区别

1、含义不同，要约是要约人希望与他人订立合同的意思表示，而要约邀请希望他人向自己发出要约

的意思表示

2、目的不同，要约以订立合同为直接目的，而要约邀请不以订立合同为直接目的。

3、内容不同，要约内容必须明确具体，要约邀请则不需要具体说明。

4、效力不同，要约对要约人具有效力，要约邀请不具有约束力。

5、相对人不同，要约向特定人发出，要约邀请向不特定人发出。

二、承诺

（一）概念：

承诺是受要约人同意要约的意思表示。

（二）构成要件：

1、承诺是受要约人本人向要约人发出的；

2、承诺应当对要约内容表示完全同意；

3、承诺应当在承诺期限内作出；

（三）承诺的撤回：

承诺的撤回通知须在承诺通知到达要约人之前或同时到达要约人

（四）其他合同订立方式

1、交叉要约：

指合同当事人采取非直接对话的方式，相互提出两个独立但内同一致的意思表示。

2、同时表示：

指当事人采取直接对话的方式，在时间上无先后之分，同时做出内容相同的意思表示的情形。

3、意思实现：

指根据交易习惯或要约人的预先声明，而认一定的事实或行为地出现标志合同成立的承诺形式。

要点三合同的履行

一、合同履行的概念

合同履行是指当事人依照合同约定和法律规定履行其合同义务的行为。

合同履行规则。

二、合同的履行原则

1、全面履行原则，当事人按照合同约定的内容和法定要求全面履行自己的义务。

2、亲自履行原则，债务人应当亲自履行债务，仅于例外场合允许由第三人代为履行。

3、同时履行原则，即双务合同中当事人应当同时履行各自的债务，除非双方的债务履行有先后顺序。

三、合同履行抗辩权

（一）同时履行抗辩权

1、概念：

是指双务合同的当事人在对方未为对待给付之前，有权拒绝履行自己的给付

2、构成要件：

当事人因同一双务合同互负债务，

合同中没有约定履行的先后顺序：

对方未履行债务而提出请求权；

3、效力：

在对方履行债务之前拒绝履行自己的债务；

行使该权利即使致使自身的对待给付义务履行延期也不因此承担迟延履行责任；

（二）先履行抗辩权

1、概念：

是指根据法律规定或当事人约定，双务合同的一方当事人应当先履行合同义务，先履行一方

未履行或未适当履行的，后履行一方有权拒绝为相应履行。

2、构成要件：

合同当事人因同一双务合同互负债务；

合同的债务履行有先后顺序；

先履行一方未履行而要求后履行一方履行；

3、效力：

对方当事人完全履行了合同义务，先履行抗辩权消灭，当事人应履行自己的义务；

当事人行使先履行抗辩权致使合同延迟履行的，延迟履行责任应由对方当事人承担；

（三）不安抗辩权

1、概念：

即指双务合同中应当先履行义务的一方当事人有证据证明后履行一方有可能丧失履行能力的

情况时，在后履行一方未履行其债务或者为提供担保前，有拒绝先履行自己债务的权利。

2、构成要件：

双务合同中一方当事人应当先履行合同义务；

有证据证明后履行一方有可能丧失履行能力；

应当先履行一方当事人的合同义务已到履行期；

3、类型：

经营状况严重恶化；转移财产、抽逃出资，以逃避债务；丧失商业信誉；其他情形；

4、效力：

先履行一方享有中止履行权和合同解除权；

先履行一方应当承担举证责任和及时通知义务；

要点四合同解除

一、合同解除的概念

合同解除是指在合同生效后，由于法定事由或当事人约定的条件成就，通过一方当事人的行为或双方

当事人合意，消灭合同关系的行为。

二、合同解除的类型

1、单方解除：

是指解除权人行使解除权将合同解除的行为。

只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，即可发生合同解除的效果。

2、协议解除：

是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。

3、法定解除：

合同解除的条件由法律直接加以规定，其解除为法定解除。

4、约定解除：

是指当事人以合同形式，来规定当事人一方或双方有无解除权。

三、法定解除

法定解除是指有法律直接规定的解除事由的合同解除。

法定解除有以下情形：

1、因不可抗力不能实现合同目的

2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为不履行主要债务

3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行

4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的

5、法律规定的其他情形

四、约定解除

约定解除（协议解除）是指在合同生效后，未履行或未完全履行合同义务之前，双方当事人协议消灭

合同权利义务。

五、行使解除权的程序：

1、须通知对方，合同自通知到达对法时解除；

2、对方当事人享有解除权异议，可以向法院要求确认解除合同的效力；

六、合同解除的法律后果

