证券投资基金发起人法律地位Word格式.docx

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　　二、基金发起人与投资者保护

　　基金关系即证券投资基金法律关系，是指存在于基金设立、运行、清算过程中的受基金法律调整的以当事人之间的权利与义务为主要内容的社会关系。

基金关系当事人指基金关系的主体，即参加基金关系，并享受权利承担义务的人。

基金关系主体广泛存在于基金投资中。

基金关系主体有基金发起人、基金管理人、基金托管人、基金持有人。

基金投资的法律关系属于信托法律关系，其中基金持有人既为委托人又为受益人，基金管理人和基金保管人为共同受托人，而基金发起人的法律地位一直没有定论。

基金发起人是指设立和拟设立基金负责基金筹建工作，并在基金筹建中享受权利和负担义务的人。

基金筹建工作包括：

起草有关法律文件和办理设立手续；

办理基金证券的发行事宜，募集资金，创设证券投资基金；

基金管理人与基金托管人的聘任事宜。

　　关于发起人是否基金关系主体，学者一直有争论，一种认为基金发起人作为基金契约当事人于法理不合。

因为发起人是证券投资基金设立的策划者和组织者，其行为及权利义务均发生在基金设立之前；

基金设立后，发起人便退出了基金的运作，不可能享有基金契约当事人的权利并承担相应的义务[4]。

另一种观点认为基金发起人是基金法律关系的主体但只是设立阶段的主体。

[5]笔者认为发起人的法律地位要置于投资者利益保护这一立法宗旨中考虑。

基金设立同样是基金投资中不可缺少的一个环节，而且这个环节对基金的健康发展和投资者保护起着关键的作用。

在基金设立阶段发起人负责组织基金，起草基金契约，决定基金管理人与托管人，而基金契约是基金各阶段基金关系当事人的“根本大法”，是其权利义务的根据，而管理人和托管人则是基金关系的重要当事人，与投资者利益密切相关，可以说牵一发动万家，因此基金发起人是基金设立中不可忽视的角色。

为保护投资人利益并保障基金的健康运行，法律必须对发起人的权利义务作出规定，因此至少在设立阶段发起人是基金关系当事人。

　　但是基金设立后，基金发起人的地位发生了转化，或者只购买基金成为单纯的基金持有人和受益人，转化为基金管理人，同时持有基金份额，兼委托人、受托人与受益人于一身，由于03年基金法未规定发起人须持有一定比例基金份额，因此还有可能只转化为基金公司而不持有基金份额，或者完全退出市场，从而存在四种去向。

发起人的这四种去向将直接影响投资基金主体的关系，影响投资者的保护。

　　从上可看出在基金运行阶段发起人形式上已经退出，但除了第四种外发起人仍然以角色转化的方式影响基金运行。

第四种情况在实际上是不存在的，因为基金投资是一种商事行为，以盈利为目的，基金发起人是理性的，如果基金发起人只承担基金未设立时所募集资金本息返还的责任而不参与投资管理享受任何利益，发起人就不会设立基金。

其它三种情况来看发起人的权利义务被运行阶段的其它主体所继承，这样在基金立法中发起人的归属就有三种方式：

一为基金投资者，二为管理人，三为投资者兼管理人。

这种定位出于两种考虑：

出于保护基金发起人的积极性考虑及保证基金的顺利成立。

出于保护基金投资者的利益的考虑。

两者相比后者远比前者重要。

基于对投资者利益保护的考虑笔者认为发起人的归属应为投资者的共同委托人。

　　在基金发起设立阶段,基金发起人扮演的角色盖过了后来的基金持有人，行使基金合同签定权，基金管理人和保管人选择权，这两项权利都事关基金健康运行和运行中基金主体的权利义务。

