中国知识产权保护制度的发展和完善.doc

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电子商务已成为当前的热门课题，电子商务的立法也已提到议事日程。

1998年11月18日，江泽民主席在亚太经合组织（APEC）第六次领导人非正式会议上发言时指出，电子商务代表着贸易方式的发展方向，政府应该为电子商务的发展提供良好的法律法规环境。

本文仅就电子商务立法与知识产权保护问题谈几点看法。

　　一、电子商务与电子商务立法

（一）电子商务（e-Commerce）

　　1、电子商务的定义

　　按照一般理解，商业（Business）是指以买卖方式使商品流通的经济活动，亦称“贸易”，也可指从事商品流通的国民经济部门，而商务（Commerce）是指商业上的具体事务。

因此“商业”一词的外延要大于“商务”。

　　《电子商务示范法》在注脚5中注明：

“‘商业’这一术语应作广泛解释，包括来源于所有具有商业特征的关系的事项，不论是否存在合同。

具有商业特征的关系包括但不限于下列业务：

提供或交换商品或服务的任何贸易业务；分销协议；贸易代表或代理；代管；租赁；建筑工程；咨询；工程；许可；投资；融资；银行；保险；开发协议或特许；合资或者其他形式的工业或商业合作；以航空、海运、铁路或公路方式运输货物或乘客。

”

　　按照这一解释，“商业”所包括的范围被大大扩展了，同样，“电子商业”和“电子商务”的范围也被大大扩展了。

因此我们不能再简单地以传统的“商业”和“商务”去理解“电子商业”和“电子商务”。

正如欧盟《欧洲电子商务提案》所指出的：

“电子商务既涉及到产品（例如消费品，专业化的医药设备）又涉及到服务（例如信息服务，金融和法律服务）；既包括一些传统行为（如健康，体育）又包括一些新型行为（如虚拟商场）。

”

　　2、电子商务的分类

　　从支付关系上，有人将电子商务分为两类，一类为支付型电子商务，包括银行支付，传统货物的购销等；另一类为非支付型电子商务，包括信息查询、发布，商务谈判及合同签署等。

　　从电子商务参与者身份的不同，欧盟在《欧洲电子商务提案》中将电子商务分为四种类型，商家与商家之间（BusinesstoBusiness，简称BtoB，由于英文中“to”与“too

（2）”的发音相同，也有人将其简称为B2B）、商家与消费者之间（BusinesstoConsumer，简称BtoC或B2C）、商家与政府部门之间（BusinesstoGovernment，简称BtoG或B2G）、用户与用户之间（ConsumertoConsumer，简称CtoC或C2C）。

　　随着电子商务的发展，近些年来又出现了市场与市场之间（MarktoMark，简称MtoM或M2M），点对点之间（PeertoPeer，简称PtoP或P2P）的新提法。

　　3、电子商务与传统商务的区别

　　在社会经济活动的四个环节（生产、分配、交换、消费）中，商业和商务主要属于“交换”环节，但同时又是其他三个环节互相连接的重要纽带。

因此商业和商务的本质内容是物质（包括有形物和无形物，信息也可以看作是一种特殊的物质）的“交换”和“流通”，是连续的，动态的，活的行为和运动，并非是孤立的、静止的、一成不变的行为和运动。

在此认识的基础上，可以把商业和商务归结为物质的“流动”，具体来说，包括信息流、资金流、物流和商流，也有人归结为三类，即信息流、资金流和物流，而把商流分解于前三者之中。

在这一点上，电子商务与传统商务并无根本区别。

　　在商务活动中，必然要存在几种基本流中的至少一种，否则就不成其为商务。

对于传统商务而言，“物流”是最基本的一种“流”，最原始的商务活动就是“以物易物”，就已存在“物流”。

“物流”（PhysicalDistribution）一般是指物质实体从供应者向需求者的物理移动，即“实物流通”。

　　随着商品经济的发展和货币的产生，商务活动中才出现了“资金流”，构成传统的“一手交钱，一手交货”的商务形式。

“资金流”是指资金的付款、转帐等转移运动过程。

　　至于说“商流”，一般是指商品交易过程中的一系列行为，如商品购销行为、商品所有权转移行为等。

而“信息流”是商品经济相应发展、商品和服务源较为丰富的必然结果，主要包括商品和服务信息（包括售后服务、技术支持等）的提供、宣传、选择、分析、判断，交易单据（如询报价单、付款、转帐通知书等）的形成、交换，对交易方信誉、交付能力的了解和判断等。

