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1、甲对投入的乙之包裹不具一般占有意思，更不具特定占有意思，故甲对乙之包裹未成立占有。乙擅自取回包裹，不构成对甲之占有的侵夺。 【例3】中石油购买一辆劳斯莱斯作为董事长甲的坐骑，交给司机乙驾驶。问：甲在工作中用车时，汽车的占有人是谁？甲在工作中用车系属法人机关对汽车予以管领控制，法人机关执行职务时不具有独立人格，不具有独立的占有意思。因此，甲不是汽车的占有人。乙基于雇佣关系，受雇主指示管领控制汽车，乙为占有辅助人，对汽车不具有独立的占有意思。因此，乙不是占有人。甲控制管理汽车的行为应视为法人的行为，故中石油才是汽车的占有人。换言之，汽车后座上坐着的不是董事长，而是中石油。 【例4】甲有某宝石，价值

2、不菲，交给乙鉴定，乙在携带该宝石前往实验室的途中遭遇车祸死亡。路人丙见状将该宝石据为己有。乙的儿子丁（系乙惟一的亲人）远在美国，对古董一事毫不知情。一般而言，若无占有意思，则不成立占有。占有继承属于例外，继承人即使缺乏占有意思，亦可成立占有。乙死亡时，丁即取得该宝石的直接占有，丁虽缺乏占有意思，不影响丁成为宝石的占有人。须注意：与民法不同，刑法不承认占有继承。在刑法上，乙死亡时，乙不是占有人（刑法不承认死者的占有），丁也不是占有人（刑法不承认占有继承），因此丙将古董据为己有的行为就没有侵夺乙或者丁的占有，丙的行为不构成盗窃罪，应定侵占罪（张明楷刑法学（第三版）第726页、周光权刑法各论（第一版

3、）第116页）。4体素的认定。两个层次。首先，应依照相应的法律关系判断谁是占有人，是何占有。是否对物具有事实上的管领力，一般应以社会观念及外部可认识的空间关系、时间关系和法律关系认定。须注意：依照空间关系与时间关系认定占有时，一般社会观念居于主导地位，空间关系和时间关系仅为辅助判断因素。 （1）法律关系，指某人对于某物是否存在占有关系，可以依据法律关系予以认定。若有法律关系可以作为认定占有的依据，则不再考虑空间关系与时间关系（依据法律关系之认定的优先性）。须关注以下四种情形：依辅助占有关系而成立占有。例如，对商场成列的货物，商场雇佣的售货员为占有辅助人，商场才是占有人。间接占有。例如，甲将电脑

4、出租（出借、既存）于乙，乙为直接占有人，甲为间接占有人。买卖（赠与）合同中的现实交付。例如，甲将出卖的货物现实交付给乙，甲的占有丧失，乙成为占有人。抛弃占有。例如，甲将就手机扔到垃圾堆，甲对手机的占有丧失。若乙拾得该手机，乙原始取得手机的直接占有。 （2）空间关系，即人与物须形成某种场合上的结合关系。例如：将农具暂放于田间回家吃饭，将建筑工具放于工地回家休息，自行车不上锁停放于门前院内，不能认为丧失占有。停放汽车于路旁（忘记锁车门），出国数月，占有并不丧失。遗失钱包于车站，离去十五分钟后发觉其事，因车站人来人往，依社会观念，应认定丧失占有，钱包成为遗失物（钱包毕竟不同于汽车）。旅客登上飞机后发

5、现将笔记本电脑遗忘于于宾馆房间，旅客对电脑的占有丧失，电脑由宾馆取得占有（占有交替）。 （3）时间关系，指人和物的结合在时间上具有相当的持续性。如果人与物的结合，仅有瞬间或者暂时的结合关系，不得认为对于物有事实上的管领力。在饭店使用餐具，在图书馆取阅杂志，均不成立占有。从图书馆将书借回家中阅读，将餐具自饭店偷回，分别成立有权占有和无权占有。管领力仅一时不能行使，占有不因此丧失。如旅客check out之际，发现笔记本电脑遗忘于宾馆房间，旅客对电脑的占有尚未丧失（这和登上飞机的情形不同！）。家畜走失，可预期归来，家畜非遗失物。占有的土地被洪水浸没数日，对土地的占有并未丧失。 【例5】甲在机场候机

