《消法》新增之消费者后悔权的性质及适用Word文档格式.docx
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各国法律对其概念表述也各有不同，英美法系国家称为“消费者冷静期（cooling-offperiod）”，德国法称为“消费者撤回权”，法国法将其叫作“特别撤销权”或“反悔权”。
后悔权最初是为了规挨家挨户的直销营销手段而制定的，立法者基于消费者极易受直销员面对面销售方式的影响而冲动消费的考虑，以法律明文规定的形式对直销企业诱导消费者签订合同的行为进行约束。
（一）英美法系之规定后悔权制度最早见于英国1964年《租赁买卖法》中的冷静期条款。
该法规定：
若买方是在“适当交易所在地”（通常为经营者的经营所在地）之外的任何地方签订了租赁买卖合同或分期付款合同，都有权自收到正式合同的副本之日起4天解除该合同。
[1]解除合同后，商品的运输由销售者负责，此外，销售者还应退还任何与消费者因商品交易而产生的费用。
英国还在2000年颁布的保护消费者权益的《远距离销售》的规章中继续规定，供货商应当为消费者提供为期7个
工作日的冷静期，并对供货商提供的货物或服务的细节、送货安排、付款方式、供应商的一般信息等方面也作出了规定。
为了规制上门推销行为，美国也较早地制定了冷静期制度。
1972年美国联邦贸易委员会对发生在消费者家里的交易行为可撤销加以肯定。
《联邦贸易委员会贸易调控规则》将
上门推销又不给消费者3天撤销权的，视为欺骗性商业活动。
[2]定在固定商店地点之外，对发生在任何地方的25美元以
上的消费，消费者有权退货并收取全额退款。
消费者退货时间限定在3天之，并不受补偿性的罚款。
联邦贸易委员会的调控规则对美国各州关于冷静期立法中相关问题的处理制定了统一标准。
因此美国大多数的州在冷静期规则的制定上与联邦贸易委员会调控规则有相近之处，且如果各州的法规不足以处理冷静期相关问题，则可以适用联邦贸易委员会调控规则。
（二）大陆法系之规定
20世纪60年代，德国首先在投资领域赋予买方撤回权，使得买方拥有在非营业场所被诱使作出承诺可以撤回的权利，但实施中并没有取得预期效果。
此后，《德国民法典》第119条和第123条分别规定了买方享有撤销权，在特殊销售方式中对上门交易、远程交易等特殊交易形态进行规制。
另外1974年修订的《分期付款买卖法》增加了分期付款买受人的撤回权。
[3]规定买受人7天之享有以书面形式撤回其订立合同时的意思表示之权利。
在法国，法律规定可以依消费者单方意思表示解除合同，而赋予消费者对已经订立合同的反悔权。
如1972年1月3日“上门储蓄”的法律第21条规定，在一定条件下，当事人有权在签署一项储蓄计划后15日之，作出撤销的决定；
另外，根据1988年7月6日法律第1条规定，“远程买受人”（即从外地以订货或邮购的方式购买商品的人）有权在收到其订货后7天之，将其购买的商品退给出卖人并要求其退还货款。
[4]
此外，像英国、奥地利、意大利、比利时、荷兰、葡萄牙、西班牙、瑞士等地都是7天冷静期，只有个别国家如匈牙利，规定8天退货冷静期。
欧洲各国在冷静期时间上是基本一致的，但欧洲各国在冷静法具体容上有所差异。
[5]
（三）境外“后悔权”立法评议无论英美法系或大陆法系，市场经济发达的国家几乎都有明确的“后悔权”的立法，这些规定无疑对于保护消费者权益具有重要的意义。
概括这些国家或地区立法规定及司法实践中的特点，大体上于保护有以下几个方面：
1.立法层次较高，大多设置全国围通行的法律。
德国法以法典化的形式将后悔权明确入法，美国也规定了适用于各州的规，从法律效力上确认消费者的突出地位，对经营者高压销售行为予以警示。
2.后悔权源于直销，但适用围上不局限于直销。
立法者在适用围上多表述为离开固定场所的行为，突出强调了时间、场所等极易误导消费者的细节。
如随着经济发展，德国立法完善后悔权的适用对象，在电子商务领域，或在娱乐时间、娱乐场所及公共交通过程签订的合同，消费者同样享有交易撤销权。
使得后悔权制度在司法实践中具有较强的适用性。
3.在程序上对消费者的保护更加具体，对后悔权行使的方式、行使后悔权后双方的权利义务、消费者滥用权利的限制等都作出详尽的规定。
同时对经营者提前向消费者告知其经营商品的一般信息、消费者是否享有后悔权、合理期限退款等均提出要求。
4.规定了行使最低保护时限，通常为7天左右，使消费者在冲动消费后有充足的冷静时间，又不至于损害经营者利益及交易秩序。
同时各国冷静期制度在具体行使中不仅包括无因退货的形式，还包括撤销合同的行为，如德国法上规定消费者对已签订合同的交易撤销权。
