学士学位论文医疗服务执法监督刑事责任追究案例评析Word格式文档下载.docx

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（一）滥用职权罪犯罪构成

《刑法》第三百九十七条“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

本法另有规定的，依照规定。

国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；

情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

”

滥用职权罪，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，司法实践中对本罪的认定和处罚，应注意下列问题：

1.本罪主体为国家机关工作人员。

根据刑法第93条第1款的规定，国家机关工作人员，是指在国家机关即在国家各级权力机关、行政机关、司法机关、军事机关中从事公务的人员。

另外，根据《最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准规定》下列人员视为国家机关工作人员，也可成为本罪的主体：

（1）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；

（2）在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；

（3）虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务并代表国家机关行使职权的人员。

（4）在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员。

2.行为人具有滥用职权的行为是构成本罪的关键。

此处应注意两点。

（1）滥用职权的本质是违法行使国家机关所赋予的职权；

（2）滥用职权的表现主要有两种：

一是行为人超越职权，擅自决定、处理其无权决定、处理的事项，如基层卫生行政部门领导擅自同意无证行医者缴纳管理费后继续开展诊疗活动等；

二是违反规定处理公务，即行为人在其职权范围内不按规定的程序、方式、方法等行使职权，而是随心所欲地决定或者处理公务，甚至玩弄职权，以权谋私，假公济私等。

3.本罪为故意犯罪，行为人必须明知自己的行为超越了职权或者违反了有关规定而故意为之，方能构成本罪。

4.本罪属于结果犯，须致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，才能构成。

根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2005年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过），滥用职权具有下列情形之一的，应予追究：

（1）造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；

（2）导致10人以上严重中毒的；

（3）造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；

（4）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；

（5）虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；

（6）造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；

（7）弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；

（8）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；

（9）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

国家机关工作人员滥用职权，符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；

主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但滥用职权涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条的规定以滥用职权罪追究刑事责任。

5.犯本罪的，分别下列情形处罚；

（1）未徇私舞弊犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；

情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑；

（2）徇私舞弊犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；

情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。

（二）玩忽职守罪犯罪构成

《刑法》第三百九十七条“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；

玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

司法实践中认定本罪，应注意下列问题：

1.本罪主体也是国家机关工作人员，其主体范围与滥用职权罪相同。

2.构成本罪的关键是行为人须有玩忽职守的行为。

此处应注意两点：

（1）玩忽职守的本质是国家机关工作人员不恪尽职守，懈怠履行自己的职责；

（2）玩忽职守的具体表现有二：

其一，不履行职责，即行为人违背应尽职责的义务，对自己所负有的职责不予履行，其可以是自始不履行，也可以是在履行职务期间擅离职守，其二，不认真履行职责。

与前一种情况不同的是，此种情况下行为人不是不履行职责，而是在履行职责的过程中，不尽职尽责，草率行事。

这是本罪与滥用职权罪区别之关键。

3.本罪为过失犯罪，行为人必须是应当预见到自己玩忽职守的行为可能致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，因为疏忽大意而未预见，或者已经预见但轻信能够避免而未能避免，才能构成犯罪。

这也是本罪与滥用职权罪的重要区别。

4.本罪也是结果犯，必须致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，方能构成。

根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2005年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过），玩忽职守具有下列情形之一的，应予以追究：

（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的；

（2）导致20人以上严重中毒的；

（3）造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；

（4）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；

（5）虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的；

（6）造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的；

（7）海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的；

国家机关工作人员玩忽职守，符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；

主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但玩忽职守涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条的规定以玩忽职守罪追究刑事责任。

5.犯本罪的，分别下列情形处罚：

（三）渎职罪重点问题解析

1.犯罪主体

《刑法》第九十三条：

“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

《最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准规定》（高检发释字〔2006〕2号）：

“（三）本规定中的‘国家机关工作人员’，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。

在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。

因此，不论卫生监督人员是否已按照（参照）公务员法管理或登记，还是事业单位工作人员，因其从事的卫生行政执法活动具有代表国家从事公务的性质，均可成为滥用职权罪和玩忽职守罪的犯罪主体。

2.法定职责

渎职行为的实施，必须和行为人执行的职责有直接联系，这是渎职犯罪的一个典型特征。

可见，是否为行为人法定职责属渎职行为认定之关键。

①应尽之责

《卫生部关于卫生监督体制改革实施的若干意见》（卫办发[2001]112号）明确规定了卫生监督机构主要职责：

“卫生监督所（局）在同级卫生行政部门领导下和上级卫生监督执行机构的指导下，依法在公共卫生、医疗保健等领域，包括健康相关产品、卫生机构（包括医疗、预防保健和采供血机构等）和卫生专业人员执业许可，开展综合性卫生监督执法工作。