6、时睡着，乙取走甲放置于身边的电脑（价值2万元）并据为己有。甲虽酣睡如死猪，依照一般社会观念，甲仍为其电脑的占有人。乙以和平方式剥夺甲对电脑的占有（建立新的占有秩序），以非法据为己有为目的，数额较大，乙构成盗窃罪。 【例6】甲匆忙登机，将电脑（价值2万元）遗忘在候机厅的长凳上，飞机起飞后，乙取走该电脑并据为己有。依照一般社会观念，飞机舱门关闭时，甲对电脑的占有丧失。乙并未侵害甲的占有，乙的行为构成侵占罪。 【例7】甲前往旅馆服务台结账，将电脑（价值2万元）遗忘在旅馆房间里，乙（旅馆的服务员）查房时，将该电脑据为己有。甲对其电脑的管领控制仅一时不能行使，依照一般社会观念，甲仍占有其电脑。乙的行为构

7、成盗窃罪。 【例8】甲结账后离开住宿的旅馆，将其电脑遗忘在旅馆的房间，返程的飞机起飞后，甲仍不知其事。乙（旅馆的服务员）打扫卫生时将该电脑据为己有。依照一般社会观念，飞机起飞后，甲对其电脑的占有丧失。旅馆成为电脑的占有人。因为，旅馆房间系封闭的空间（与机场的候机厅完全不同）。这种现象称为“占有交替”。乙为占有辅助人，不是占有人。乙的行为构成盗窃罪（注意与【例6】的区别）。 【例9】乙假意在甲商场挑选金项链，乘服务员不注意，乙拿出事先准备好的款式相同的镀金项链将金项链（价值1万元）调包。乙尚在挑选，根据这种法律关系，金项链的占有人为甲商场。 【例10】甲到某商场购买金项链，挑选好以后，甲请乙（商

8、场服务员）进行礼品包装。在包装时，乙乘甲不备，用事先准备后的款式相同的镀金项链将金项链（价值1万元）调包。甲已经挑好，双方基于合意已经完成了金项链的交付，根据这一法律关系，项链虽在乙手中进行礼品包装，其占有人为甲。【例9】和【例10】是一个问题的两个方面。【例5】到【例10】仅仅是略表一二，旨在彰显占有对于盗窃罪与侵占罪的认定有多么重要。 （2004211）陈某在商场金店发现柜台内放有一条重12克、价值1600元的纯金项链，与自己所戴的镀金项链样式相同。陈某以挑选金项链为名，乘售货员不注意，用自己的镀金项链调换了上述纯金项链。陈某的行为： 【答案】A A. 构成盗窃罪 B. 构成诈骗罪 C.

9、构成诈骗罪与盗窃罪的想象竞合犯 D. 构成诈骗罪与盗窃罪二罪 （2005211）甲到乙的办公室送文件，乙不在。甲看见乙办公桌下的地上有一活期存折（该存折未设密码），便将存折捡走。乙回办公室后找不着存折，但看见桌上的文件，便找到甲问是否看见其存折，甲说没看到。甲下班后去银行将该存折中的5000元取走。甲的行为构成： 【答案】B A. 侵占罪 B. 盗窃 C. 诈骗罪 D. 金融凭证诈骗罪 （2006217）下列哪种说法是正确的？ 【答案】C A. 甲潜入乙家，搬走乙家1台价值2000元的彩电，走到门口，被乙5岁的女儿丙看到。丙问甲为什么搬我家的彩电，甲谎称是其父亲让他来搬的。丙信以为真，让甲将彩

