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①甲对投入的乙之包裹不具一般占有意思,更不具特定占有意思,故甲对乙之包裹未成立占有。
②乙擅自取回包裹,不构成对甲之占有的侵夺。
【例3】中石油购买一辆劳斯莱斯作为董事长甲的坐骑,交给司机乙驾驶。
问:
甲在工作中用车时,汽车的占有人是谁?
①甲在工作中用车系属法人机关对汽车予以管领控制,法人机关执行职务时不具有独立人格,不具有独立的占有意思。
因此,甲不是汽车的占有人。
②乙基于雇佣关系,受雇主指示管领控制汽车,乙为占有辅助人,对汽车不具有独立的占有意思。
因此,乙不是占有人。
③甲控制管理汽车的行为应视为法人的行为,故中石油才是汽车的占有人。
换言之,汽车后座上坐着的不是董事长,而是中石油。
【例4】甲有某宝石,价值不菲,交给乙鉴定,乙在携带该宝石前往实验室的途中遭遇车祸死亡。
路人丙见状将该宝石据为己有。
乙的儿子丁(系乙惟一的亲人)远在美国,对古董一事毫不知情。
①一般而言,若无占有意思,则不成立占有。
②占有继承属于例外,继承人即使缺乏占有意思,亦可成立占有。
③乙死亡时,丁即取得该宝石的直接占有,丁虽缺乏占有意思,不影响丁成为宝石的占有人。
④须注意:
与民法不同,刑法不承认占有继承。
在刑法上,乙死亡时,乙不是占有人(刑法不承认死者的占有),丁也不是占有人(刑法不承认占有继承),因此丙将古董据为己有的行为就没有侵夺乙或者丁的占有,丙的行为不构成盗窃罪,应定侵占罪(张明楷《刑法学》(第三版)第726页、周光权《刑法各论》(第一版)第116页)。
4.体素的认定。
两个层次。
①首先,应依照相应的法律关系判断谁是占有人,是何占有。
②是否对物具有事实上的管领力,一般应以社会观念及外部可认识的空间关系、时间关系和法律关系认定。
须注意:
依照空间关系与时间关系认定占有时,一般社会观念居于主导地位,空间关系和时间关系仅为辅助判断因素。
(1)法律关系,指某人对于某物是否存在占有关系,可以依据法律关系予以认定。
若有法律关系可以作为认定占有的依据,则不再考虑空间关系与时间关系(依据法律关系之认定的优先性)。
须关注以下四种情形:
①依辅助占有关系而成立占有。
例如,对商场成列的货物,商场雇佣的售货员为占有辅助人,商场才是占有人。
②间接占有。
例如,甲将电脑出租(出借、既存)于乙,乙为直接占有人,甲为间接占有人。
③买卖(赠与)合同中的现实交付。
例如,甲将出卖的货物现实交付给乙,甲的占有丧失,乙成为占有人。
④抛弃占有。
例如,甲将就手机扔到垃圾堆,甲对手机的占有丧失。
若乙拾得该手机,乙原始取得手机的直接占有。
(2)空间关系,即人与物须形成某种场合上的结合关系。
例如:
①将农具暂放于田间回家吃饭,将建筑工具放于工地回家休息,自行车不上锁停放于门前院内,不能认为丧失占有。
②停放汽车于路旁(忘记锁车门),出国数月,占有并不丧失。
③遗失钱包于车站,离去十五分钟后发觉其事,因车站人来人往,依社会观念,应认定丧失占有,钱包成为遗失物(钱包毕竟不同于汽车)。
④旅客登上飞机后发现将笔记本电脑遗忘于于宾馆房间,旅客对电脑的占有丧失,电脑由宾馆取得占有(占有交替)。
(3)时间关系,指人和物的结合在时间上具有相当的持续性。
如果人与物的结合,仅有瞬间或者暂时的结合关系,不得认为对于物有事实上的管领力。
①在饭店使用餐具,在图书馆取阅杂志,均不成立占有。
②从图书馆将书借回家中阅读,将餐具自饭店偷回,分别成立有权占有和无权占有。
③管领力仅一时不能行使,占有不因此丧失。
如旅客checkout之际,发现笔记本电脑遗忘于宾馆房间,旅客对电脑的占有尚未丧失(这和登上飞机的情形不同!