履行下列职责：

（一）组织拟定卫生监督执法工作计划，并进行实施。

（二）负责卫生许可和执业许可的申请受理、初审、上报和批准后证书发放的具体工作。

（三）组织卫生监督执法检查，定期上报抽检结果。

（四）协助卫生行政部门定期向社会通报卫生监督结果。

（五）对卫生污染、中毒事故等重大、突发事件等进行调查取证，采取必要的控制措施，提出处理意见。

（六）组织现场监督检测、采样工作。

（七）负责卫生监督信息的收集、整理、分析和报告。

（八）负责对卫生监督员法律知识和业务的培训工作。

（九）负责对卫生监督执法的投诉、举报的受理和查处工作。

（十）开展卫生法律法规知识的宣传教育和咨询。

（十一）对新建、扩建、改建工程的选址、设计进行卫生审查和竣工验收。

（十二）承担卫生行政部门交付的其他任务。

　　《关于卫生监督体系建设的若干规定》（卫生部令第39号2004年12月9日）第二十二条设区的市、县级卫生监督机构负责辖区内日常卫生监督工作，主要职责为：

（一）卫生行政许可

1.承办食品生产经营单位、餐饮业及集体食堂卫生条件的卫生行政许可；

2.承办公共场所卫生条件的卫生行政许可；

3.承办供水单位卫生条件的卫生行政许可；

4.卫生行政部门交办的其它行政许可事项。

（二）公共卫生监督

1.对食品生产经营单位、餐饮业及集体食堂的卫生条件、卫生防护设施、生产经营活动及直接从事食品生产经营活动人员的健康管理进行卫生监督检查，查处违法行为；

2.对化妆品、消毒产品、生活饮用水、涉及饮用水卫生安全产品及其他健康相关产品的卫生及其生产经营活动进行卫生监督检查，查处违法行为；

3.对公共场所的卫生条件及其从业人员的健康管理进行卫生监督检查，查处违法行为；

4.对用人单位开展职业健康监护情况进行卫生监督检查，查处违法行为；

5.对建设项目执行职业病危害评价制度情况进行卫生监督检查，查处违法行为。

（三）医疗卫生监督

1.对医疗机构的执业资格、执业范围及其医务人员的执业资格、执业注册进行监督检查，规范医疗服务行为，打击非法行医；

对医疗机构的传染病疫情报告、疫情控制措施、消毒隔离制度执行情况和医疗废物处置情况进行监督检查，查处违法行为；

2.对采供血机构的执业资格、执业范围及其从业人员的资格进行监督检查，打击非法采供血行为；

对采供血机构的采供血活动、传染病疫情报告和医疗废物处置情况进行监督检查，查处违法行为；

3.对疾病预防控制机构的传染病疫情报告、预防控制措施和菌（毒）种管理情况进行监督检查，查处违法行为。

（四）其他

1.负责派出机构的管理；

设区的市级卫生监督机构负责对县级的卫生监督工作进行监督检查；

2.负责辖区内卫生监督信息的收集、核实和上报；

3.负责受理对违法行为的投诉、举报；

4.开展卫生法律法规宣传教育；

5.承担上级机关指定或交办的卫生监督事项。

同时还应考虑到当地政府、部门、单位对卫生监督工作的计划与安排。

②能尽之责

在政策层面上，国家制定了一些开展卫生监督工作的基本必要保障（如人员、房屋、车辆、经费）标准，但在基层卫生监督机构，这些基本必要保障却很难能以保证，致使基层卫生监督工作无法依法开展。

卫生行政执法机构能够依法履责的基础与前提在于当地政府对依法履责所需必要的人力资源与物质资源的保证，“巧妇难为无米之炊”，如果缺乏这些必要的人、财、物保证，卫生行政执法机构即使竭尽全力仍不可能完全履行法律所赋之责。

势必造成行政违法，但究其根本，责任不在卫生行政执法机构，这在法理上称之为“转移性违法”，即行为人违法是因管理者的原因造成，应由管理者承担责任，不能够也不应当将当地政府不作为之责转移至行政执法者承担，更不能因政府不作为导致行政执法者履责未尽而追究其刑事责任，违反法律公平与合理的基本原则。

