论网络运营商与用户之间协议的法律规制Word格式.docx
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运营商拟定的网络协议，由于其特有的专业优势，通常能够较详尽地预见合同中可能出现的各种问题，有能力提供高质量的格式文本，一定程度上弥补用户在技术、法律等方面知识的欠缺，能预先明确双方责任范围和风险分担，使网络协议在全面规范当事人权利义务、提供便捷的缔约方式，促进信息交易的迅速、有效等方面，有积极的意义。
但是，网络协议虽然具有节省交易成本、提高交易效率的功能，它所带来的负面影响也不容忽视。
首先，用户协议的内容由运营商预先拟定，用户只能就协议条款概括地接受或拒绝接受，没有协商的余地，由此构成对合同自由的限制。
其次，运营商往往在用户协议中极力维护自身利益，对用户权利则多加限制，使得公平交易权难以实现。
例如：
一些网站提供的用户协议条款过于冗长复杂，而多数用户未充分阅读便点击“同意”，即便条款中有“霸王条款”也难以识别；
一些网络协议将本应在主页显示的条款故意置于其它网页而不加以说明或设置不方便的链结，使用户难以了解条款的完整意义；
一些网络协议赋予运营商自身任意修改和解除合同的权利，或免除自身责任、加重用户责任；
一些用户协议则通过预设条款限制用户寻求法律救济的途径；
等等。
可见，网络协议具有不可或缺的特殊功能，同时又存在违反交易公平的可能与风险。
因此，对网络协议加以明确的法律规制，对于维护交易当事人的利益，保护作为弱势群体的新型消费者，维护公平交易的网络秩序，具有重要意义。
（二）用户协议的性质及其法律适用
从用户协议所涉权利义务的内容看，其显然不属于现行法律中任何一种典型合同。
从学理上分析其法律性质，对于规范用户协议、明确其法律适用至关重要。
1.用户协议的性质
网络服务协议中的权利义务涉及买卖、服务、授权、保管，这些关系在用户协议中得以集中体现。
用户协议显然不是单一权利义务关系的合同，而是多种类型合同结合而成的合同。
依据其内容和所调整的权利义务关系的特点，用户协议应属于无名合同中的混合合同——类型结合合同。
（1）虚拟财产权利变动合同
无论用户协议是否直接规定允许虚拟财产交易及交易规则，网络用户协议都实质包含了虚拟财产权利变动的规则，并且该权利变动得到网络技术的支持。
以网络游戏为例，网络用户与运营商签订协议、进入游戏环境，此时，关于虚拟物交易的合同已经成立。
用户必须按游戏规则进行游戏行为，并且游戏必须达到程序规定的要求，即成就一定的条件，如达到某一级别或积累到某一积分。
当这些条件成就，虚拟物交易合同生效，运营商必须将虚拟物交付给用户，此时，用户便取得该虚拟物的所有权。
用户取得虚拟物以后，仍必须按协议规定的程序和规则进行游戏行为，一旦发生协议约定禁止的违规行为，则运营商有权解除合同，并采取删除、封号等措施，追回所交付的虚拟物，用户因此丧失虚拟财产权。
[1]152
用户协议还是虚拟物使用权设定或消灭的依据。
如腾讯公司是其即时通信工具QQ号码资源所有者。
也就是说，在腾讯公司未对号码进行分配前，其对号码享有完整的所有权。
当用户通过与腾讯公司签定相应的协议，以免费或付费方式取得号码后，用户将在使用期内对该号码享有使用权。
依据协议，如果用户长期不使用该号码，运营商有权收回使用权。
[1]153
（2）网络服务合同
网络服务合同通常包括提供服务、接受服务并支付对价的内容，其具体权利义务包括：
网络使用者注册帐号、接受协议后取得用户资格；
运营商通过国际互联网络为用户提供网络服务，并保障网络服务平台的持续、安全、稳定；
