公司法人治理结构的立法模式及发展趋势.doc

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【内容提要】公司法人治理结构与一定的公司理念相适应。

由于各国对公司的理解存在差异，因此，在实践中公司法人治理结构表现为不同的模式。

本文旨在对公司法人治理结构的主要立法模式进行比较，并以此为基础对公司法人治理结构的发展趋势提出自己的看法。

【关键词】公司法人治理结构/立法模式/发展趋势

　　公司作为一个法律上的人，被赋予了人格——法人，但公司实质上是一个组织，在实践中代表公司从事经营活动的是公司中的自然人，（注：

参见（奥）凯尔森著：

《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第120-121页。

）在法律上如何让其在以公司的名义从事经营活动时不损害公司法人及其成员的利益，则是公司法人治理结构所要研究的问题。

由于人们对公司的理解存在分歧，公司法人治理结构在不同的理论背景下，表现为不同的含义。

从理论上看，人们对公司的理解主要表现为两种不同的模式：

一种为股东主权的理论模式，即认为公司是一个由股东组成的联合体，公司法人治理结构被理解为，法律如何确保股东获得投资回报以及如何约束经营者，并使经营者在股东的利益范围从事经营活动。

（注：

A.SheleiferandR.Vishny（1997）,ASurevyofCorporateGoverance,TheJournalofFinance,June1997.）另一种模式为利益相关者的公司理论，即认为公司是一个由物质资本所有者、人力资本所有者以及债权人等利害关系人组成的契约组织，在这一理论背景下，公司法人治理被理解为股东、债权人、职工等利害关系人之间有关公司经营与权利的配置机制。

（注：

参见（日）青木昌彦等著：

《经济体制的比较制度分析》，魏加宁等译，中国发展出版社1999年版，第175页。

）本文旨在对公司法人治理结构的立法模式进行理论探讨，并对公司法人治理结构的发展趋势提出自己的看法。

　　一、美国模式

　　从美国传统的公司理念上看，作为一个私法上的自治组织，公司是由股东组成并且为其赚钱的工具。

（注：

参见张开平著：

《英美公司董事制度研究》，法律出成社1998年版，第36页。

）由于只有股东才是公司的成员，并且股东是公司的“最终所有者”和公司利益的唯一享有者，因此，信守股东本位是美国公司法人治理结构的特点之一。

包括两个方面的含义：

一是治理主体的唯一性，即只有股东才是公司法人治理结构的主体，而那些被现代公司理论称之为非股东的利害关系人，被排除在公司法人治理结构之外，经理层的懈怠、无能及道德风险等问题只能由股东来校正；二是公司经理必须并且仅仅为股东的“最大化”利益服务和满足其对利润无节制的追求，否则，将受到股东的治理。

受这种理念的影响，股东大会、董事会和高层经理之间的权力制衡机制，成为公司法人治理结构的主要内容。

　　从公司法的角度来看，股东可以通过董事会来控制经营者，但问题在于，董事会是否具备监督经营者的激励。

在二战以前的美国，公司的股份比较分散，许多小股东不可能亲自监督经营者，他们便授权董事会来对经营者的行为进行监控。

但这造就了一个被现代理论关注的“搭便车问题”：

（注：

搭便车问题（FreeRideProblem），意指“即使没有支付成本，他也自动地享受到团体所提供的服务。

”参见（美）R·科斯等著：

《财产权利与制度变迁》，胡庄君等译，上海三联书店1994年版，第105页。

）因为经营改善所得的收益将由全体股东分享，而监督的成本却由那些去积极监督经理行为的股东承担，所以单个的股东没有监督经营的积极性；同时每个股东又希望其他股东去过问公司的经营，并“坐享”公司经营提高所带来的收益，使股权的约束形同虚设。

由于“搭便车问题”的存在，公司的经营者可以相当自由地去追求他们的目标和享受特权。

（注：

参见（美）O·哈特著：

《企业、合同与财务结构》，费方域等译，上海三联书店1998年版，第11页。

）因此，在美国法中，董事会虽然是公司法人治理结构中的核心组织，但它并没有在公司陷于危机之前使其摆脱困境，并且大量的证据表明，美国公司法人治理结构中的董事会没有起到应有的作用，甚至正面临失败的危险。