10、电搬走。甲的行为属于诈骗 B. 甲在柜台假装购买项链，让售货员乙拿出3条进行挑选，甲看后表示对3条金项链均不满意，让乙再拿2条。甲趁乙弯腰取金项链时，将柜台上的1条金项链装入口袋。乙拿出2条金项链让甲看，甲看后表示不满意，将金项链归还给乙。乙看少了1条，便隔着柜台一把抓住甲的手不让其走，甲猛地甩开乙的手逃走。甲的行为属于抢夺 C. 甲在柜台购买2条中华香烟，在售货员乙拿给甲2条中华香烟后，甲又让乙再拿1瓶五粮液酒。趁乙转身时，甲用事先准备好的2条假中华香烟与柜台上的中华烟对调。等乙拿出五粮液酒后，甲将烟酒又是看了看，以烟酒有假为由没有买。甲的行为属于盗窃 D. 甲与乙进行私下外汇交易。乙给甲1

11、万美元，甲在清点时趁乙不注意，抽出10张100元面值的美元，以10张10元面值的美元顶替。清点完成后，甲将总面额8.3万元的假人民币交给乙，被乙识破。乙要回1万美元，经清点仍是100张，拿回家后才发现美元被调换。甲的行为属于诈骗 （200726）甲将汽车停在自家楼下，忘记拔车钥匙，匆匆上楼取文件，被恰好路过的乙发现。乙发动汽车刚要挂挡开动，甲正好下楼，将乙抓获。关于乙的行为，下列哪一选项是正确的？ 【答案】DA. 构成侵占罪既遂 C. 构成盗窃罪既遂B. 构成侵占罪未遂 D. 构成盗窃罪未遂 （200826）甲潜入乙的住宅盗窃，将乙的皮箱（内有现金 3万元）扔到院墙外，准备一会儿翻墙出去再捡。

12、偶尔经过此处的丙发现皮箱无人看管，遂将其拿走，据为己有。15分钟后，甲来到院墙外，发现皮箱已无踪影。对于甲、丙行为的定性，下列哪一选项是正确的？ A. 甲成立盗窃罪（既遂），丙无罪 B. 甲成立盗窃罪（未遂），丙成立盗窃罪（既遂） C. 甲成立盗窃罪（既遂），丙成立侵占罪 D. 甲成立盗窃罪（未遂），丙成立侵占罪（2008216）某地突发百年未遇的冰雪灾害，乙离开自己的住宅躲避自然灾害。两天后，大雪压垮了乙的房屋，家中财物散落一地。灾后最先返回的邻居甲路过乙家时，将乙垮塌房屋中的2万元现金拿走。关于甲行为的定性，下列哪一选项是正确的？ A. 构成盗窃罪 B. 构成侵占罪 C. 构成抢夺罪 D.

13、 仅成立民法上的不当得利，不构成犯罪 （2009259）欣欣在高某的金店选购了一条项链，高某趁欣欣接电话之际，将为其进行礼品包装的项链调换成款式相同的劣等品（两条项链差价约3000元）。欣欣回家后很快发现项链被“调包”，即返回该店要求退还，高某以发票与实物不符为由拒不退换。关于高某的行为，下列哪些说法是错误的？ 【答案】BCDA. 构成盗窃罪 B. 构成诈骗罪 C. 构成侵占罪 D. 不构成犯罪、属民事纠纷 （2010262）下列哪些行为属于盗窃？ 【答案】ABCD A. 甲穿过铁丝网从高尔夫球场内“拾得”大量高尔夫球 B. 甲在夜间翻入公园内，从公园水池中“捞得”旅客投掷的大量硬币 C. 甲

14、在宾馆房间“拾得”前一顾客遗忘的笔记本电脑一台 D. 甲从一辆没有关好门的小轿车内“拿走”他人公文包 （2011262）关于侵占罪的认定（不考虑数额），下列哪些说法是错误的？ ABCD A. 甲将他人停放在车棚内未上锁的自行车骑走卖掉。甲行为构成侵占罪 B. 乙下车取自己行李时将后备厢内乘客遗忘的行李箱一并拿走变卖。乙行为构成侵占罪 C. 丙在某大学食堂将学生用于占座的手机拿走卖掉。丙行为成立侵占罪D. 丁受托为外出邻居看房，将邻居锁在柜子里的手提电脑拿走变卖。丁行为成立侵占罪 （2012218）不计数额，下列哪一选项构成侵占罪？ 【答案】A A. 甲是个体干洗店老板，洗衣时发现衣袋内有钱，将