而从“经济人”的角度来看基金管理人有一种自发的为自己的利益而损害投资者利益的倾向。

基金管理公司是一个自身利益的机构，基金投资者与基金管理人之间追求的利益目标并不一致。

基金投资者追求货币收入的最大化，基金管理人除追求货币收入最大化外，还有非货币收入的最大化，有时非货币收入的最大化目标甚至超过货币收入最大化。

[6]基金公司还可能为追求业绩和管理费收入而采取损害投资者利益的冒险策略；

在股市低迷时为明哲保身而违背诚信原则擅自突破股票投资的下限，大量转为投资债券票据，将股票型基金转为债券型基金，违背投资者最初投资取向等等。

因此从投资者利益保护的立场出发有必要通过法律发起人的法律规定，使发起人利益与投资者利益挂钩，强化对投资者的保护。

　　基于上述，笔者认为应从强化投资者利益保护立场出发对运行阶段基金关系重新构造，增加共同委托人，使其全面继承发起人的权利义务，由基金持有人大会对共同委托人进行监督。

设立共同委托人同时还可以弥补基金持有人大会的不足。

根据现行基金法75条基金持有人大会的召开要有代表基金份额50%以上的持有人参加，就审议事项的决定应经参加大会基金持有人所持表决权的50%以上通过，而转换基金运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同，应当经参加大会的基金持有人所持表决权的2/3以上通过。

一般的基金管理公司大都认购一定数量的基金，假定基金管理人认购15%的基金份额，则之外的基金持有人要行使对抗管理人的权利实际上须经代表基金份额59%以上的持有人同意，而要行使管理人的变更权则实际上须经代表基金份额78%以上的持有人同意。

再加上缺乏专业知识和足够信息，当遇到投资者利益受到损害时，他们利用持有人大会行使基金管理人变更权的可能性不大，大多会选择用脚投票，重演股市上的“一股独大”，因此基金持有人大会的作用是有限的。

如果由参加基金组建的基金发起人作为共同委托人，参与行使重大事项的审议权及委托人更换权的行使则可有效弥补这一缺陷。

　　三、发起人的法律地位

　　综上所述，法律有必要对基金发起人的法律地位加以规定，就发起人的法律地位而言体现为市场进入资格和权利义务。

就资格而言，我国曾对之进行规定，如97年的〈证券投资基金管理暂行办法〉规定：

我国基金主要发起人为按照国家有关规定设立的证券公司，信托公司，基金管理公司。

发起人必备条件为每个基金发起人的实收资本不少于3亿元，主要发起人有3年以上从事证券投资的经验，并连续盈利的纪录，但基金管理公司除外；

每个基金发起人有健全的组织机构和管理制度，财务状况良好，经营行为规范；

有符合要求的经营场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施；

有明确可行的基金发行计划；

中国证监会的其他有条件。

此外《开放式证券投资基金试点办法》规定：

开放式基金由管理人设立，即开放式基金的发起人为基金管理公司。

除符合〈暂行办法〉项规定条件外还应当具备有明确、合法、合理的投资方向；

有明确的基金组织形式和运作方式。

基金管理人和托管人无重大违法、违规行为。

　　从各国立法实践来看，公司型基金的发起人直接适用公司法的有关规定，契约型基金的发起人的资格则由信托法或投资基金法加以规定。

如以公司型基金为主的美国40年的《投资公司法》没有规定发起人的资格，但01年版的《台湾信托投资事业管理规则》规定：

证券投资基金发起人投资信托企业，即基金管理人。

发起人的自有资本不得低于3亿新台币。

又如日本93年《证券投资信托法》规定委托公司是证券投资基金的申请人，必须是资本不少于5000万日元的股份有限公司，其人员、证券投资能力、收支预测方面应符合设立基金并作为委托公司的资格。

[7]

　　遗憾的是，现行基金法没有对基金发起人的资格加以规定，而要对之加以规定须考虑以下三因素：

基金的顺利成立，基金设立后的基金资金安全。

基金投资者的利益保护。

笔者认为投资者的利益保护又是重中之重。

因为在我国证券市场极不规范，缺乏诚信，投资人保护机制极度弱化的情况下，强化投资者利益保护是基金立法的必然取向。

基于这些考虑，基金发起人的资格除应具备《暂行办法》规定的5项条件外还应作以下规定：

基金发起人应持有一定比例基金份额，且在基金存续期间不得赎回或转让。

这是为了防止发起人为自己利益损害投资者利益而采取的将发起人利益与投资人利益捆绑的措施。

“各国立法中出于防止发起人‘机会主义’的倾向均对其投资比例和基金券持有期限做出特别规定，如必须认购基金单位35%的份额或在基金存在期间不得转让或不得要求赎回其持有的基金券等。