（注：

M.C.Jensen（1993）,TheModernIndustrialRevolution,Exit,andtheFailureofInternalControlSystem,JournalofFinance,No.3,p831-880.）由于董事会功能的有限性，美国公司法人治理结构在奉信股东主权的同时，还十分推崇新古典学派法人控制权的市场理论，（注：

参见（日）青木昌彦著：

《经济体制的比较制度分析》，第177页。

）即如果公司经营效率不高，或者董事会不能起到应有的监督作用，股东将会采用“用脚投票”的机制使公司股票的市场价格低于正常状况；若外部投资者能够正确地观测股票下跌的原因，就会在股票市场上发动接管而取得公司的控制权，进而以股东的身份行使“用手投票”的权利。

所以，在美国模式中，即使是在董事会缺乏监督激励的情况下，法人控制权市场仍然迫使经营者为股东的利益工作。

（注：

参见（美）J·弗雷德·威斯通等著：

《兼并、重组与公司控制》，唐旭等译，经济科学出版社1998年版，第42页。

）

　　建立在股东主权加竞争基础上的法人控制权市场的美国模式，虽然在一定的历史时期和一定的理论背景下，对经营者的行为进行有效的约束，但在实践中也日益显示出了其局限性。

（注：

参见聂德宗：

《对内部人控制的治理：

美国公司治理模式及其变迁》，载《法律科学》1999年第5期。

）因此，自本世纪50年代以来，特别是80年代前后，美国公司法人治理结构也出现了一些新变化。

　　1.股东的主权地位日趋衰落

　　2.政府和法律对竞争的法人控制权市场的干预增强

　　3.董事会的职责及构成正面临新的调整

　　4.大股东对经营者的直接控制得到强化

　　从公司产生之日起，一直到20世纪初，美国公司的股权往往集中掌握在少数投资者之手。

由于公司的发展需要大量的资本，公司便在公开的市场上出售股份，从而让更多的人分享了公司的股权。

由于股权——通过私人股东的方式变得更加分散，因此，股权对经营者进行直接控制并发生的影响较小。

（注：

参见（美）埃达·登勃等著：

《董事会：

如何应付错综复杂的经济社会》，赵鑫福等译，新华出版社1996年版，第35页。

）但是，二战以后，随着美国政府和法律对垄断的管制有所松动，以年金基金、商业银行、人寿保险公司、共同基金为主体的机构投资者发展迅速，现已成为公司特别是一些大型公司的主要持股人。

据统计，战后初期，美国法人股东的持股比例仅为百分之十几，70年代中期达到30，80年代中期上升到40，进入90年代则发生了根本性转折，首次超过个人股东而居优势。

（注：

参见何自力：

《美国大公司股份资本占有结构的新变化》，载《世界经济》1997年第4期。

）由于各类机构取代了战前的个人股东而成为了公司的主要持股人，在现代美国公司中，各类机构股东不可能像昔日分散的小股东那样远离决策层，而是积极参与公司决策，使公司的治理结构发生了新的变化。

这就是股东、董事会以及经营层之间的相互依赖、相互制衡的关系得到了强化，机构股东能够对董事会进行有力的控制，公司经营者的行为受到了有效的监督与制约；与此同时，经理阶层也能在董事会的监督下进行经营。

这正如英国学者萨德沙纳姆在评价这一现象时所指出的那样：

“进入90年代，美国出现了一股股东活跃主义倾向，经营者要接受机构股东集团非常多的监督与提问。

金融机构对回答他们早期面对‘管理者的暴行’失之体察的批评发挥了积极的作用。

”（注：

（英）P·S·萨德沙纳姆著：

《兼并与收购》，胡海峰等译，中信出版社1998年版，第24页。

）

　　二、日本模式

　　日本公司中的所有权与控制权分离明显，特别是公司法人之间的相互持股，使各法人股东对其持股企业的经营状况不很关心。

这样，就削弱了股东对公司经营者的控制与监督，使经营者有更大的经营自主权，这是日本公司与美国模式的主要差异。

（注：

参见（日）松本厚治著：

《企业主义》，程玲珠等译，企业管理出版社1997年版，第5页。

）与美国模式的另外一个差异是：

在讨论“公司归谁所有”等问题时，日本学界更倾向于从“人本主义”的角度来理解公司的归属，并认为，以美国模式为代表的古典资本主义的公司法人治理结构，是以物质资本为基点、以股东本位为理念建立起来的，股东的利益被放在了优先的位置，而日本的公司则是“人本主义”的，即遵循从业员主权，（注：