1、合同解除后，终止合同的权利义务，未履行的终止履行；

2、已经履行的可以要求恢复原状、采取其他补救措施以及要求赔偿损失；

3、合同的权利义务终止不影响合同中结算和清理条款的效力；

要点五缔约过失责任

一、缔约过失责任的概念：

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的

信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。

二、缔约过失责任的特征：

1、缔约责任发生在合同的订立过程中；

2、缔约责任源于一方对另一方合理信赖的诱致；

3、缔约责任保护的是对正常交易的合理信赖；

三、缔约过失责任的构成要件

1、有缔约不当行为；2、主观上有过错；3、客观上有损失；4、导致合同无效或被撤销；

四、缔约过失责任的类型：

1、假借订立合同，恶意进行磋商；

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

3、泄露或不正当地使用商业机密；

4、其他违背诚实信用原则的行为。

五、法律后果

1、赔偿信赖损失；2、恢复原状；3、解除合同；

六、缔约过失责任与违约责任的区别：

1、产生的前提不同，缔约责任依据的是合同法的具体规定，违约责任以合同关系的存在为前提。

2、发生的阶段不同，缔约过失责任发生在缔约过程中，违约责任发生在合同成立后。

3、违反的义务不同，缔约过失责任的当事人违反了依诚实信用原则所产生的义务，

违约责任当事人违反了合同义务。

4、适用原则不同，缔约责任适用的是过错责任原则，违约责任适用的是无过错责任原则

5、缔约过失责任是一种法定责任，违约责任可以由当事人约定。

要点六违约责任

一、违约责任的概念

违约责任是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。

二、违约责任的特征

违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的；

违约责任具有相对性；

违约责任主要具有补偿性；

违约责任可以由当事人约定；

违约责任是民事责任的一种形式。

三、违约责任构成要件

1、有违约行为；2、不具备法定或约定的免除是由；

四、预期违约

1、含义：

指在履行期限到来前，一方无正当理由而明确表示将不履行合同，或者以其行为表明其

在履行期到来以后将不可能履行合同。

2类型：

明示毁约：

一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时

不履行合同。

默示毁约：

在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同

3、构成要件：

违约的时间须是在合同有效成立后到履行期届满之前；

违约须是对合同根本性义务的违反；

违约方不履行合同义务无正当理由；

4、实际违约和预期违约的区别：

违约的基础不同，

违约的构成条件不同，

责任是否取决于债权人的选择，

四、当事人承担违约责任的方式

（一）继续履行

1、含义：

指违约发生后债务人应当履行合同义务，不能以损失赔偿或支付违约金代替给付义务

2、适用范围：

既可以适用于不履行合同义务的违约行为，也可适用于损失赔偿或义务不符合约定的行为。

3、限制情形：

法律或事实上不能履行；债务标的物不适于强制履行或履行费用过高；

债权人在合理期限内未要求履行。

（二）赔偿损失

1、含义：

指违约方因不履行合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同约定应承担的损害赔偿责任。

2、构成要件：

须发生违约行为；须因违约遭受损失；违约方有过错；

3、赔偿范围：

损失赔偿额应相当于违约所造成的损失，但不得超过订立合同时预见的因违反合同可能

造成的损失。

（三）违约金

1、含义：

违约金责任是指当事人通过协商预先、确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。

2、特点：

事先约定性；数额不限性；须于违约时支付。

3、适用：

约定的违约金低于损失时可以要求予以增加，但不得超过实际损失；

约定的违约金过分高于造成的损失时可以适当减少；

（四）定金

1、含义：

指当事人约定一方在合同订立时或合同履行前预付给对方的一定数量的金钱。

2、特点：

要式合同，定金应当以书面形式订立；

要物合同，定金合同以实际交付定金之日起生效；

3、效力：

定金的一方不履行的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务时，

应当双倍返还定金

五、免责事由

1、法定免责事由：

因不可抗力不能履行合同；因债权人的行为不能履行合同

2、约定免责事由：

当事人可以在合同中对免责事由作出特别的规定