③履责作用

行政责任追究的作用到底有多大，我们必须准确评估。

行政责任追究（行政处罚）只能对违法行为产生一定警示与教育作用，绝不可能达到控制甚至杜绝违法行为的理想境界。

如果检察院认为只要准确实施行政处罚，就可以达到阻止该行政违法行为发生之目的，那就如同发生火灾就必须追究消防人员渎职责任；

发生交通事故必须追究交警渎职责任；

发生犯罪行为就必须追究公安渎职责任，发生腐败案件就必须追究检察院渎职责任一样荒唐而错误。

切切记住，行政责任追究作用是有限的，相对的；

而非无限的，绝对的。

3.定罪标准

定罪的法律标准是刑法规定的犯罪构成，即行为符合犯罪构成的，就构成犯罪；

行为不符合犯罪构成的，就不成立犯罪。

犯罪构成之所以是定罪的法律标准，是因为犯罪构成是刑法规定的成立犯罪的主客观要件的统一体。

一方面，犯罪构成是主客观要件的统一体，因而是犯罪成立条件的全部。

符合犯罪构成，就表明完全具备犯罪成立条件；

不符合犯罪构成，就表明不具备犯罪成立条件。

另一方面，犯罪构成反映行为的社会危害性达到了犯罪的严重程度，符合犯罪构成，就表明行为的社会危害性达到了犯罪程度，具备犯罪的本质属性；

不符合犯罪构成，就表明行为的社会危害性不存在或没有达到犯罪的严重程度，因而不具备犯罪的本质属性。

《最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准规定》（高检发释字〔2006〕2号）明确规定了渎职侵权案件立案标准，只要违法行为没有达到渎职侵权案件立案标准，就不应该立案追究刑事责任。

4.举证责任

刑事诉讼中的证明责任是指公诉机关应当以令人信服的证据，证明被告人或犯罪嫌疑人的罪行，否则不能认定被告人有罪。

刑事诉讼中的证明责任的承担，是与无罪推定的原则联系在一起的。

刑事诉讼中的证明责任可分为公诉人的证明责任，被害人的证明责任、自诉人的证明责任以及附带民事诉讼原告、被告的证明责任。

在刑事诉讼中，公诉人作为控诉方，其诉讼地位为控方当事人、公诉人为使法院审判案件能采纳自己的控诉主张而进行证明活动，包括主张责任，提出证据的责任。

公诉人在诉讼中必须提出自己所主张的事实，依此作为法庭审理的对象，否则会因无明确的指控犯罪事实而不具备开庭审判条件。

庭审前，要求公诉机关将证据目录，证人名单与主要证据复印件或照片提交法庭，否则，法庭不予开庭审理。

公诉人举证不足，达不到诉讼证明标准，将承担控诉主张不能成立的裁判危险。

在刑事诉讼中，根据无罪推定的原则，犯罪嫌疑人、被告人主张自己无罪不负举证责任，司法机关不能因为其对无罪主张举证不能或举证不足，使其承担有罪的裁判后果。

在刑事诉讼中被告人不得强迫自证其罪是各国惯例。

在我国刑事诉讼实践中，认定案件事实的证明标准是事实清楚，证据确实充分，对证据确实充分一般可以从以下几方面理解：

1、据以定案的各种证据均已查证属实。

2、案件事实都有必要的证据予以证明。

3、证据之间，证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除。

4、得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。

这四点必须同时具备，才能认为证据达到确实充分的程度。

公诉案件中，根据《刑事诉讼法》第四十三条：

“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

”的规定，检察机关承担主要举证责任，若检察机关不能提出确实充分的符合《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》法定定罪标准的定罪证据，就不能追究刑事责任。

5.因果关系

滥用职权罪在客观方面表现为违反或者超越法律规定的权限和程序而使用职权，擅自处理其无权决定处理的事项，或以权谋私，不正确履行自己职责。

致使公共财产，国家和人民利益遭受重大损失的行为。

因而行为人滥用职权的行为与危害后果有着直接的，也是必然的因果关系。

玩忽职守罪客观方面表现为不负责任，不履行或者放弃履行法定职责，致使公共财产，国家和人民利益遭受重大损失的行为，玩忽职守的行为必须是违反国家的工作纪律和规章制度的行为，对工作马马虎虎，极端不负责任，或者放弃职守对自己负责的工作不闻不问，玩忽职守表现形式可以是作为也可以是不作为。

而行为人玩忽职守的行为与危害后果有着直接的，也是必然的因果关系。

《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》在滥用职权案和玩忽职守案应予立案标准上，明确使用了“造成”或“导致”一词以限定后果，此处“造成”或“导致”即是明确要求了在滥用职权和玩忽职守犯罪上，必须是由于国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责的行为是“造成”或“导致”人员死亡，重伤、财产损失之原因，二者之间具有直接因果关系。

