协商性刑事司法原理的研究终稿Word文档格式.docx
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”⑴换言之，“现代民族国家是一个法律共同体”。
⑵所谓法律共同体，就是“通过法律将个人也置入其周围的、同他人相连接的作为秩序结构而受到调节的互动关联之中，也就是说，建立和保J那些个人在其中拥有成员地位的法律建制。
”⑶
现代国家和法律是以个体权利为本位而建构的，在自然主义的“天赋人权”轰然倒下和实证主义的“权利源自法律赋予”被质疑之后，以哈贝马斯为代表的协商民主论者赋予了个体权利新的意涵——它来源于社会主体的交往互动、相互赋予，其所涉及的是彼此合作的法律主体的相互承认。
首先，权利的根本属性是社会性，因为，“权利毕竟不是一支枪，也不是一台独角戏。
它是一种关系、一种社会惯例，而在那两者的根本方面，它是关联性的一种表达。
权利是一些公共的主张，既包含对他人资格的要求，也包括对他人所负的种种义务。
从表面看，它们至少是一种形式的社会合作——毫无疑问，不是自发的合作，而是高度组织化的合作——但归根到底，仍然是合作。
”其二，社会成员的交往互动是权利和法律的源泉，权利和“法律的合法性根据，如果不想导致认知矛盾，就必须同普遍主义和团结的道德原则和个体和集体层次上自觉筹划的、负责的生活形式的伦理原则协调一致。
”其三，社会持续合作是权利和法律的归宿，“作为法律秩序的成分，主观权利毋宁说预设了这样一些主体之间的协作，这些主体通过互相关涉的权利和义务彼此承认为自由和平等的法律同伴。
”⑷相应地，在诉讼和司法中交往合作便构成了法律共同体内公民的基本责任。
基于此，现代法律立足于秩序与合作双重视角，具有秩序与合作的双重功能，或者用富勒的话称作“作为社会控制的法律与作为人之互动的法律”。
然而，伴随着现代社会个体主义取代集体主义，刑事诉讼权利与合作产生了严重的紧张关系，个人权利至上观念的膨胀加速了这一过程。
“由于现代性的个体主义导致了个体性的存在与共同体的分离，社会仅仅是个体间进行名利争夺的场所，道德仅仅是私人的事情，完全丧失了它的公共性，社会共同体因此也仅仅是作为一种物质性的存在，而不再是一个具有公共性的意义空间，道德意义的论证与道德原则的运用的合理性证明出现了不可弥补的鸿沟。
”⑸这道鸿沟在刑事诉讼中尤为明显。
刑事司法在扮演修复者角色的过程中，仅仅靠维护单个原子式的法律权利是远远不够的，更关键的它应当是一个社会道德修复的实践过程。
“道德实践的一个重要功能就在于把不同行为者的行为用约束性的方式协调起来，而这则离不开道德的认知和论证。
因为这种约束性建立在主体间相互承认的道德规范或日常实践基础之上，个体有义务尊重其他所有人，每个人都要对其他人负责，这就是道德认知的关键所在。
”进而走向个体性与公共性的和谐统一和自主。
⑹
据此，在现代社会这个法律共同体中，“人们如果想要和睦相处和有序生活，建构一种自由、平等的秩序，就应采取合作的姿态，相互承认各自同伴的资格和权利”。
⑺这也正是“哈贝马斯主张走出自我中心论的立场，引入作为他者存在的他我（alter），并包容他我的他性。
自我只有尊重并采纳他者对自我立场所作出的肯定或否定的回应，才能完成自我反思，实现彼此的承认。
”⑻
（二）刑事诉讼目的与“共同的善”
在形式正义者那里，诉讼目的特别是刑事诉讼的目的不过是追求原子式个体的消极自由和个体利益的最大化，与社会共同体的公共利益和“共同的善”无关;
实现这种目的的手段则是一种对抗式的策略行为，而非以沟通并达至共识为取向的交往互动行为。