用户自行负担上网所支付的与此服务相关的电话费用、网络使用等费用，随着上线消费积累或支付费用的增加，用户还可以向运营商要求更高层次、更多内容的服务项目，如游戏、帐户等级的提升等等；
用户应提供详尽、真实且及时更新的个人资料；
运营商应尊重用户个人隐私；
用户不得通过不正当的手段或其他不公平的手段使用运营商的产品和服务；
运营商对用户违规行为作出认定，有权根据协议条款、游戏公约和玩家守则的规定，对违规行为采取相应制裁措施；
（3）保管合同
从网络服务技术构成看，签订网络服务协议后，网络用户于在线活动中，通过服务器的支持，以及账号、密码的使用，实现对虚拟财产的占有、使用。
在用户离线后，该虚拟财产则存储于服务器中，网络经营者或管理者应履行与用户的协议，保障中央服务器的运行，保证用户随时可以调取存储于服务器的各种信息，运营商对用户的虚拟财产应尽善良管理人的职责。
运营商对虚拟财产的保管义务在司法实践中亦得到认可（注：
我国台湾地区有实务界人士认为，网络服务协议中不包含保管内容，因为“用户将电磁资料存储于游戏公司所提供的资料库，但就该电磁资料的取用、修改均透过‘会员账号’、‘会员密码’之验证为之，该‘会员账号’、‘会员密码’相当于线上资料库之门锁，电磁资料之放入、取出、使用均由持有会员账号、密码之消费者自为，不经游戏公司之手”，故与保管关系有别。
参见台湾地区士林地方“法院”2005年第299号判决。
转引自陈仲豪：
《线上游戏定型化契约之研究》，台湾中国文化大学法学研究所2007年硕士论文）。
李宏晨诉北极冰公司一案中，法院认为运营商没有妥善地保管好玩家在游戏中获得的虚拟财产数据，即运营商未尽保管人之安全保障义务，应当承担责任。
（4）软件授权使用合同
软件授权使用合同即计算机软件的权利人通过软件许可合同，保留自己对软件的全部权利，而将其中的部分权利如使用权、复制权等授权给被许可人使用。
网络用户协议中通常也包含软件授权条款、担保条款、责任限制条款等。
如腾讯QQ用户协议规定：
“腾讯QQ软件产品由深圳市腾讯计算机系统有限公司开发；
本软件产品受中华人民共和国版权法及国际版权条约和其他知识产权法及条约的保护；
用户获得的本软件产品的使用权；
用户不得删除本软件及其他副本上一切关于版权的信息，对本软件进行反向工程，如反汇编、反编译等；
使用本软件产品由用户自己承担风险，在适用法律允许的最大范围内，腾讯公司在任何情况下不就因使用或不能使用本软件产品所发生的特殊的、意外的、非直接或间接的损失承担赔偿责任，即使已事先被告知该损害发生的可能性。
”[2]
2.用户协议的法律适用原则
非典型合同一般应遵循的规则是：
第一，尊重当事人的约定，在合同自由原则下，只要当事人订立的合同不违反国家法律的强制性规定，则在其发生争议时，应按其约定处理；
第二，适用民法和合同法的原则规定，在当事人意思不完备时，应当适用相关法律予以解决；
第三，针对不同类型的非典型合同采用不同的适用原则。
[3]44-45
针对类型结合的混合性合同，通说认为，一方当事人负有数个不同典型合同类型的给付，就该数个不同的给付义务，应分别适用各该给付所属合同类型的法律规定来判断其法律效力，并用当事人之意思调和其法律效果，以最终决定适用之规则。
其实质即遵循结合主义，即分解类型结合合同的各构成部分，分别适用各部分的典型合同的规定，并以当事人可推知的意思调和其歧义而统一适用。
[4]52
用户协议作为类型结合的混合性合同，应当遵循合同法的一般规则。
同时，根据其作为买卖、服务、保管、软件授权使用合同的不同义务，分别适用相关法律规定。
此外，从运营商与用户之间的经营者与消费者的地位看，他们之间的权利义务关系亦可适用《消费者权益保护法》加以规范。
3.我国现行法对用户协议的规范