　　从物质“流动”的角度看，电子商务与传统商务主要存在以下区别：

（1）对于电子商务而言，“信息流”是最基本的一种“流”，所有电子商务都包含有“信息流”，没有“信息流”则不成其为电子商务。

而传统商务则不一定必须有“信息流”。

　　（3）对于电子商务而言，“信息流”、“资金流”、“商流”三者至少有一种必须是以“数据信息”为表达形式，进行存储、传输、处理，否则就不成其为“电子商务”。

较为完备的“电子商务”应该是三者皆以“数据信息”为表达形式进行存储、传输、处理。

　　（4）根据上述

（1）、

（2）、（3）可以看出，电子商务的本质特点是以“数据信息”为表达形式进行有关商务的“交换”和“流通”，这也是电子商务与传统商务的根本区别所在。

（二）电子商务的立法现状

　　电子商务的发展必然要导致电子商务的立法。

　　1、国际经济合作与发展组织（OECD）有关电子商务的立法

　　2、联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）有关电子商务的立法

　　在推动电子商务方面作出突出贡献的另一个国际组织是联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL），1982年开始编写《电子资金划拨法律指南》，提出以电子手段划拨资金而引发的法律问题，讨论了解决这些问题的方法，1986年获得大会批准，1997年正式公布。

1985年，联合国国际贸易法委员会在其第18次会议上通过了《计算机记录的法律价值》报告，建议各国政府能够确定以计算机记录作为诉讼证据的法律规则，并为法院提供评价这些记录可靠性的适当办法.1990年3月，联合国推出UN/EDIFACTb标准，被国际标准化组织（ISO）作为国际标准ISO9735，标志着国际电子商务的开始。

1993年10月，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）电子交换工作组26届会议审议了《电子数据交换及贸易数据通讯有关手段法律方面的统一规则草案》。

1996年12月16日，联合国国际贸易法委员会提出的《电子商务示范法》在联合国第51次大会获得通过。

为各国电子商务立法打下了基础。

该组织正在讨论、制订《电子签名示范法》。

　　3、世界贸易组织（WTO）有关电子商务的立法

　　世界贸易组织（WTO）虽然是于1995年月1日才开始运转，也对电子商务给予极大的关注。

　　WTO于1995年1月1日开始生效的《服务贸易总协定（GATS）》，为所有的金融服务贸易（包括电子贸易在内）提供了一个基本法律框架。

在GATS的第14条中明确规定，在确保不构成歧视性或隐蔽性贸易壁垒的前提下，允许各成员采取必要措施，在处理和传递个人数据时保护个人隐私、个人记录和帐户的秘密。

　　1996年12月13日，WTO在新加坡举行的第一届部长级会议签署了《关于信息技术产品贸易的部长宣言》，即《信息技术协议》（InformationTechnologyAgreement，简称ITA），1997年4月1日开始生效。

　　1997年2月15日，WTO成员结束了自1994年5月开始、长达近3年的谈判，达成了《基础电信协议》，1997年4月15日WTO服务贸易理事会作为GATS的“第四议定书”通过了这一协议，并于1998年2月15日开始生效。

　　1997年12月12日，WTO达成了《开放全球金融服务市场协议》，即《金融服务协议》，作为GATS的“第五议定书”，它是在1995年7月28日达成的GATS“第二议定书”的基础上，于1997年4月重新开始谈判达成的，1999年3月1日生效。

　　WTO在一年时间内先后通过的以上三个协议，为电子商务和信息技术的有序发展建立了新的法律基础。

　　1998年5月20日，132个世界贸易组织（WTO）成员的部长们达成一致，签署了《关于全球电子商务的宣言》，针对数字书籍、数字音乐、软件等商品和服务，通过Internet贸易零关税至少保持一年的协议，并提议制订一项WTO的工作计划来研究电子商务的所有有关问题.

　　1998年9月25日，世界贸易组织理事会通过了《电子商务工作计划》，涵盖了服务贸易、货物贸易、知识产权保护、强化发展中国家（包括其中小企业）的参预等问题，并已开始实施.

　　1999年11月底，WTO在美国西雅图召开的部长会议上，开始进行新一轮涵盖所有服务行业的贸易自由化谈判。

　　4、世界知识产权组织（WIPO）有关电子商务的立法