对此，我们不得不从多个层面进行检讨。
首先，公共利益是国家正当性的来源，是国家司法的合法性基础，刑事诉讼和司法制度的建构不能脱离这一基本前提。
“仅就国家作为一种普遍主义的法权安排而言，它是一种超然存在，具有善之潜能，即理想的国家应当是公共利益的追随者，通过平衡、仲裁和调剂利益博弈，实现社会和平。
因此，它是中立的，也只能是中立的，公共利益是它的唯一立场，民族理想、全体国民的自由与幸福是它的根本宗旨。
除此之外，它便没有自己的立场，也没有自己的利益。
”⑼刑事司法钓超然中立性，也必须是建立在对公共利益负责、维护社会秩序和社会公正的基础上，舍此便失去了其正当性、合法性（非合法律性）。
如果哪个国家的立法、司法将这种原子式私利追逐作为自己的立场，那么将不再具备政治合法性，也不可避免地使社会退回到“丛林状态”。
其二，形式主义正义的策略行为背离了现代民主国家所追求的“共同的善”的目标。
乔舒亚·
科恩论述了当代民主社会的根本追求：
“在正确施行时，民主政治应该包括关注共同的善的公共协商，要求公民间某些形式的明确的平等，以及通过促进形成共同的善的公共观念的形式塑造公民的认同与利益。
”“当我们考虑需要什么来保持公平的安排并实现公平的结果时，我们就会获得他们。
”⑽
需要指出的是，以“共同的善”引导的协商并不会导致个体权力的损失，而且与对抗式的竞争机制不同，协商机制也不会因为协商参与者立足于自身角度而导致“共同的善”的减损，因为“既然理想协商的目标是确保所有致力于平等公民之间自由协商的人达成一致，以及获得多元主义的条件，那么，关注协商就接近于促进每个参与者的目标。
虽然没有人会漠视自身的利益，但是每个人也都在寻求实现所有共享协商责任的人都能接受的决策。
正如我们将会看到的那样，严肃对待这种责任可能会要求自愿修正个人对自身偏好和信念的了解。
因此……公共讨论集中关注的问题是成员的共同利益。
”⑾
其三，对抗式形式正义程序关照了规范，忽视了价值。
任何司法和诉讼行为，都应当是规范和价值的统一体，前者满足了程序正义的要求，后者则更多地关照实体正义要求。
刑事诉讼和司法说到底是实现个体权利与社会秩序的统一，而非纯粹的个人利益，相应，不破坏社会平衡、秩序成为每一个公民的义务，由此导引出“黄金规则”，即己所不欲，勿施于人。
“规范是我们必须接受的，价值则是我们优先接受的。
”“规范告诉我们的是，什么必须要做;
价值告诉我们的则是，什么值得去做。
”⑵
如果要对这里的“价值”作最直接的解读的话，它既包括对个体权利的保护，更要追求社会秩序和社会公正。
就刑事司法而言，“刑事司法制度存在的目的在于打击和减少犯罪，代表被害人、被告人和社会实现公正。
”这可能会让一些“正当程序”论者感到惊讶，但事实上，这个强调就出自传统上过于强调程序正义的《所有人的正义——英国司法改革报告》。
值得注意的是，唯有关注社会团结、和谐与公正，方能实现“法院裁决也在获致社会凝聚力方面发挥作用。
”⒀
（三）协商性司法
司法不仅仅包括由讨价还价和聚合机制支配的自利竞争，更应当包括协商合作确定社会正义的公共决策，其“正当性是通过公开争论和推理而实现的”，⒁这也是其区别于早期私人复仇、神明裁判的根本性要素，是避免法律诉讼蜕变为民间私斗替代物的关键所在;
法庭是“论坛”而非“市场”，诉讼行为是公共理性选择过程而非私人性质的私人选择过程，“论坛的原则必须区别于市场原则。
源自希腊城邦长期存在的传统——直意味着政治必须是一种开放的、公共的活动，区别于买卖过程中出现的孤立的、私人的偏好表达。