这些规定使消费者在交易中获得多重保护。
境外后悔权制度建立较早，也较为成熟，一些适合我国国情的做法值得我们借鉴，以完善《消法》中“消费者后悔权”的具体适用，提升其在实践中的操作性。
二、“消费者后悔权”法律性质探讨各国对后悔权制度的规定在容上虽各有不同，但在称呼上却存在较大差异。
国学者在使用时也无明确的规语言，仅以“消费者后悔权”这一通俗的说法代之，这反映的是“后悔权”的法律性质的争议。
国学者对“后悔权”的法律性质的争论主要分两派：
许多民法学者认为后悔权是形成权，经
济法学者则把后悔权归结为经济法上的新兴权利，其实质是消费者知情权、选择权的延伸。
笔者认为，消费者知情权、选择权是在国家依法干预时，消费合同签订之前消费者应有之基本权利，而从各国立法及实践来看，后悔权仅在少数领域适用，并非消费者的基本权利，从新修《消法》第二十五条的规定来看，后悔权也仅适用于网络、电视、、邮购等方式。
并且，后悔权是直接针对消费合同签订后造成的对消费者的不利后果进行救济的权利，因此，其主要性质应当认定为一种特殊的合同解除权，其主要是属于民法上形成权的一种法定权利。
形成权是指权利人以自己的意思表示，使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利。
[6]但形成权是一个概括性的概念，还包括解除权、撤销权等具体类型，在此应当探讨消费者后悔权与其他权利之关系，对其性质做以具体界定。
（一）后悔权与合同撤销权我国《合同法》第五十四条规定了合同的撤销权，但是仅限于：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意愿的情况下订立的合同。
受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同，当事人请求法院变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
从法条中可以看出，合同撤销权行使的要件是：
存在法定的前提即重大误解或显失公平，以及当事人必须向法院或仲裁机构提出申请。
而消费者后悔权与其最显著的区别在于，消费者行使后悔权是“无因”的，消费者没有义务说明撤销合同的原因，也不需要依靠法院或仲裁机构去撤销，而是仅凭消费者的单方意思即可行使。
（二）后悔权与合同解除权合同的解除包括约定的解除和法定解除两种。
民法的意思自治原则规定合同双方当事人可以自由约定合同的解除条件；
同时，我国《合同法》规定了法定的解除权，《合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
1.因不可抗力致使不能实现合同目的；
2.在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
3.当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限仍未履行；
4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
5.法律规定的其他情形。
”此外《合同法》第二百三十二条、第二百六十八条、第四百一十条等还规定了特殊种类合同的法定解除权。
国一些学者把消费者后悔权归入到特殊法定解除权，系由于消费者后悔权与其有相似性，但笔者以为此观点有待完善。
首先消费者后悔权与合同解除权依然存在区别，主要体现在：
消费者行使后悔权是无因行为，即消费者无需行使的条件，而合同解除权，不论是法定还是约定解除权的行使，
都是要满足相应的条件。
因此，从严格意义上讲，消费者后
悔权不属于合同解除权的类型，但是相较于“后悔权”、“反
悔权”等称谓，“解除权”一词在中国的法律语境下是规语句，且在合同成立后行使。
解除权行使的后果包括“恢复到合同订立前”的状态，客观上包含了消费者行使后悔权后退货退款的要求。
因此，“解除权”一词可以作为规语句被后悔权制度米用。
另外，我国新增的消费者后悔权之规定还明显地具有无因性，即行为与原因是可以分离的，原因不影响行为的效力，因此，可以考虑采用“无因解除权”一词来反映“消费者后悔权”的本质特征。
无因性概念，最早发源于德国法学家萨维尼，在德国法律的理论与实践中，准物权行为如债权让与、债务免除以及代理权之授予等，还有债务承认与债务约束等方面，无因性概念都有适用的余地。
在我国，涉及票据行为、
物权行为和部分债权行为时，无因性概念的适用也得到比较普遍地认可。
从我国消费者法的经济法总体属性的角度，消费者的知情权和自主选择权等权利，可以延伸和衍生出特定领域和情况下的“无因解除权”，这与我国当前保护弱势群体、更侧重于保护消费者的立法宗旨是相契合的。