)。
家畜走失,可预期归来,家畜非遗失物。
占有的土地被洪水浸没数日,对土地的占有并未丧失。
【例5】甲在机场候机时睡着,乙取走甲放置于身边的电脑(价值2万元)并据为己有。
①甲虽酣睡如死猪,依照一般社会观念,甲仍为其电脑的占有人。
②乙以和平方式剥夺甲对电脑的占有(建立新的占有秩序),以非法据为己有为目的,数额较大,乙构成盗窃罪。
【例6】甲匆忙登机,将电脑(价值2万元)遗忘在候机厅的长凳上,飞机起飞后,乙取走该电脑并据为己有。
①依照一般社会观念,飞机舱门关闭时,甲对电脑的占有丧失。
②乙并未侵害甲的占有,乙的行为构成侵占罪。
【例7】甲前往旅馆服务台结账,将电脑(价值2万元)遗忘在旅馆房间里,乙(旅馆的服务员)查房时,将该电脑据为己有。
①甲对其电脑的管领控制仅一时不能行使,依照一般社会观念,甲仍占有其电脑。
②乙的行为构成盗窃罪。
【例8】甲结账后离开住宿的旅馆,将其电脑遗忘在旅馆的房间,返程的飞机起飞后,甲仍不知其事。
乙(旅馆的服务员)打扫卫生时将该电脑据为己有。
①依照一般社会观念,飞机起飞后,甲对其电脑的占有丧失。
②旅馆成为电脑的占有人。
因为,旅馆房间系封闭的空间(与机场的候机厅完全不同)。
这种现象称为“占有交替”。
乙为占有辅助人,不是占有人。
③乙的行为构成盗窃罪(注意与【例6】的区别)。
【例9】乙假意在甲商场挑选金项链,乘服务员不注意,乙拿出事先准备好的款式相同的镀金项链将金项链(价值1万元)调包。
①乙尚在挑选,根据这种法律关系,金项链的占有人为甲商场。
【例10】甲到某商场购买金项链,挑选好以后,甲请乙(商场服务员)进行礼品包装。
在包装时,乙乘甲不备,用事先准备后的款式相同的镀金项链将金项链(价值1万元)调包。
①甲已经挑好,双方基于合意已经完成了金项链的交付,根据这一法律关系,项链虽在乙手中进行礼品包装,其占有人为甲。
③【例9】和【例10】是一个问题的两个方面。
④【例5】到【例10】仅仅是略表一二,旨在彰显占有对于盗窃罪与侵占罪的认定有多么重要。
(2004—2-11)陈某在商场金店发现柜台内放有一条重12克、价值1600元的纯金项链,与自己所戴的镀金项链样式相同。
陈某以挑选金项链为名,乘售货员不注意,用自己的镀金项链调换了上述纯金项链。
陈某的行为:
【答案】A
A.构成盗窃罪B.构成诈骗罪
C.构成诈骗罪与盗窃罪的想象竞合犯D.构成诈骗罪与盗窃罪二罪
(2005—2-11)甲到乙的办公室送文件,乙不在。
甲看见乙办公桌下的地上有一活期存折(该存折未设密码),便将存折捡走。
乙回办公室后找不着存折,但看见桌上的文件,便找到甲问是否看见其存折,甲说没看到。
甲下班后去银行将该存折中的5000元取走。
甲的行为构成:
【答案】B
A.侵占罪B.盗窃C.诈骗罪D.金融凭证诈骗罪
(2006—2-17)下列哪种说法是正确的?