”⒂现代社会公民利益多元化的事实、公民冲突潜能的扩张，并没有也不可能改变公民个体之间源于共同利益、价值和传统的一致性，相反它使得协商在司法中不仅必要，而且可能。
“由于个人只有沿着社会化的途径才能获得个体化，个体的自由与其他所有人的自由是联系在一起的，因而，个体的自由不仅是消极的，而且是相互约束的……在一个自由而平等的联合体中，所有人都必须能够把自己看作是法律的制定者，同时也都能够意识到，作为接受者，自己必须服从这些法律。
”⒃其中的关键环节，是用法律建制化的理性的、公开的、自由平等的协商对话。
在这里，我们更多关注的是诉讼参与者“开口说话”的协商权利与义务。
“协商过程的参与者必须积极参与辩论与说服过程。
其中，任何一位参与者的任务都是形成并交流支持其行为的理由，这将影响其他参与者赞同其所支持的集体结果。
如果不管什么原因他都无法有效地完成任务，他将无法影响集体决策过程。
在这种情况下，其利益与目标就更不可能在民主过程中受到重视。
这就违反了民主结果是平等公民利益产物的基本观念。
”⒄这是同司法民主、诉讼平等的现代司法相背离的。
二、刑事司法中的协商与对话
（一）协商的价值
在协商民主论者那里，公民运用交往理性和行使交往权利平等地进行交流，理性地进行沟通，自由地进行表达，从而把他们的意见和诉求直接输入决策程序，进而将其加工成法律产品（刑事裁判），这种民主既不同于自由主义的博弈式民主，也不同于共和主义的统合式民主，而是对二者的扬弃、整合和超越，其精髓在于通过程序合作产生实体正义，诉诸理由达成共识，而且这种程序本身具有自身的纠错功能。
因此，协商至少具有三种价值：
工具价值：
“讨论和协商有助于更好地理解社会成员的利益，以及社会的共同特性如何与这些利益相关联。
讨论和协商使我们的理解能接受批判性审视的检验。
”“公共协商的过程将作为一种过滤装置，以防止过于疏忽利益和正义。
”
内在价值：
“第一，参与具有重大道德意义的事务的讨论，是良善生活基本的至少是不可或缺的构成要素，就此而言，它具有内在价值。
第二，公共协商可能具有内在价值，是因为公共协商的存在是社会中公民之间相互尊重的一种表达。
”“对于个人而言，参与公共协商是构成良善生活的基本部分。
这种价值独立于协商的结果……决策前进行公共协商的社会体现了公民之间的相互尊重与关怀……就相互尊重与关注是正义的要求而言，一个团体内的人们以这种方式对待彼此是很重要的。
条件价值：
“就是将其视为政治正当性的条件……适当约束的协商过程是其结果的正当性的充分必要条件。
这些结果之所以正当，是因为它们是以某种方式产生的。
就此而言，不存在评价这些结果的独立标准：
评价制度的标准完全在自由、平等公民之间的协商过程中得到详尽阐释。
”⒅
刑事司法是一种特殊而又典型的公共决策过程，其结果直接影响着诉讼主体的权利和义务，同时又对普罗大众、市民社会乃至政治国家产生直接或间接的结果，协商民主论者所列举的公共协商的价值同样适用于诉讼司法领域。
（二）对话的意义与实质
司法协商的基本形式是对话，这种对话又是实体正义与程序正义的有机统一，因为从实体意义或实体公正看，协商的要义在于以更好的理由（更好观点）的力量支持诉求，所得出的司法判决更能够接近正义，这是无可否认的事实，无须赘述。
就程序意义或形式公正而言，“在刑事审判过程中，通常有两种完全不同的方法来评价这种制度。
我们根据它在无罪推定偏好下是否正确地判定谁有罪、谁无罪来评价这种审判过程。
这是对审判过程的工具性评价。
我们也根据它如何对待公民来评价审判过程。