15、钱藏匿 B. 乙受公司委托外出收取货款，隐匿收取的部分货款 C. 丙下飞机时发现乘客钱包掉在座位底下，捡起钱包离去 D. 丁是宾馆前台服务员，客人将礼品存于前台让朋友自取。丁见久无人取，私吞礼品二、占有的分类（） 1有权占有与无权占有 （1）有权占有。指有本权的占有。换言之，凡对物享有占有的物权、债权、监护权等，均为有权占有。所有权人、建设用地使用权人、留置权人、质权人的占有为有权占有（本权为物权）；借用人、承租人、保管人、运输人、买受人的占有亦属有权占有（本权为债权）。替孩子保管财产的父母对财产的占有属于有权占有（本权为监护权）。 （2）无权占有。指欠缺本权的占有。遗失物拾得人的占有（构成无

16、因管理的除外）、小偷对脏物的占有、无效买卖合同中买受人的占有、租赁期届满后承租人对租赁物的占有均为无权占有。区分的意义：物权法第34条规定的返还原物请求权的构成要件之一，系相对人为无权占有人。对有权占有人，物权人不得行使返还原物请求权。根据物权法230条，因侵权行为占有他人动产的，非为合法占有，不成立留置权。物权法第242、243、244条是关于无权占有的规定，不能用于调整有权占有。 【例1】甲将手机借给乙，乙擅自质押给不知情的丙。甲知道后以指示交付的方式将手机出售给丁。丙善意取得手机的质权，对手机的占有为有权占有。在甲将手机所有权让与丁之前，甲对丙不享有返还原物请求权，因为丙是有权占有。在甲

17、将手机所有权让与丁以后，丁对丙也不享有返还原物请求权，因为丙是有权占有。物权，监护权都是绝对权，因此，基于物权、监护权取得的有权占有具有绝对性（对天下所有人均成立有权占有）。在丙的质权消灭之前，丙对甲和丁均构成有权占有。 【例2】甲将房屋出售给乙，交付了房屋，但没有办理过户登记。后甲又将房屋出售给不知情的丙，且给丙办理了过户登记。根据区分原则，甲、乙之间的买卖合同有效，乙基于合同债权对房屋的占有为有权占有。在将房屋出售给丙之前，所有权人甲不得对乙行使返还原物请求权。债权具有相对性，因此乙基于债权取得的有权占有也具有相对性（仅对债的当事人构成有权占有），乙相对于丙则属无权占有。新的所有权人丙可对

18、乙行使返还原物请求权。此例在考查物权法第34条规定的返还原物请求权方面具有绝对的重要性！ 【特别提示】虽说“基于债权取得的有权占有具有相对性”，但“占有连续”应作不同处理。（1）例如：甲将房屋出卖给乙，交付了房屋，尚未办理过户登记，乙未经甲允许，将房屋出卖（或出租）给丙，并将房屋交付给丙。丙对甲属于有权占有，原因是占有连续。（2）再例如：甲将房屋出租给乙，交付了房屋，乙经过甲的同意，将房屋转租给丙，并交付房屋。丙对甲属于有权占有，原因也是占有连续。（3）结合前面两个例子来看，占有连续（又称占有连锁）有三个要件：中间人（乙）对所有人（甲）构成有权占有；直接占有人（丙）须自中间人（乙）处基于一定法

19、律关系（租赁；连环买卖等）取得占有的权利；中间人（乙）有权利将直接占有移转给他人（丙）。 2善意占有与恶意占有 这是对“无权占有”的再分类，有权占有不能进行善意与恶意区分。 （1）善意占有。指占有人不知道也不应当知道缺乏占有的本权而占有，即无权占有人的主观状态为不知情且无怀疑。小偷甲将偷来的手表出卖给“不知情”的乙，乙的占有为善意占有。买卖合同无效，不知无效事由的买受人的占有为善意占有。 （2）恶意占有。指占有人明知无占有的权利，或者虽非明知但仍有所怀疑所形成的占有。小偷甲将偷来的手表出卖给“知情”的乙，乙对手表的占有即为恶意占有。拾得人对遗失物的占有亦为恶意占有（但拾得人发出招领公告或者通知

