Dkhpanq司法考试冲刺阶段合同法讲义Word文档格式.docx
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（3）获得利益和受到损失之间有因果关系；
（4）获得利益没有法律上的根据。
注意：
（1）四个构成要件不考虑行为人主观上的过错。
但在法律效果上，需要考虑善意与恶意的问题。
（2）不当得利当一方获得利益，他方受到损失不对等的情况下，遵循公平原则，利益小于损失，以利益为准。
利益大于损失，以损失为准。
（3）没有法律上的根据。
包括一开始就没有法律根据，也包括刚开始是有法律根据，但随着时间的变化，法律上的根据归于消灭的情形。
2.另外，在民法理论上，中国大陆参照中国台湾地区民法第180条的规定，也认为下列情形不得作为不当得利处理：
（1）给付是为了履行道德上的义务；
（2）债务人对于未到期的债务进行清偿；
（3）明知没有给付义务，但仍为债务清偿行为；
（4）给付存在不法原因，如赌博。
但不法原因仅在受领人一方存在时，仍可按照不当得利处理。
例如：
胁迫。
3.不当得利的返还效果
返还的标准：
获得利益的当事人主观上是恶意还是善意。
如果是善意的，返还利益的范围以利益存在的部分为限；
如果是恶意，其返还利益的范围应是受益人取得利益时的数额。
由不当得利中的权利人，或是受损失一方的当事人举证证明不当得利的得利人主观上是恶意的。
现存利益的举证责任人，是在不当得利中的得利人。
4.不当得利的转化
一开始为善意，后来转化为恶意，其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。
作为不当得利的得利人，如果在保管标的物的过程中支付的必要费用，原则上可以要求不当得利的受害一方支付的。
四、无因管理
1.无因管理的概念
无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。
2.无因管理的构成要件：
（1）即为他人管理事务；
（2）有为他人谋利益的意思；
（3）没有法定或约定的义务。
（1）为他人管理事务，是客观的而不是主观，是具体的而不是抽象的他人事务。
（2）有为他人谋利益的意思，则强调的是意思，并不意思表示；
只要求有为他人谋利益的意思，不要求实际他人得到利益；
可以是全部专为他人谋利益，也可以部分为他人部分为自己，或是主观为自己客观为他人。
（3）没有法定或约定义务。
3.无因管理之债的法律效果
不得违反本人明知、可能推知的意思。
本人的义务，支付管理人因管理事务所支出的必要费用。
包括：
因管理事务所受的损失、支出的费用、所欠的债务。
管理人的义务，应当尽到善良管理主人的义务。
因管理人故意、重大过失导致财产受损，应当向本人损害赔偿责任。
第二章合同的概述
一、《合同法》的适用范围
原则上合同适用于所有民事权利义务关系的协议，但对于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
另外，遗赠扶养协议、农村承包经营合同，原则上也不适用《合同法》的规定。
二、合同关系的相对性
原则上合同主要在特定的合同当事人之间发生效力。
合同关系相对性的例外：
1.《合同法》关于债的保全的规定，即《合同法》第七十三条、七十四条的规定。
2.《合同法》关于租赁合同中“所有权让与不破租赁”的规定，即《合同法》第二百二十九条的规定。
3.《合同法》二百七十二条规定，分包人与承包人共同对发包人承担连带责任。
《合同法》第三百一十三条规定，单式联运合同中某一区段的承运人与总的承运人共同向托运人承担连带责任。
4.为第三个利益的合同，受益人有请求权。
三、合同的解释
解释的规则：
1.整体解释。
2.目的解释：
《合同法》第一百二十五条规定，各文本使用的词句不一致时，应当根据合同的目的予以解释。
3.对起草者作不利解释。
如：
格式条款。
第三章合同的订立
一、要约
重点：
《合同法》第十三条到三十一条的规定、要约的概念（《合同法》第十四条）、要约与要约邀请的区别
（一）要约
要约，是指希望和他人订立合同的意思表示。
根据《合同法》规定，该意思表示应当符合下列规定：
1.内容具体确定，即表达出订立合同的意思。
2.表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
结合《合同法》第六十一条、六十二条的有关规定一起考虑。
（二）要约邀请
要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示，亦称要约引诱。
常见的要约邀请，根据合同法第十五条的规定有五种：
1.寄送的价目表。
2.拍卖公告。
3.招标公告。
4.招股说明书。
5.商业广告。
在商业广告中，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。
该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
超市中货架上的商品的陈列属于要约，而商场柜台里的商品的陈列属于要约邀请。
出租车打着空车的标志驶过，通常也理解为要约邀请。
（三）要约的生效
根据《合同法》第十六条规定，要约到达受要约人时生效。
（四）要约的撤回与撤销
1.要约的撤回：
要约还没有生效。
要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
2.要约的撤销：