对于这一新类型的合同，我国目前主要有《合同法》、《消费者权益保护法》和《电子签名法》等法律加以规范。
随着网络技术的发达和各种形式网络交易的普及，用户协议将在社会生活中发挥越来越重要的作用。
网络用户协议具有鲜明的技术特性，并且以其类型的混合性、权利义务内容的复杂性呈现出自身存在的价值。
因此，建立调整网络用户协议的完整的法律规则成为必然。
这一法律规则的建立可以通过未来修订《合同法》时，将用户协议统一于《合同法》中，作为一种合同类型加以规定，并在《消费者权益保护法》中对这种新类型的消费者予以肯定，确立其特殊的规制原则或具体规范。
同时，借鉴我国台湾地区由消费者保护委员会制定“线上游戏定型化契约范本”的做法，由相关行政管理部门制定网络用户协议的规范文本，从而指导并规范网络交易与网络服务。
二、用户协议的条款与变更
（一）用户协议条款的明示性要求
如前所述，由于用户协议的电子合同、格式合同的特性，要求其条款应当符合相关法律的规定，以维护合同相对人的利益。
其中，合同条款的“明示”性，就是重要的形式要求。
如我国《合同法》第39条关于“合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”的规定。
又如美国UCITA条款中关于“商家在制定格式合同时应当以能引起常人注意的方式为消费者或其合理设置的电子代理人提供审查该合同条款的机会”、“商家应在显著位置（即在对计算机信息进行描述或取得该信息指令的附近区域）以显著方式向消费者展示格式条款，为消费者提供对合同条款进行审查的机会”的规定，都体现了对格式合同条款“明示”的要求。
《消费者权益保护法》没有对提请注意的义务和明示的方式作出规定，其“修订稿（征求意见二稿）”第19条和第24条（注：
该征求意见稿第19条规定：
“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实、准确、完整信息，不得作引人误解的虚假宣传和虚假表示，商品或者服务存在风险或者有特别要求的，应当事先提请消费者注意。
”其第24条规定：
“经营者向消费者提供商品或者服务的合同中使用格式条款的，应当事先提请消费者注意与消费者权益有重大关系的条款。
”）虽然规定了提请注意的义务，但对于采用何种明示的方式并没有作出明确的规范。
以下就网络协议的具体情况，阐析相关问题：
1.使用“超链接”及“参见条款”是否符合合同条款“明示”的要件？
合同条款应当允许相对人审查，但运营商经常采用以下方式来显示其单方拟定的网络用户协议：
一是签订协议的程序中，由电脑程序设计自动出现载有协议条款的网页，用户须点击“同意”键，程序方可继续进行；
二是程序进行中，用户必须先加入为网站会员，方可继续进行协议项下的相关交易；
三是用户必须自己主动点击各种“超链接”，才能于另一网页上看到相关的“参见条款”，但即使用户并未点击该“超链接”亦不影响程序的进行。
于前二种情形下，运营商将协议条款主动呈现在网页上，并且用户如果不点击“同意”，订约程序无法进行，因此，此类情形可以认为运营商已经尽其“明示”合同条款的义务。
而于第三种情形下，是否符合“明示”要件，则不能一概而论。
运营商至少应保证该超链接访问途径畅通，超链接所指向的文本在服务项目运营过程中始终存在，同时在载有用户协议的网页上以醒目方式标明超链接的网页载有攸关用户权利义务的条款。
由此方可确认运营商已尽对合同条款的“明示”义务。
2.网络服务商在协议外的各种“政策”、“声明”是否当然属于协议条款？
网络服务商除了直接展现给用户格式化的协议条款外，通常还会在网站上发布各种“政策”、“声明”。
如隐私权政策、使用政策、版权政策、网络行为规范、争议投诉条款等。
这些“政策”、“声明”不需要签署或当事人确认。