20、失主后，构成无因管理，拾得人的无权占有变更为有权占有，那就谈不上恶意占有了！在司法考试中，区分二者的意义最为重大：权利人请求返还占有物时，善意占有人有权请求权利人支付保管、维修等必要费用；恶意占有人则否（物权法第243条）。无权占有的标的物 因“使用”遭受损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任；善意占有人不承担赔偿责任（物权法第242条）。无权占有的标的物毁损、灭失的，无权占有人均应返还补偿金、赔偿金或者保险金。没有补偿金、赔偿金或者补偿金，或者尚有损失没有得到弥补的，善意的自主占有人，“不论是否具有过错”，均不承担损害赔偿责任；恶意占有人（无论自主、他主占有）“不论是否具有过错”，均应承担损害赔

21、偿责任；善意的他主占有人因超越假想的占有权对占有物造成的损害，应承担赔偿责任，否则不承担赔偿责任（物权法第244条）。注意：这些问题很重要，后面还要专门讲到。 【例3】甲的马丢失，被乙拾得，乙将该马出质给不知情的丙。因债务人不清偿到期债务，丙将该马变卖并就卖得价款清偿债务。因马为遗失物，丙不能善意取得质权，丙对马的占有为无权占有，但为善意的他主占有。由于丙不是马的质权人，丙没有拍卖、变卖该马的权利。但是由于丙是善意的他主占有人（虔诚地相信自己就是马的质权人），丙享受善意保护，丙出卖该马并未超越假想的占有权（假想的质权），即使因此给甲造成损失，甲也不得请求丙承担损害赔偿责任（甲只能要求丙返还现存

22、的不当得利）。 【例4】甲的马丢失，被乙拾得，乙将该马出质给不知情的丙。丙长期使用该马拉货，马因劳累过度死亡。和【例3】一样，丙不能善意取得质权，丙对马的占有为无权占有，但为善意的他主占有。即使是真正的质权人，对质物也不享有使用的权利。丙使用该马拉货并将马累死，就超越了丙假想的占有权之范围，就此不能享受善意保护，甲有权请求丙承担损害赔偿责任（当然，甲对丙也享有返还现存不当得利的权利）。 【概念辨析】 【善意占有】VS【善意取得】善意占有中的善意的内容，指占有人虽为无权占有，但不知道也不应当知道自己的占有欠缺占有的权源。甲的手机丢失，被乙拾得，乙作为生日礼物送给不知情的丙。丙对手机为无权占有，丙

23、还以为手机是乙买了后送给自己的呢，丙就把自己当成了所有人，丙不知道自己欠缺占有的权利。故丙为善意占有。善意取得中的善意的内容，指第三人不知该交易属于无权处分。甲将手机借给乙使用，乙擅自将该手机作为己有出卖给不知情的丙，并交付。乙擅自出卖甲所有的手机，构成无权处分，但丙以为乙出卖的是自己的手机，不知乙的行为属于无权处分，因符合物权法第106条规定的条件，丙善意取得该手机所有权，甲对手机的所有权消灭。丙善意取得后，是手机的所有权人，对手机构成有权占有，就不可能属于善意占有了（为什么？ 3直接占有与间接占有 （1）直接占有。指直接对物进行事实上的管领和控制。质权人、承租人、保管人、借用人的占有为直接

24、占有。 （2）间接占有。指虽未直接占有某物，但依据一定的法律关系而对于直接占有人享有返还占有请求权，从而间接管领和控制该物。间接占有的构成要件有三：具有出租、借用、保管、质押等占有媒介关系（须注意：只要具有成立占有媒介关系的合意，即使占有媒介关系无效，也不影响占有媒介关系的成立）（见【例5】）；对直接占有人享有返还请求权（见【例6】）；直接占有人为他主占有。出质人、出租人、寄托人为间接占有人（见【例7】）。 【例5】甲的手机丢失，被乙拾得并据为己有。乙为直接占有。由于甲、乙间无占有媒介关系，故甲不是间接占有人。甲的占有完全丧失。 【例6】甲将手机出售给乙，并交付，但乙一直未支付手机价款。由于甲