综上，本文将“消费者后悔权”界定为形成权中一种具有无因性的特定解除权，简称“特定无因解除权”。
其中，“特定”表示此权利是法律特别保护消费者自主选择权和知情权而设立的，仅仅适用于某些特殊的消费者合同之中。
“无因”表示只要符合新修《消法》之规定，消费者无需说明解除合同的理由。
而“解除权”则表明从民法基本理论看，“消费者后悔权”应归属于形成权中的解除权。
“特定无因解除权”的性质界定，能够比较好地符合我国民法基本理论的实际，又反映出新修《消法》的经济法属性特点。
三、“消费者后悔权”制度的适用
（一）明确“消费者后悔权”的适用围新修《消法》中第二十五条第1款规定，经营者采用网络、电视、、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日退货，且无需说明理由，但下列商品除外：
1.消
费者定作的；
2.鲜活易腐的；
3.在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；
4.交付的报纸、期刊。
除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。
条文用概括加列举的方式明确了后悔权制度的适用围，并根据商品性质排除了消费者订制及不便保存的商品等围，使经营者与消费者在交易中能明确后悔权适用的围。
但新修《消法》中规定的适用围仍存在争议。
在俊海教授看来，消费者的后悔权制度应严格限制使用围。
主要有以下四种：
“一是购买标的金额巨大的，比如商品房、汽车；
二是网上购物、电视购物；
三是现实当中存在的先交钱后
看合同或者先交钱后签合同的买卖行为；
四是上门推销。
笔者认为，俊海教授的观点确有相当的道理，值得重视。
从历史的角度看，后悔权的起源是规制直销商的高压销售行为，且我国市场经济中不乏直销的经营模式，因此对于直销的交易方式并无太大争议。
但新消法中规定了网络、电视、邮购等方式，并未在条文中明确列举直销，笔者建议应出台司法解释，将直销明确为我国消法后悔权制度中的适用围。
对于将“大额消费行为”的商品房、汽车等列入后悔权制度的适用围，笔者倒认为值得探讨。
大额消费的消费者往往在购物前货比三家，能够做到理性消费，且在期房条件下，开发商取得预售许可之后便立刻预售房屋，而房屋真正能够交付也要等到一年左右盖好之后，7天的后悔权在商品房买卖中作用有限。
而在汽车的交易中，汽车一旦交付给消费者就开始贬值，消费者行使后悔权后，汽车将不能再次作为新车销售，对汽车因贬值损失带来的分配难题将成为新问题。
所以，能否对大额商品适用后悔权，应当考虑当前社会经济特点审慎思考。
在对消费者进行倾斜保护的同时，立法者也应当考虑到维护经营秩序和经营者的利益平衡，应当考虑规定消费者后悔权行使中的最低消费金额标准的认定。
美国联邦贸易委员会制定了全国性的冷静法规，规定除了固定商店地点之外，发生在任何地方的25美元以上的交易中，消费者有权退货
并收取全额退款；
退货时间限定是消费者必须在购货之日起
3日之通知销售者。
考虑我国经济水平及具体国情，消费金额最低的标准应当定在100〜200元为宜，这样既能保证交易效率，又能平衡消费者与经营者之间的利益关系，以实现法律追质正义的目标。
（二）“消费者后悔权”的行使期限考察境外后悔权行使期限大多是7天左右，我国新修《消法》此次修订也明确规定“消费者有权自收到商品之日起七日退货”。
可以说，7天的期限保障了消费者了解产品和服务的信息的时间，同时一定程度上保障了经营者的利益。
因在实践中各类型交易的性质不同，也可出台司法解释单独规定各类型交易更为适合的后悔权期限，以细化不同的期限，使后悔权具有更强的适用性。
明确行使期限同时还存在着期间起算的问题。
从境外立法实践看来，后悔权的期限起算主要有三种模式：
第一，自合同签订之日起算，如马来西亚冷静法规定它的起算点是：
自签订直销合同第二天开始。
[8]第二，自消费者收到货物之日起算，如我国地区的《消费者权益保护法》第19条中规定“消费者得于收受商品后7日，退换商品或以书面通知企业经营者解除买卖契约”。
第三，以合同签订之日加送货之日为计算标准，如国分为两个层次规定起算点，在单层次直销模式下自合同签订之日起计算，如果送货日期晚于合同签订日期的话，自送货日期之日起10天之。
在多层次传销模式下自合同签订之日起20天起算，如果送货日期晚于合同签订日期的话，自送货日期之日起20天之起算。
[9]
笔者认为，因后悔权的适用围具有多样性，所以起算期限应当灵活规定。