要约已经生效。
要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
（五）要约的失效
根据《合同法》第二十条规定，有下列情形之一的，要约失效：
（1）拒绝要约的通知到达要约人；
（2）要约人依法撤销要约；
（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
如果要约被撤回，则不存在要约失效的问题，因为在撤回要约的情形下，要约尚未生效，故无所谓“失效”。
二、承诺
（一）承诺的条件
1.承诺必须由受要约人向要约人作出。
承诺必须由受要约人或者其授权的代理人作出，且必须指向要约人。
2.承诺必须在要约确定的承诺期限内到达要约人。
如果在要约确定的承诺期限内发出，但是超过了要约确定的承诺期限到达的承诺，除法律另有规定的以外，原则上为有效的要约。
对于承诺期限的计算，要注意两点：
（1）要约确定了承诺期限，但是没有规定承诺期限的起算点，《合同法》第二十四条规定，要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。
信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。
要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
（2）如果要约以对话方式作出，且没有规定承诺期限的，应即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。
3.承诺内容须与要约内容一致。
“内容一致”是指实质内容一致，即不得对要约的内容作出实质性更改。
作出实质性变更的，不构成承诺，应为新要约。
（二）迟延的承诺与迟到的承诺
迟延的承诺：
原则上属于新要约，除非要约人及时通知受要约人该承诺有效。
迟到的承诺：
原则上能够发生承诺的效力，除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺。
（三）承诺的撤回
撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
（四）承诺的生效
原则上承诺到达相对人时生效，但根据要约要求与交易习惯，以行为方式做出的承诺，以行为做出时生效。
承诺只有撤回，没有撤销。
三、要约的撤销
并非所有要约都可以撤销，《合同法》第十九条规定了三种不得撤销的情形：
（1）要约人确定了承诺期限；
（2）要约人以其他形式明示要约不可撤销；
（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
四、格式条款
（一）格式条款的签订：
《合同法》第三十九条，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
（二）格式条款的解释：
结合《合同法》第四十一条的规定，格式条款的解释主要把握以下几点：
（1）首先按照通常理解予以解释；
（2）在按照通常含义解释时有歧义的，作对条款制作人不利的解释；
（3）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
五、免责条款
《合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
六、缔约过失责任
《合同法》第四十二条和四十三条规定了缔约过失责任制度。
缔约过错与违约责任的区别。
第四章合同的效力
重点：
无效合同、可变更、可撤销合同、效力待定合同
一、无效的民事行为
1.无民事行为能力人实施的民事行为
2.限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为
3.受欺诈而为的民事行为
4.受胁迫而为的民事行为
5.乘人之危而为的民事行为
6.恶意串通损害他人利益的民事行为
7.合法信息掩盖非法目的的民事行为
二、可变更、可撤销的民事行为
（一）无效民事行为在成立时，自始无效、确定无效、绝对无效，而可变更、可撤销的民事行为在成立时属于有效的、能够产生效力的民事行为。
（二）类型
1.重大误解的民事行为
2.显失公平的民事行为
3.欺诈、胁迫订立的不损害国家利益的合同，乘人之危订立的合同
三、效力待定合同
根据《合同法》第四十七条、第四十八条、第五十一条的规定，效力待定的合同主要有：
（一）限制民事行为能力人签订的依法不能独立订立的合同
（二）无权代理人订立的合同
（三）无权处分合同
重点掌握：
1.效力待定与可变更、可撤销的法律效力的区别
2.如何判断效力待定与可变更、可撤销的民事行为
3.当事人的权利义务
4.区分无权代理与无权处分
四、附条件的民事法律行为
1.条件的特点：
不可确定性、将来性
2.条件一定是确定法律行为的效力
3.条件的分类：
停止条件、延缓条件、生效条件
一旦合同被确认为无效或者被撤销，则双方返还、过错赔偿、恶意追缴。
掌握《合同法》第四十七条、第九十八条的规定。
第五章合同的履行
一、合同履行规则
根据《合同法》第61条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；
不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
依照上述履行原则仍不能确定的，适用《合同法》第62条的规定：