25、对手机无返还请求权，故甲对手机不构成间接占有。甲的占有已经因为交付的合意而终局地丧失，因为这是买卖合同！赠与合同也一样！ 【例7】甲将手机借给乙，不久，乙对甲表示自己对手机享有所有权，拒不返还。乙对甲表示自主占有的意思，不再属于他主占有，甲的间接占有消灭。分类的用处：交付既可以通过移转直接占有完成（现实交付与简易交付），也可以通过移转或者创设间接占有完成（指示交付与占有改定）。这是占有制度与交付制度之间的亲密关系。直接占有可以独立存在；间接占有不能独立存在。间接占有可以形成占有阶梯，形成多层次间接占有；直接占有则否（见【例8】）。物权法第34条规定的返还原物请求权之相对人，既包括无权的直接占有

26、人，也包括无权的间接占有人（见【例9】）。物权法第245条规定的占有保护请求权，既保护直接占有人，又保护间接占有人（见【例10】）。 【例8】甲将自己的三间房屋出租给乙，乙将这三间房屋出租给丙，丙又将其中的一间出租给甲。对于这三间房屋，丙属于直接占有，乙属于第一层次的间接占有，甲属于第二层次的间接占有。对于甲向丙租赁的这间房屋，甲（作为承租人）属于直接占有，丙属于第一层次的间接占有，乙属于第二层次的间接占有，甲（作为所有人）属于第三层次的间接占有。 【例9】甲的手机丢失，被乙拾得，乙出借给丙。甲有权对丙行使返还原物请求权，因为丙为无权的直接占有人。甲也有权对乙行使返还原物请求权，因为乙为无权的

27、间接占有人。 【例10】甲将手机出借给乙，被丙抢走。甲有权对丙行使占有回复请求权，因为甲的间接占有被侵夺。甲有权请求丙将手机返还给乙（若乙不接受，甲有权请求返还给自己）。乙有权对丙行使占有回复请求权，因为乙的直接占有被侵夺。 4自主占有与他主占有 （1）自主占有。指以据为己有的意思而占有。自主占有不以享有所有权为前提。所有人的占有通常为自主占有，小偷的占有、侵占遗失物的拾得人的占有、不知买卖合同无效的买受人的占有均为自主占有。 【特别提示】自主占有与所有权人的占有不能等同，原因有二：所有人以外的人，只要以“据为己有的意思”而占有均为自主占有（见【例11】）。在特殊情形下，所有人对自己的所有物亦

28、可成立他主占有（见【例12】）。 【例11】甲将房屋出卖给乙，交付了房屋，但尚未办理过户登记。因未办理过户登记，房屋的所有权仍属甲。由于乙“以据为己有的意思”占有房屋，所以乙是房屋的自主占有人。甲呢？答：甲不是占有人，他的占有已经因交付的完成而丧失（再次提请注意！ 【例12】甲将自己的三间房屋出租给乙，乙将这三间房屋出租给丙，丙又将其中的一间出租给甲。对甲向丙租赁的这间房屋而言：甲属于直接占有、他主占有。丙属于第一层次的间接占有，他主占有。乙属于第二层次的间接占有，他主占有。甲属于第三层次的间接占有，自主占有。也就是说：甲以承租人的身份直接占有时，为他主占有人；甲以出租人的身份通过第三层次的间接占有而占有时，为自主占有人。所有人对自己的所有物亦可成立他主占有！ （2）他主占有。指不以据为已有的意思而占有。不具有据为己有的意思而对物进行的占有，为他主占有。凡是基于占有媒介关系占有“他人”之物者，如承租人、保管人、质权人、留置权人的占有均为他主占有。若他主占有人“变了心”，以外界可得而知的方式将他主占有的意思变更为自主占有的意思，则他主占有变更为自主占有。 【例13】甲的手机丢失，由乙拾得。若乙发布招领公告或者通知失主，乙的占有为他主占有。若乙不发布招领公告或者通知失主，则通常为自主占有。 【例14】甲将手机借给