在无证行医执法监督刑事问责（渎职犯罪）界定中必须形成这样一个因果关系。

不履行职责（不认真履行职责）→无证行医→人员死亡、重伤等。

监管失责“造成”或“导致”无证行医，无证行医“造成”或“导致”人员死亡，重伤。

所谓因果关系，指的是客观现象间存在的这种联系，一个或一些现象的出现，必然会引起另一个或另一些现象之前的出现。

在因果联系中，出现在另一个或另一些现象之前，并能引起另一个或另一些现象出现的现象叫原因；

由原因现象的出现而被必然引起出现的现象叫结果。

例如，摩擦生热，前者是原因，而后者是结果。

原因和结果是就两种现象间相互制约关系来说的，对于任一现象，我们不能孤立地说它是原因或结果。

因果联系是客观现象间存在的一种普遍的、必然的联系。

无论在自然界或人类社会，都存在着因果联系。

没有一个现象不是由一定的原因引起；

而当原因存在时，结果必然会产生。

原因现象既然是引起某种现象出现的现象，因此，因果联系在时间上就表现为先后相继，原因在先，结果在后。

但是，两种现象在时间上表现为先后相继，却不一定必然存在着因果联系。

例如，白天和夜晚，春天和夏天，虽然是先后相继的，但它们之间却并不存在因果联系。

由上可见，时间上的先后相继，只是两种现象间具有因果联系的必要条件，而非充分条件。

因此，我们不能仅仅根据一个现象出现在另一现象之前，另一现象是随着前一现象出现而出现的，就确定两者有因果联系。

如果仅仅根据时间先后来确定因果联系，那就把问题简单化了。

把时间上的先后相继混同与因果联系，这是实际思维中较为常见的逻辑错误。

逻辑上称为“以先后为因果”的错误。

司法工作中尤其要注意防止犯这样的错误。

我们必须清楚，在无证行医执法监督刑事问责认定上有一个非常关键的逻辑环节，即人员死亡、重伤必须是因非法行医行为造成，即非法行医与就诊人死亡、重伤有直接因果关系，这样才是一个符合法律逻辑关系的“法律后果”，但事实上，多起无证行医执法监督刑事问责案件中，就诊人死亡原因却是“死因不明”等，从医学科学上分析，就诊人死亡原因就有可能是就诊人自身原因所致，与非法行医诊疗行为没有因果关系，而检察院办案人员却在没有死因分析证据时简单错误的认为，医疗服务监督失责在前，就诊人死亡在后，所以，监管失责与就诊人死亡重伤就一定存在因果关系，卫生行政执法人员就一定构成渎职罪。

事实上，即使存在监管失责，也存在非法行医就诊人死亡、重伤，但二者之间也有可能不存在因果关系，也就是说，虽然监管失责引起非法行医出现，但就诊人死亡、重伤并不是非法行医“造成”或“导致”。

仍然不符合渎职罪之构成要件，不能追究监管者刑事责任。

因果联系是犯罪构成的一个重要因素，确定某种行为同危害结果之间的因果联系，要准确判定并不容易，如果仅仅依据时间上的先后相继来认定它们之间的因果联系，就难免认定错误。

6.经济损失分类

《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（四）本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；

“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。

7.证据要求

（1）滥用职权罪案的举证范围

滥用职权罪，是指国家机关人员故意逾越职权或者不履行职责，致使公共财产，国家利益遭受重大损失的行为。

这种刑事犯罪案件，根据刑事诉讼法第三十五条，第一百五十七条，第一百五十八条的规定，公诉人应当就指控被告人的犯罪事实举证；

辩护人应当就为被告人的辩护事实举证；

附带民事诉讼当事人应当就“主张”“反驳”的事实举证；

人民法院进行有限度地调查核实证据。

当庭举证范围具体包括：

①公诉人举证范围

公诉人指控犯罪嫌疑人（或被告人）所犯滥用职权罪，必须围绕犯罪构成，当庭举出证明其犯罪事实的证据，包括有罪、罪重、所犯罪行、危害及其量刑情节等等。

a.围绕滥用职权罪的“犯罪主体”举证。

本罪的犯罪主体，是指犯罪嫌疑人（或被告人）是否到法定责任年龄，具有刑事责任能力的国家机关工作人员，既特殊主体。

b.围绕滥用职权罪的“犯罪的主观方面”举证。

本罪的“犯罪的主观方面”，是指犯罪嫌疑人（或被告人）实施滥用职权罪的动机、目的，必须出于主观故意，具有逾越、乱用职权的动机、目的及因果关系。

c.围绕滥用职权罪的“犯罪客体”举证。

本罪的“犯罪客体”，是指犯罪嫌疑人（或被告人）损害国家机关的正常管理活动。

本罪主要有证明犯罪嫌疑人（或被告人）滥用职权的证据；

证明犯罪嫌疑人（或被告人）致使公共财产遭受重大损失的证据；

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