（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；
没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；
依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行（借款合同是一个例外）；
交付不动产的，在不动产所在地履行；
其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
二、合同的履行主体
根据《合同法》第64条，65条的规定，不管是约定向第三人履行还是约定由第三人履行，第三人都不是合同的当事人。
要遵循合同的相对性原则，当第三人没有履行或没有向第三人履行时，第三人都不享有合同上的权利，也不能向第三人追究违约责任。
三、双务合同履行中的抗辩权
1.包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。
单务合同中间不存在履行抗辩权的适用规则问题。
2.不安抗辩权
（1）应当履行债务的当事人如果有确切证据证明对方有丧失或者丧失履行债务能力的情形，可以中止履行债务的权利。
掌握的要点：
第一，不安抗辩权的行使，一定是只有先履行义务的一方当事人有权主张不安抗辩权。
后履行义务的一方当事人不是这种权利的行使，而是另外一种情形。
第二，有确切证据证明，如果没有确切证据证明，是按违约责任来处理。
第三，对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，并不要求必然丧失，而可能丧失也包括在其中。
第四，只是一个可以中止履行，而不是永久的停止合同履行。
（2）有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，这些情形包括：
①经营状况严重恶化；
②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
③丧失商业信誉；
④有丧失或者丧失履行债务能力的其他情形。
一旦不安抗辩权成立，当事人首先获得的权利是中止合同的履行，并通知对方。
通知对方后，对方可以恢复履行能力和提供担保。
如果既没有恢复履行能力，也不能提供担保的，中止履行义务的一方可以解除合同。
第六章合同的担保和保全
一、担保概述
（二）担保与保全的区别
担保是积极的担保债务人履行债务；
而保全是消极的防止债务人采取不当的行为导致债权人的利益受到损害。
（二）反担保
反担保，是指为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，而由债务人或第三人向该担保人提供的担保，该担保相对于原担保而言被称为反担保。
债务人如果提供反担保的，只能是抵押或质押。
如果是第三人提供反担保的，则在抵押或质押的基础上，还可以有保证的方式。
二、无效担保
《担保法解释》第7条、第8条规定，担保合同被确认无效，当事人之间的责任是按照过错各自来承担相应的责任。
具体分两种情况：
1.主合同有效，担保合同无效。
第一，主合同有效，担保合同无效，要考虑债权人主观上有无过错。
如果债权人无过错，担保人、债务人承担连带责任。
第二，债权人、担保人有过错，则担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的二分之一。
2.主合同无效导致担保合同无效。
第一，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。
第二，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的三分之一。
大家在掌握时需要注意的几个方面的内容：
1.二分之一和三分之一的区分。
主合同无效导致担保合同无效，主要责任是在主合同当事人。
所以担保人责任会轻一点，所以是三分之一标准；
而担保合同无效，主要责任在担保合同的当事人。
所以承担二分之一责任。
2.担保人承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一，意味着并不是债权人当然有权要求担保人承担责任，而一定是在向债务人进行求偿，强制执行的结果债务人不能清偿全部债务。
这就是不能清偿部分的部分。
才由担保人按照二分之一或三分之一的比例来承担。
如果主合同有效担保合同无效，而且债权人没有任何过错的情况下，是承担连带责任。
这时就不需要考虑不能清偿部分的情形。
3.主合同解除后担保责任的承担问题，根据《担保法解释》的规定，主合同解除后，担保人仍然要就担保合同解除后的责任承担相应的法律责任。
三、担保的具体形态
（一）保证形态
1.保证人一定是债务人以外的第三人。
2.保证中一定有保证合同。
下列主体不能担任保证人：
（1）国家机关原则上不得为保证人。
但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的，国家机关可以为保证人。
（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。
但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。
（3）企业法人的职能部门不得担任保证人。
（4）企业法人的分支机构原则上不得担任保证人。