【答案】C
A.甲潜入乙家,搬走乙家1台价值2000元的彩电,走到门口,被乙5岁的女儿丙看到。
丙问甲为什么搬我家的彩电,甲谎称是其父亲让他来搬的。
丙信以为真,让甲将彩电搬走。
甲的行为属于诈骗
B.甲在柜台假装购买项链,让售货员乙拿出3条进行挑选,甲看后表示对3条金项链均不满意,让乙再拿2条。
甲趁乙弯腰取金项链时,将柜台上的1条金项链装入口袋。
乙拿出2条金项链让甲看,甲看后表示不满意,将金项链归还给乙。
乙看少了1条,便隔着柜台一把抓住甲的手不让其走,甲猛地甩开乙的手逃走。
甲的行为属于抢夺
C.甲在柜台购买2条中华香烟,在售货员乙拿给甲2条中华香烟后,甲又让乙再拿1瓶五粮液酒。
趁乙转身时,甲用事先准备好的2条假中华香烟与柜台上的中华烟对调。
等乙拿出五粮液酒后,甲将烟酒又是看了看,以烟酒有假为由没有买。
甲的行为属于盗窃
D.甲与乙进行私下外汇交易。
乙给甲1万美元,甲在清点时趁乙不注意,抽出10张100元面值的美元,以10张10元面值的美元顶替。
清点完成后,甲将总面额8.3万元的假人民币交给乙,被乙识破。
乙要回1万美元,经清点仍是100张,拿回家后才发现美元被调换。
甲的行为属于诈骗
(2007—2-6)甲将汽车停在自家楼下,忘记拔车钥匙,匆匆上楼取文件,被恰好路过的乙发现。
乙发动汽车刚要挂挡开动,甲正好下楼,将乙抓获。
关于乙的行为,下列哪一选项是正确的?
【答案】D
A.构成侵占罪既遂C.构成盗窃罪既遂
B.构成侵占罪未遂D.构成盗窃罪未遂
(2008—2-6)甲潜入乙的住宅盗窃,将乙的皮箱(内有现金3万元)扔到院墙外,准备一会儿翻墙出去再捡。
偶尔经过此处的丙发现皮箱无人看管,遂将其拿走,据为己有。
15分钟后,甲来到院墙外,发现皮箱已无踪影。
对于甲、丙行为的定性,下列哪一选项是正确的?
A.甲成立盗窃罪(既遂),丙无罪
B.甲成立盗窃罪(未遂),丙成立盗窃罪(既遂)
C.甲成立盗窃罪(既遂),丙成立侵占罪
D.甲成立盗窃罪(未遂),丙成立侵占罪
(2008—2-16)某地突发百年未遇的冰雪灾害,乙离开自己的住宅躲避自然灾害。
两天后,大雪压垮了乙的房屋,家中财物散落一地。
灾后最先返回的邻居甲路过乙家时,将乙垮塌房屋中的2万元现金拿走。
关于甲行为的定性,下列哪一选项是正确的?
A.构成盗窃罪B.构成侵占罪
C.构成抢夺罪D.仅成立民法上的不当得利,不构成犯罪
(2009—2-59)欣欣在高某的金店选购了一条项链,高某趁欣欣接电话之际,将为其进行礼品包装的项链调换成款式相同的劣等品(两条项链差价约3000元)。
欣欣回家后很快发现项链被“调包”,即返回该店要求退还,高某以发票与实物不符为由拒不退换。
关于高某的行为,下列哪些说法是错误的?
【答案】BCD
A.构成盗窃罪B.构成诈骗罪
C.构成侵占罪D.不构成犯罪、属民事纠纷
(2010—2-62)下列哪些行为属于盗窃?
【答案】ABCD
A.甲穿过铁丝网从高尔夫球场内“拾得”大量高尔夫球
B.甲在夜间翻入公园内,从公园水池中“捞得”旅客投掷的大量硬币
C.甲在宾馆房间“拾得”前一顾客遗忘的笔记本电脑一台
D.甲从一辆没有关好门的小轿车内“拿走”他人公文包
(2011—2-62)关于侵占罪的认定(不考虑数额),下列哪些说法是错误的?
ABCD
A.甲将他人停放在车棚内未上锁的自行车骑走卖掉。
甲行为构成侵占罪
B.乙下车取自己行李时将后备厢内乘客遗忘的行李箱一并拿走变卖。
乙行为构成侵占罪
C.丙在某大学食堂将学生用于占座的手机拿走卖掉。
丙行为成立侵占罪
D.丁受托为外出邻居看房,将邻居锁在柜子里的手提电脑拿走变卖。
丁行为成立侵占罪
(2012—2-18)不计数额,下列哪一选项构成侵占罪?