参见（日）今井贤一等主编：

《现代日本企业制度》，陈晋等译，经济科学出版社1995年版，第43-63页。

）公司归长期固定在那里工作的从业员“所有”，从业员不仅对公司的最基本的问题享有决策权，而且也对公司所获得的经济利益享有优先分配权。

因此，尽管日本的商法规定股东是公司的“所有者”，但这只是法律上的概念，现实中的公司与其说是股东“所有”，不如说是从业员“所有”；只有公司的财产权在法律上出现争执时，股东才以主权者的身份“出场”。

在这种“人本主义”的公司理念的指导下，日本公司法人治理结构的内容可以归结于三个方面：

　　1.双向控制

　　在日本公司中，对经营者行使控制权的利益集团有两个：

一是作为公司剩余请求者的股东（包括个人股东和以银行为主体的机构股东），二是公司的从业人员。

这与只考虑来自股东控制的传统美国模式有很大不同。

　　一是股东对公司的控制。

股东对公司的控制主要源于日本商法的规定。

在日本，也设立了一些制度如股东大会、董事会和监事会等，但这些制度并没有发挥应有的功能。

从法律的角度来讲，股东大会虽然是公司的最高权力机关，但股东大会在日本只是简单的仪式，根据有关统计，75的股东大会的时间不超过三十分钟；至于股东大会决议的内容，有90的股东大会只是经营者对有关问题进行简单地陈述，股东根本不进行任何提问；从股东投票权的行使来看，所有股东持有的选票有一半以上是空白的，他们往往在“用手投票”前就认可了股东大会所要讨论的内容。

（注：

参见（日）松本厚治著：

《企业主义》，程玲珠等译，企业管理出版社1997年版，第7-8页。

）同时，尽管日本商法规定董事会是股东利益的代表者，它有责任监督经营者的行为；但是，现实中日本公司的董事会的成员几乎完全是由“内聘董事”组成，这些负有监督职责的董事，除了担任董事职务以外，同时也是公司总经理的部下，他们不仅在业务上应服从总经理的领导，而且在人事方面也要受总经理的控制。

因此，董事会虽然是对总经理进行监督的机构和董事发表意见的场所，但由于受日本传统的组织原理以及“长幼有序”的儒教文化观念的影响，（注：

参见（日）今井贤一等主编：

《现代日本企业制度》，陈晋等译，经济科学出版社1995年版，第5页。

）要想让作为总经理“部下”的董事监督他们的领导，这在日本是不可想象的。

日本公司中的监察人员也一样，他们通常是公司内部尚未升到董事位置的职员或者是任期已满的专务董事和常务董事，由于这些监察人员同样也是公司总经理的部下，因此，监事会的功能也徒有虚名。

所以，尽管股东是日本公司法人的治理主体，但商法上规定的各种制度，如股东大会、董事会、监事会等，都成了一些空洞的概念，结果是形成了股东控制的消灭和股份所有权监控职能的弱化。

（注：

参见（日）松本厚治著：

《企业主义》，程玲珠等译，企业管理出版社1997年版，第10页。

）

　　2.相机的治理结构

　　相机治理（ContingentGoverance）作为日本公司特别是上市公司法人治理结构的根本特征，它是指作为控制公司的两个集团即股东和从业员，对公司的控制权是随公司财务状况的变化而变化。

也就是：

在公司处于正常的财务状况时，从业员是公司的主权者，以银行为主体的法人股东对公司的控制表现得不是十分明显；反之，当公司陷于财务困境时，以银行为主体的法人股东对公司的控制将变得明晰起来，此时，从业员组织只能处于从属地位。

（注：

参见（日）松本厚治著：

《企业主义》，程玲珠等译，企业管理出版社1997年版，第141-142页。

）

　　3.主银行体制

　　当公司的财务状况处于困境（如资不抵债）时，按照一般的法则是选择破产程序（包括清算型破产程序和再健型破产程序），即由司