对比较大额的交易可以从签订合同之日的次日起算，对于网络、电视、等远程交易下消费者收货日期晚于合同签订日期时，期限起算可以参考国立法中“订约之日辅以送货之日”的立法例较为妥当。
（三）“消费者后悔权”的行使限制后悔权在一定程度上体现了对消费者的倾斜保护，但为防止消费者滥用后悔权获取不正当利益，避免经营者承担过重的责任，应当对消费者行使后悔权进行必要的限制。
上世纪90年代中期，美利公司进入中国市场，许多消费者就利用安利公司承诺的可以在使用过程中反悔并能获得全额退款的条款，出现了许多恶意将产品用光要求退货的情况，甚至等地有人挨户收购消费者手中的安利空瓶子，要求安利经销处予以退货退款。
在中国法治环境下针对此权利被滥用的情况，首先，可以适用具有“帝王条款”地位的诚实信用原则以及是否存在“重大误解”和“显失公平”加以指导；
其次，可以在司法解释或指导性案例中确定消费者在行使期间有对商品进行合理保管与照顾的义务，自行使后悔权之日开始至退回货物之日终止。
消费者因履行合理照管义务的，产生费用由经营者承担；
未尽合理照管义务的，造成商品损失由消费者承担。
新修《消法》中对消费者的义务概括规定为，“消费者退货的商品应当完好”。
但实际上，由于不同商品的属性不同，对于“商品应当完好”这一概念很难界定，再次销售的评定规则也很难达成统一。
实践中以不应当影响商品再次销售与使用为通行规则。
但应当予以肯定的是，消费者对收到的商品行使合理检验的权利下造成的商品外包装的破坏、因经营者同意条件下的试用产品而导致轻微价值损失的情形，仍可行使退货权。
（四）“消费者后悔权”的保障机制如果仅有新修《消法》第二十五条的规定，而没有相应保障机制加以辅助，“消费者后悔权”的法律条文可能会成为空中楼阁。
我们应从后悔权制度自身的完善出发，再辅以其他制度或机制的保障，使后悔权能够真正应用于实际生活中。
1.后悔权需要消费者和经营者之间的配合。
首先，消费者作为权利主体，应当主动培养自身的维权意识，当行使后悔权遭到拒绝时，能够积极地依法维护自己的合法权益，将所受损失降到最低。
同时消费者也应当严格按照法律规定的适用围和期限等规定维护自己的权益，而不能滥用手中的权利。
作为义务主体的经营者应加强自律，在与消费者达成消费合同时应当履行告知消费者享有后悔权的义务；
在消费者行使权利时，也应当积极配合，主动承担责任解决纠纷，不仅可以提高经营者自身的信誉，也能保障市场的交易秩序。
2.第三方组织为保障后悔权的实施也要发挥积极的作用。
其一，行业协会在维护本行业信誉及合法权益的同时，应注意对该行业企业交易行为的监督，定期向消费者公布经营者信息，披露在交易中不守诚信的经营者，鼓励公平竞争，提高经营者自身竞争意识整体实力。
对出现的抵抗后悔权制度的企业，还应正确引导其适用该制度，充分发挥行业协会的调控作用。
其二，消费者协会是连接消费者与经营者之间的桥梁，为保障后悔权有效发挥作用，要优化消费者协会的职能，一方面要教育、引导广大消费者科学消费、增强维权意识，另一方面对商品和服务进行社会监督，利用媒体等舆论工具对侵害消费者后悔权的交易行为予以披露。
此外，必要时应赋予消费者协会对小额后悔权争议的案件的处理权利，让消费者协会在实践中真正担起必要的责任，为消费者群体说话。
其三，工商行政管理部门等行政机关为保证后悔权制度落到实处，应建立配套制度，定期对经营者的交易行为进行抽查，对不能保证消费者行使后悔权的经营者可在其职权围予以行政处罚，对性质严重的犯罪行为，移交司法机关处理。
3.司法部门应完善小额诉讼机制。
当后悔权的争议进入诉讼阶段，消费者大多因高昂的诉讼成本和举证困难等原因放弃维权。
基于此，笔者建议在实践中可建立专门的消费者小额诉讼机制，针对消费诉讼的标的额较低、法律关系相对简单的特点，简化司法程序，提高诉讼效率，降低消费者维权难度。
同时，新修《消法》在二十三条第三项规定：
诉讼中由经营者承担举证责任的举证责任倒置规则同样应当适用于后悔权争议的案件，以减轻消费者因举证难带来的压力。
境外对消费者小额诉讼的制度建立较早，对此我国立法者可以在结合我国法制环境的基础上借鉴境外成熟的理念与实践经验，建立适合我国“消费者后悔权”的司法诉讼制度。
结语消费者后悔权作为保障消费者权益的制度已经出台。
当前我们面临的任务是应当更多地注重完善后悔权相关执行及配套制度，以避免实践中可能出现的纰漏。
本文对消费者后悔权的性质及适用当中可能会出现的问题进行分析，旨在对后悔权的制度建设提出一点建议，同时期待更多有利于保护消费者权益的立法和司法进步。
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