【答案】A
A.甲是个体干洗店老板,洗衣时发现衣袋内有钱,将钱藏匿
B.乙受公司委托外出收取货款,隐匿收取的部分货款
C.丙下飞机时发现乘客钱包掉在座位底下,捡起钱包离去
D.丁是宾馆前台服务员,客人将礼品存于前台让朋友自取。
丁见久无人取,私吞礼品
二、占有的分类(★★★)
1.有权占有与无权占有
(1)有权占有。
指有本权的占有。
换言之,凡对物享有占有的物权、债权、监护权等,均为有权占有。
所有权人、建设用地使用权人、留置权人、质权人的占有为有权占有(本权为物权);
借用人、承租人、保管人、运输人、买受人的占有亦属有权占有(本权为债权)。
替孩子保管财产的父母对财产的占有属于有权占有(本权为监护权)。
(2)无权占有。
指欠缺本权的占有。
遗失物拾得人的占有(构成无因管理的除外)、小偷对脏物的占有、无效买卖合同中买受人的占有、租赁期届满后承租人对租赁物的占有均为无权占有。
区分的意义:
①《物权法》第34条规定的返还原物请求权的构成要件之一,系相对人为无权占有人。
对有权占有人,物权人不得行使返还原物请求权。
②根据《物权法》230条,因侵权行为占有他人动产的,非为合法占有,不成立留置权。
③《物权法》第242、243、244条是关于无权占有的规定,不能用于调整有权占有。
【例1】甲将手机借给乙,乙擅自质押给不知情的丙。
甲知道后以指示交付的方式将手机出售给丁。
①丙善意取得手机的质权,对手机的占有为有权占有。
②在甲将手机所有权让与丁之前,甲对丙不享有返还原物请求权,因为丙是有权占有。
③在甲将手机所有权让与丁以后,丁对丙也不享有返还原物请求权,因为丙是有权占有。
④物权,监护权都是绝对权,因此,基于物权、监护权取得的有权占有具有绝对性(对天下所有人均成立有权占有)。
在丙的质权消灭之前,丙对甲和丁均构成有权占有。
【例2】甲将房屋出售给乙,交付了房屋,但没有办理过户登记。
后甲又将房屋出售给不知情的丙,且给丙办理了过户登记。
①根据区分原则,甲、乙之间的买卖合同有效,乙基于合同债权对房屋的占有为有权占有。
在将房屋出售给丙之前,所有权人甲不得对乙行使返还原物请求权。
②债权具有相对性,因此乙基于债权取得的有权占有也具有相对性(仅对债的当事人构成有权占有),乙相对于丙则属无权占有。
新的所有权人丙可对乙行使返还原物请求权。
③此例在考查《物权法》第34条规定的返还原物请求权方面具有绝对的重要性!
【特别提示】虽说“基于债权取得的有权占有具有相对性”,但“占有连续”应作不同处理。
(1)例如:
甲将房屋出卖给乙,交付了房屋,尚未办理过户登记,乙未经甲允许,将房屋出卖(或出租)给丙,并将房屋交付给丙。
丙对甲属于有权占有,原因是占有连续。
(2)再例如:
甲将房屋出租给乙,交付了房屋,乙经过甲的同意,将房屋转租给丙,并交付房屋。
丙对甲属于有权占有,原因也是占有连续。
(3)结合前面两个例子来看,占有连续(又称占有连锁)有三个要件:
①中间人(乙)对所有人(甲)构成有权占有;
②直接占有人(丙)须自中间人(乙)处基于一定法律关系(租赁;
连环买卖等)取得占有的权利;
③中间人(乙)有权利将直接占有移转给他人(丙)。
2.善意占有与恶意占有
这是对“无权占有”的再分类,有权占有不能进行善意与恶意区分。
(1)善意占有。
指占有人不知道也不应当知道缺乏占有的本权而占有,即无权占有人的主观状态为不知情且无怀疑。
小偷甲将偷来的手表出卖给“不知情”的乙,乙的占有为善意占有。
买卖合同无效,不知无效事由的买受人的占有为善意占有。
(2)恶意占有。
指占有人明知无占有的权利,或者虽非明知但仍有所怀疑所形成的占有。
小偷甲将偷来的手表出卖给“知情”的乙,乙对手表的占有即为恶意占有。
拾得人对遗失物的占有亦为恶意占有(但拾得人发出招领公告或者通知失主后,构成无因管理,拾得人的无权占有变更为有权占有,那就谈不上恶意占有了!