但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
（5）保证人必须有代为清偿债务的能力。
但根据《担保法解释》第14条的规定，不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。
（二）保证合同成立
1.保证合同是无偿的，单务的。
债务人给保证人一定的报酬。
如果债务人提供了报酬的情况下，保证合同仍然是无偿的。
因为，保证合同是在保证人和债权人之间订立合同的。
2.保证合同必须采用书面形式，故为要式合同。
保证合同为要式合同，要注意下列问题：
（1）保证人在债权人与债务人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。
（2）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
（3）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
当主合同内容进行变更，要求保证人承担保证责任时，尤其是加重保证人责任时，只有经过保证人的书面同意，才可以要求保证人在未来就此承担保证责任，否则就加重部分，保证人不再承担保证责任。
（三）保证方式
1.一般保证和连带责任保证
一般保证中的保证人享有先诉抗辩权。
先诉抗辩权是当事人不履行债务时，债权人不能直接要求保证人承担保证责任，而必须先向债务人进行求偿。
只有当债务人不能进行清偿债务时，才能要求保证人承担保证责任。
一般保证的保证人在如下情形中不得行使先诉抗辩权：
（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。
所谓“重大困难”，还包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。
（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。
（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。
2.单独保证和共同保证
共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。
连带共同保证与连带责任保证的区别：
连带责任保证是保证人与债务人连带，连带共同保证是保证人与保证人连带的情形。
3.保证债务诉讼时效和保证期间
（1）保证期间
1）保证期间性质上属于除斥期间，不发生诉讼时效的中止、中断和延长。
2）保证期间的计算。
有约定的按约定。
如果没有约定的，无论一般保证还是连带保证，保证期间为主债务履行期届满之日起为6个月。
3）保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
需要注意的是，2年仅适用于最高额以外的保证。
《担保法解释》第37条规定，在最高额保证中间，约定不明的情况下，保证期间仍然为6个月。
（2）保证债务诉讼时效
如果是一般保证，从对债务人提起诉讼或者申请仲裁时计算。
如果是连带责任保证，直接对保证人提起诉讼请求。
如果连带责任保证对保证人主张权利的情况下，保证债务的诉讼时效马上开始计算，期限为2年；
如果一般保证对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证债务的诉讼时效并不马上计算，而是要在仲裁裁决或者法院判决生效之日起，保证债务的诉讼时效才刚刚开始计算。
4.保证债务诉讼时效与主债务诉讼时效之间的关系
如果主债务诉讼时效中止，无论是一般保证还是连带保证，保证债务的诉讼时效也因此而中止。
如果主债务诉讼时效中断，如果是一般保证，则保证债务诉讼时效也中断，如果是连带保证的，保证债务的诉讼时效不因此而发生中断。
5.主合同变更对保证责任的影响
1）主合同变更包括对债权的转让和债务承担。
由于债权转让原则上不会加重保证人责任。
所以在债权转让情况下保证人继续承担保证责任。
除非在合同中明确约定不准债权转让的情形。
2）债务转移与保证人责任
债务转移对保证人责任是有影响的。
要使保证人对转移出去的债务仍承担责任，一定要经过保证人书面同意时，如果没有经过书面同意，部分债务转让出去，保证人仅对没有转让出去的债务继续承担保证责任，对转让出去的部分不再承担责任。
6.合同内容变更与保证人的责任
无论合同内容发生什么变化，只要没有经过保证人书面同意的，如果减轻了保证人责任的，保证人在减轻后的范围内承担责任。
如果合同内容加重保证人责任的，保证人在原有保证责任范围内继续承担保证责任。
7.以贷还贷中保证人的责任
主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
如果新贷旧贷的保证人是同一个主体的情况下，保证人要承担保证责任。
人保与物保的关系。
尤其注意《物权法》第176条和《担保法解释》第38条的区别。
《物权法》第176条规定，
（1）根据当事人的约定确定承担责任的顺序。
（2）没有约定或者约定不明的，如果保证与债务人提供的物保并存，则债权人先就物保求偿。
保证在物保不足清偿时承担补充清偿责任。
（3）没有约定或者约定不明的，如果保证与第三人提供的物保并存，此时
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