它是否保护了被告的权利，它是否恰当地保护了受害者的权利，它是否将所有相关者都当作平等的公民，这些是审判过程的内在价值。
坚持公正对待受害者和被告规范的审判程序赋予使用该程序所带来的结果以某种价值，即使我们知道其结果不是正确的。
因此，我们既有评价这种程序的内在方式，又有独立的标准。
”⒆这种方式和标准，就是对话条件的满足程度和平等对话的充分性。
因为诉讼主体交往互动“意义的单位就是言说，普遍语用学是典型的社会实践形式，它所要求的语用条件本身因其内在的理性结构，具有合理化作用，为公平的社会实践提供了具体形式，普遍语用学要求对话者必须满足独立平等的地位，以沟通为取向的目的、无外在强制性和以更好的理由为推动力。
”⒇对话至少具有以下的优势：
第一，多元视角促进提出要求的人表达其作为正义诉求的建议，而不仅仅是自利或偏好的表达。
第二，不同视角、利益的沟通交流告诉司法人员和公众他们自己的利益及偏好，并向他们揭示其自身作为视角的经验，以便促成对造成冲突的深层原因的分析和对实现正义的必要条件的最好理解。
第三，表达、怀疑以及挑战不同境遇的知识会增加社会知识，这种更全面的知识可以更好地使执法者作出明智的决策，以解决问题。
因此，在某种程度上，促成和导引实质对话是执法者的责任。
更为重要的是，从更为广泛的层面上讲，立法者与公民之间、法庭与诉讼当事人之间、立法者与司法者之间、契约当事人之间以及某一审判中的沟通（交往）乃是法律合法化的渊源，而法律人之间的一种合乎理性的对话是正确地解释和适用法律的最终保证。
（三）司法协商的内容
现代法学理论将司法活动抽象为证据采信、事实认定、法律适用以及责任划分几个关键环节，一方面大大简化了理解和操作，但另一方面也将简单化的形式主义弊端带人司法的理念和行动，使得人们对司法本身的合法性、合理性与权威性的质疑与日俱增。
司法活动并非像抽象的那样简单，事实正如哈贝马斯所指出，它是在“在法律运用的角度之下再次打开了各类论据（他们已经进入了立法过程之中，并且为现行法律的合法性主张创造合理基础）的包裹的。
在这些法律商谈中发生作用的，除了内在于法律的法理学理由之外，还有道德的理由和伦理的理由、经验的和实用的理由。
”（21）
司法协商可能涉及的内容，我们从原初解决纠纷、恢复秩序的活动中也可以得到启示：
在这种具体主义的正义观中，法律问题和事实问题之间的区分尚无可能。
在这些古代法律过程中，规范性判断、明智的利益权衡和对事实的判断，还是相互交织在一起的。
即使到了近现代司法中，这些区分也只能是理论框架内的;
抽象的和相对的，在实践中往往交织一起，难以区分，有时也没有贴上具体标签的必要。
就司法协商中的事实判断而言，法律商谈中的事实判断或者说对社会行动系统的时间过程和功能方式的描述和评价，就是以这种社会构造作为基础的：
“事实”是相互联系的行为期待和动机，是各种人类互动，是错综交织的社会实践巨流中的微小颗粒。
更确切地说：
它们不是事件过程本身，而是法院对这些事件所形成的观念。
H·
J·
施泰讷把法官默认的社会理论观念称作一种“社会图像”，法官在论证其判决时，这种社会图像就构成了他确定事实并把事实与规范相连的语境：
所谓社会图像，指的就是法院关于社会（其社会经济结构、社会互动方式、道德目标和政治意识形态）的感受，关于社会行动者（其性格、行为和能力）的感受，以及关于意外事故（其原因、规模和损失）的感受。
（22）
就证据采信而言，司法对证据的过滤作用也绝非是简单化的、形式主义的非此即彼。
民主的程序对论据进行过滤，并使产生合法性的那些理由优先发挥作用。