在司法考试中,区分二者的意义最为重大:
①权利人请求返还占有物时,善意占有人有权请求权利人支付保管、维修等必要费用;
恶意占有人则否(《物权法》第243条)。
②无权占有的标的物因“使用”遭受损害的,恶意占有人应当承担赔偿责任;
善意占有人不承担赔偿责任(《物权法》第242条)。
③无权占有的标的物毁损、灭失的,无权占有人均应返还补偿金、赔偿金或者保险金。
没有补偿金、赔偿金或者补偿金,或者尚有损失没有得到弥补的,善意的自主占有人,“不论是否具有过错”,均不承担损害赔偿责任;
恶意占有人(无论自主、他主占有)“不论是否具有过错”,均应承担损害赔偿责任;
善意的他主占有人因超越假想的占有权对占有物造成的损害,应承担赔偿责任,否则不承担赔偿责任(《物权法》第244条)。
注意:
这些问题很重要,后面还要专门讲到。
【例3】甲的马丢失,被乙拾得,乙将该马出质给不知情的丙。
因债务人不清偿到期债务,丙将该马变卖并就卖得价款清偿债务。
①因马为遗失物,丙不能善意取得质权,丙对马的占有为无权占有,但为善意的他主占有。
②由于丙不是马的质权人,丙没有拍卖、变卖该马的权利。
③但是由于丙是善意的他主占有人(虔诚地相信自己就是马的质权人),丙享受善意保护,丙出卖该马并未超越假想的占有权(假想的质权),即使因此给甲造成损失,甲也不得请求丙承担损害赔偿责任(甲只能要求丙返还现存的不当得利)。
【例4】甲的马丢失,被乙拾得,乙将该马出质给不知情的丙。
丙长期使用该马拉货,马因劳累过度死亡。
①和【例3】一样,丙不能善意取得质权,丙对马的占有为无权占有,但为善意的他主占有。
②即使是真正的质权人,对质物也不享有使用的权利。
③丙使用该马拉货并将马累死,就超越了丙假想的占有权之范围,就此不能享受善意保护,甲有权请求丙承担损害赔偿责任(当然,甲对丙也享有返还现存不当得利的权利)。
【概念辨析】【善意占有】VS【善意取得】
①善意占有中的善意的内容,指占有人虽为无权占有,但不知道也不应当知道自己的占有欠缺占有的权源。
甲的手机丢失,被乙拾得,乙作为生日礼物送给不知情的丙。
丙对手机为无权占有,丙还以为手机是乙买了后送给自己的呢,丙就把自己当成了所有人,丙不知道自己欠缺占有的权利。
故丙为善意占有。
②善意取得中的善意的内容,指第三人不知该交易属于无权处分。
甲将手机借给乙使用,乙擅自将该手机作为己有出卖给不知情的丙,并交付。
乙擅自出卖甲所有的手机,构成无权处分,但丙以为乙出卖的是自己的手机,不知乙的行为属于无权处分,因符合《物权法》第106条规定的条件,丙善意取得该手机所有权,甲对手机的所有权消灭。
丙善意取得后,是手机的所有权人,对手机构成有权占有,就不可能属于善意占有了(为什么?
3.直接占有与间接占有
(1)直接占有。
指直接对物进行事实上的管领和控制。
质权人、承租人、保管人、借用人的占有为直接占有。
(2)间接占有。
指虽未直接占有某物,但依据一定的法律关系而对于直接占有人享有返还占有请求权,从而间接管领和控制该物。
间接占有的构成要件有三:
①具有出租、借用、保管、质押等占有媒介关系(须注意:
只要具有成立占有媒介关系的合意,即使占有媒介关系无效,也不影响占有媒介关系的成立)(见【例5】);
②对直接占有人享有返还请求权(见【例6】);
③直接占有人为他主占有。
出质人、出租人、寄托人为间接占有人(见【例7】)。
【例5】甲的手机丢失,被乙拾得并据为己有。
①乙为直接占有。
②由于甲、乙间无占有媒介关系,故甲不是间接占有人。
甲的占有完全丧失。
【例6】甲将手机出售给乙,并交付,但乙一直未支付手机价款。
②由于甲对手机无返还请求权,故甲对手机不构成间接占有。
③甲的占有已经因为交付的合意而终局地丧失,因为这是买卖合同!