”[8]基金管理人可以为基金发起人，但不可以是唯一发起人。

有学者根据现行基金法36条“基金管理人依照本法发售基金份额，募集基金”认为基金发起人只能是基金管理人[9]，其实这是误解，这只是对基金管理人的职责和权利的描述，不能据此认为基金管理人就是基金发起人，事实上与97年〈证券投资基金管理暂行办法〉相比基金法并未明确规定发起人的法律地位。

鉴于基金管理人由基金发起人选定，基金发起人作为基金的共同委托人根据基金契约将基金委托给基金管理人，如果基金管理人与基金发起人重合则会出现委托人自己委托自己的情况，因此就存在如何签订委托合同以切实维护基金投资者利益的问题。

基于此，笔者认为法律应禁止管理人成为唯一发起人。

　　就发起人的权利义务而言，这也是由基金法的立法目的决定的，基金立法的目的是“为了规范证券投资基金活动，保护投资人及相关当事人的合法权益，促进证券投资基金和证券市场的健康发展”[10]，而投资者利益保护又是立法的重点。

发起人的义务是发起人为保护投资者利益而应履行的职责，而其权利则是保护其发起基金的积极性促进基金业发展所须条件。

依各国基金法发起人要承担的义务主要有以下几个方面：

　　办理基金设立事宜

　　订立《发起人协议》主要是发起人为多数时拟订发起人协议协调各方，明确各发起人的权利和义务。

　　起草《基金契约》这主要是为保护基金投资者的权益，并规范基金的运行，用契约规范基金管理人、托管人、基金投资者及基金发起人等基金主体间的权利和义务。

　　撰写《招募说明书》基金招募说明书是有关设立基金情况的详实说明，其文本须经主管部门批准同意，具有法律效力。

招募说明书有两个重要功能：

一是履行设立阶段的信息披露义务，并成为基金证券推销工具，二是投资者利益保护的主要依据。

取得《托管协议》和准备《财务报告》、《法律意见书》托管协议是基金管理人和托管人间用以明确权利义务的协议，发起人有权并有义务取得该协议。

由于现行基金法没有规定发起人的资格，只在36条规定基金管理人可成为发起人，因此财务报告多指管理人的经注册会计师审计过的会计资料。

法律意见书是由律师事务所出具的以证明发起人的资格、发起行为等符合法律规定的材料。

　　拟定《基金募集方案》，提出设立申请。

《基金募集方案》主要规定基金募集的具体方式和方法。

所有工作准备好后发起人须向主管部门提出设立申请。

　　基金设立失败，支付基金本息和费用的义务

　　各国基金法均规定基金发起人负担设立失败后的基金本息和费用的义务，我国《开放式证券投资基金试点办法》第9条规定，如果基金设立失败，“基金管理人应该承担募集费用，已募集的资金加计银行活期存款利息，应当自募集期满之日起30天内退还基金认购人。

”

　　与义务的投资者保护倾向不同，发起人的权利倾向于保护基金发起人的积极性，确保基金业的健康发展，是基金设立过程中的必要保障。

由于发起人只是履行一种程序，具有临时性，而且大多数情况下权利和义务是统一和重合的，因此，各国基金立法均无发起人的权利规定。

但归纳起来发起人具有以下权利：

决定基金设立的目的，性质，规模，组织形式等。

优先成为基金管理人或选择管理人。

选择并委托托管人。

制定募集方案，起草基金契约等。

　　总之，基金发起人的法律地位是由基金的立法目的和发起人的性质决定的，定位基金发起人的法律地位要寻求投资者保护和基金发起人积极性保护及基金业健康发展三者的最佳平衡点。

准确定位基金发起人的法律地位将有助于基金立法的完善，基金立法中发起人的规定并不是可有可无。