对议题和建议，信息和理由进行筛选，从而在理想情况下只有“有效的”输人才能通过公平和合理商谈的过滤器，对司法裁判起重要作用。
之所以如此，因为公共论辩对参与者能够产生一种“自我约束”作用，通过伪托的道德理由或伦理理由而在公众面前掩盖无法辩护的利益之类的事情，会迫使主张这个利益的人们进行自我约束，或者是在下一个场合暴露出他的前后矛盾，或者是为了维护其可信性而把他人利益也考虑在包括在相应考虑之中。
难能可贵的是，形式主义司法程序惯常忽视的道德因素在协商论者那里被给予了应有的位置。
道德因素“在法律商谈中法律诠释的运用性论据不仅同政治的目标性论据相连，而且同道德的论证性论据相连。
”道德论证既受法律约束，又超越法律的字面意义。
“在法律商谈中，对道德实践的论辩性处理在法律建制化过程中可以说被‘本土化’了;
也就是说，道德论辩在方法上受到现行法律的约束，实质上受到议题和举证责任方面的限制，在社会的角度受到参与条件、豁免和角色分配方面的限制，在时间上受到作出决定的时间限度的限制。
但另一方面，道德论辩也被作为一个公开程序而建制化，它服从自己的逻辑、控制他自己的合理性。
法律框架并不干预到这种论辩的内部、以至于使这种论辩在实证法之边界上止步不前。
法律本身准许并激发一种论证机制，这种机制以一种实证法所无法确定的形式超越这种法律。
”（23）
当然，上述内容对司法协商来说是关键性的，但司法协商的内容还远不止这些，刑事司法中的认罪协商、当前正在尝试的轻罪和解、所有诉讼中的法律责任划分及承担等等，都应当也能够纳入协商的视域。
协商对话功能的发挥程度，取决于对话内容的广度与深度，包括：
证据的展示与交换，事实的辩论、协商及认定，法律的解释、理解与适用，法律责任的协商与确认（对法官自由裁量权的必要补充）等等，呈现出一个协商空间逐步递增的过程。
这也是对德沃金式的赫拉克勒斯超级法官“唯一正确的答案”司法幻想的纠偏，因为人世间并没有也不可能出现赫拉克勒斯超级法官，即使我们能够找到适合于具体个案的答案，也只能是“更好的”而不是“唯一正确的”，且只能通过沟通性论辩协商获取，决非由法官单扛或独享。
三、协商对话与司法理性
对抗式诉讼与协商对话式诉讼的根本区别集中于司法理性：
在东方传统上重视“人情”、“人性”的社会，表现为司法理性的欠缺和不足;
而在经过启蒙思想浸润过的西方社会，则表现为司法理性的泛工具化、形式化，二者形成了两个极端。
在理想的协商中，人们运用的是“更好的观点的力量”法则导引意志和行为。
“由于用法则来引导行为离不开理性，因此，所谓意志，不是别的，就是实践理性。
”（康德语）（24）诉讼和司法行为即是上述的“用法则来引导”的“行为”，理性是其基本前提，而这种理性就是实践理性、交往理性。
在协商对话式诉讼中，“协商是理性的，因为参与各方需要表明自己提出、支持或者批评各种根据的建议。
他们提出这些根据，是希望他们（不是他们的权力）会决定他们建议的命运。
”“目标是实现理性推动的共识。
”（25）这就从根本设计上不给对抗预留席次和发挥作用的空间。
（一）法庭乃公共理性的范例
约翰·
罗尔斯指出，公共理性的理想不仅适用于立法者在议会大厅高谈阔论，也适用于行政部门的公共行为和声明，“它还以一种特殊的方式适用于司法机关，并且首先适用于具有司法审查机制的最高法庭……法庭的特殊作用就使它成为了公共理性的范例。
”“公共理性还特别适用于司法机关及其各种决定，而司法机构乃是公共理性的一种制度范例。
”（26）
罗尔斯之所以把最高法庭作为公共理性的范例，其原因有三：
首先，“在具有司法复审（制度）的宪政体制中，公共理性是其最高法庭的理性”;