赠与合同也一样!
【例7】甲将手机借给乙,不久,乙对甲表示自己对手机享有所有权,拒不返还。
②乙对甲表示自主占有的意思,不再属于他主占有,甲的间接占有消灭。
分类的用处:
①交付既可以通过移转直接占有完成(现实交付与简易交付),也可以通过移转或者创设间接占有完成(指示交付与占有改定)。
这是占有制度与交付制度之间的亲密关系。
②直接占有可以独立存在;
间接占有不能独立存在。
③间接占有可以形成占有阶梯,形成多层次间接占有;
直接占有则否(见【例8】)。
④《物权法》第34条规定的返还原物请求权之相对人,既包括无权的直接占有人,也包括无权的间接占有人(见【例9】)。
⑤《物权法》第245条规定的占有保护请求权,既保护直接占有人,又保护间接占有人(见【例10】)。
【例8】甲将自己的三间房屋出租给乙,乙将这三间房屋出租给丙,丙又将其中的一间出租给甲。
①对于这三间房屋,丙属于直接占有,乙属于第一层次的间接占有,甲属于第二层次的间接占有。
②对于甲向丙租赁的这间房屋,甲(作为承租人)属于直接占有,丙属于第一层次的间接占有,乙属于第二层次的间接占有,甲(作为所有人)属于第三层次的间接占有。
【例9】甲的手机丢失,被乙拾得,乙出借给丙。
①甲有权对丙行使返还原物请求权,因为丙为无权的直接占有人。
②甲也有权对乙行使返还原物请求权,因为乙为无权的间接占有人。
【例10】甲将手机出借给乙,被丙抢走。
①甲有权对丙行使占有回复请求权,因为甲的间接占有被侵夺。
甲有权请求丙将手机返还给乙(若乙不接受,甲有权请求返还给自己)。
②乙有权对丙行使占有回复请求权,因为乙的直接占有被侵夺。
4.自主占有与他主占有
(1)自主占有。
指以据为己有的意思而占有。
自主占有不以享有所有权为前提。
所有人的占有通常为自主占有,小偷的占有、侵占遗失物的拾得人的占有、不知买卖合同无效的买受人的占有均为自主占有。
【特别提示】自主占有与所有权人的占有不能等同,原因有二:
①所有人以外的人,只要以“据为己有的意思”而占有均为自主占有(见【例11】)。
②在特殊情形下,所有人对自己的所有物亦可成立他主占有(见【例12】)。
【例11】甲将房屋出卖给乙,交付了房屋,但尚未办理过户登记。
①因未办理过户登记,房屋的所有权仍属甲。
②由于乙“以据为己有的意思”占有房屋,所以乙是房屋的自主占有人。
③甲呢?
答:
甲不是占有人,他的占有已经因交付的完成而丧失(再次提请注意!
【例12】甲将自己的三间房屋出租给乙,乙将这三间房屋出租给丙,丙又将其中的一间出租给甲。
对甲向丙租赁的这间房屋而言:
①甲属于直接占有、他主占有。
丙属于第一层次的间接占有,他主占有。
乙属于第二层次的间接占有,他主占有。
甲属于第三层次的间接占有,自主占有。
②也就是说:
甲以承租人的身份直接占有时,为他主占有人;
甲以出租人的身份通过第三层次的间接占有而占有时,为自主占有人。
③所有人对自己的所有物亦可成立他主占有!
(2)他主占有。
指不以据为已有的意思而占有。
不具有据为己有的意思而对物进行的占有,为他主占有。
①凡是基于占有媒介关系占有“他人”之物者,如承租人、保管人、质权人、留置权人的占有均为他主占有。
②若他主占有人“变了心”,以外界可得而知的方式将他主占有的意思变更为自主占有的意思,则他主占有变更为自主占有。
【例13】甲的手机丢失,由乙拾得。
①若乙发布招领公告或者通知失主,乙的占有为他主占有。
②若乙不发布招领公告或者通知失主,则通常为自主占有。
【例14】甲将手机借给