第二，“法庭的作用不仅是辩护性的，制度范例的作用，对公共理性发挥恰当而持续的影响”;
最后，“法庭作为公共理性范例的作用还有第三个方面：
在公共论坛上赋予公共理性生动性和有效性”。
（27）换言之，首先，在具有司法复审（制度）的宪政体制中，唯有公共理性堪称其最高理性，个体理性应当服从并受制于公共理性，唯有如此才能够防止利己主义的偏颇，坠入投机取巧式的谬论、极端或诉讼策略行为;
第二，法庭的作用不仅仅是决定具体个案的是非曲直、当事人自身的荣辱得失，它能够对公共理性发挥恰当而持续的影响，赋予其实在的内容;
最后，法庭作为公共理性范例，在公共论坛上赋予公共理性生动性和有效性，公民藉此成为负责任的真正的公民，这种潜移默化的教育意义是司法所承载的和谐使命所使然。
（二）协商对话式司法需要的是公共理性
“公共理性是一个民主国家的基本特征。
它是公民的理性，是那些共享平等公民身份的人的理想。
他们的理性目标是公共善，此乃政治正义观念对社会之基本制度结构的要求所在，也是这些制度所服务的目标和目的所在。
于是，公共理性便在三个方面是公共的：
作为自身的理性，它是公共的理性;
它的目标是公共的善和根本性的正义;
它的本性和内容是公共的。
”（28）诉讼过程不应该完全是对抗性的利己主义利益的竞争过程，其中，每个人都试图为自己获取最大利益，而不管其他人的成本如何。
相反，诉讼应该是一种讨论、辩论和批评的过程，其目的是解决冲突和争议。
诉讼参与者应该在这种过程中促进自己的利益，但同时也应该对他人负责，赋予自己的诉求以正当性。
这就意味着诉讼参与者必须愿意和有诚意考虑别人的利益。
就此而言，刑事诉讼过程是一种解决冲突的实践理性形式，需要参与者承担合作以及寻求最公正解决途径和办法的责任。
参与者必须只依靠理性，即使存在利己主义的诉求也是正当的，但必须是理性的。
鉴于此，约翰·
罗尔斯指出：
“公共理性将公民的职位与其公民责任看作是可以与法官职位及其审理案件的责任相类比的。
正像法官要依据先前的法律根据、得到认知的司法解释和其他相关根据来审理案件一样，公民也要根据公共理性来推理，并受互惠指标的指导，不论宪法本质和基本正义问题是否面临危机。
”（29）
（三）司法理性乃是一种交往理性
社会关系源于社会成员的交往行为，调整交往行为关系的法和法律诉讼只有把交往关系作为自己的逻辑起点才能够具有合理性，只有把维系社会持续交往、合作和团结作为归宿才具有正当性。
必须强调指出的是，协商民主论者所推崇的理性是一种交往理性，严格区别并强烈排斥传统意义上的目的——工具理性，因为后者从单个主体的视角出发，以追求成功为旨向，前者从主体互动的视角出发，以获得理解为旨向;
后者以自我为中心，把他人作为实现自己目标的手段和工具，前者推己及人，推人及己，换位思考和将心比心，把自己和他人同时当作目的;
后者强调竞争、博弈、算计和策略行为，前者侧重合作、商谈、沟通和讲理;
后者内在于以言取效的扭曲言语行为，前者内在于以言表义、以言行事的正常言语行为。
（30）由此我们可以看出，形式主义程序正义之所以走进对抗和诉讼私斗的死胡同，目的——工具理性则是其根深蒂固的哲学基础，要走出这条死胡同，就必须以交往理性取代目的——工具理性，重构诉讼和司法的理念、机制和行为。
四、刑事诉讼参与者协商对话的责任与义务
刑事司法过程是一个通过在案件事实与法律规则之间往返运动来寻求真实和真理的过程。
刑事诉讼和司法作为一种法律适用商谈，是一种通过合作寻
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