那么，这些“声明”、“政策”是否一经公布即当然地属于格式条款的一部分而对当事人产生约束力？
我国《消费者权益保护法》第24条规定：
“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。
格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
”我国《合同法》第40条亦对此作出了进一步的肯定。
因此，“政策”、“声明”只有在不违反《消费者权益保护法》和《合同法》相关规定的条件下，方可认定其属于有效条款。
但问题在于什么样的条款构成“免除提供方责任”、“加重对方责任”，则很难以明确的标准加以界定。
解决路径有二：
其一，通过立法修订完善，对无效格式条款的类型作出更为详细的列举。
对此，《消费者权益保护法》修订稿（征求意见二稿）第24条试图作出详细的规定，即“经营者所使用的格式条款不得含有下述对消费者不公平、不合理的内容：
（一）免除或者部分免除经营者应当承担的义务；
（二）减轻、免除经营者损害消费者合法权益应当承担的民事责任；
（三）让消费者承担应当由经营者承担的义务、经营风险；
（四）增加或者加重消费者义务或者责任；
（五）规定经营者有权任意变更或者解除合同，排除、限制消费者依法变更、解除合同的权利，或者规定经营者单方享有对合同的解释权；
（六）排除、限制消费者依法请求解决争议、要求支付违约金、损害赔偿等法定权利；
（七）其他规避经营者责任或者排除消费者主要权利的。
经营者提供商品或者服务的合同中含有前款所列内容的格式条款，其内容无效。
”这显然是一大进步，但我们更期待《消费者权益保护法》能就网络世界的特殊交易条款作出更为具体的列举性规定。
其二，由法官在司法实践中根据用户协议的具体内容以及对用户权利义务产生的影响作具体的判断。
例如，网络游戏“魔兽世界”声明：
“暴雪娱乐、智凡迪及他们的母公司、子公司或附属公司（即该款游戏运营商）对因使用本游戏而引起的任何损失或损害，包括但不限于数据的丟失、名誉损失、误工损失、计算机故障或失灵或所有其他的损失或损害，不承担责任。
”[5]这一明显为运营商免除自身责任的“声明”当属无效。
3.如何判断用户已获得对合同条款的“合理审阅”的权利？
格式条款的“合理审阅”关系到当事人订立合同的意思表示真实与否。
《合同法》第39条特别规定了格式条款提供方“采取合理方式提请对方注意免除或限制其责任的条款”的义务，这一规定表明了格式合同的提供方不仅要事先让被动方了解格式条款，而且特别要提请被动方了解免责、限责的条款。
美国UCITA则规定，如果商家没有为消费者提供审查合同的机会，即使消费者已经订立了合同，当其获得审查机会后对该合同不同意时，可行使返还请求权，并可要求赔偿相应的损失。
如果合同或合同条款显失公平，法院可以拒绝该条款的执行或限制该条款的适用（注：
UCITA.Art.111（a））。
就用户协议而言，关键在于如何判断用户已获得合理的审阅机会。
由于网络用户审阅条款的时间往往受连线时间（与付费直接相关）或其它因素的影响，协议提供方通常不规定审阅期限，审查时间的长短完全由用户自由决定。
例如，用户申请MicrosoftNetwork的网络服务，在会员申请的过程中，电脑屏幕会出现两个视窗，其中一个视窗载有详细的服务条款，另一个视窗则载有“同意”或“不同意”的提示。
用户可以随时浏览协议条款，并点击“同意”以完成注册。
因此，“合理审阅机会”不应以审阅时间为判断标准。
判断合同提供方是否提供了“合理审阅机会”，主要依据其是否提供了合理的审阅方式和条件。
如前所述，畅通的超链接、以醒目的字体提醒消费者注意、持续保存的合同文本等等，都属于为网络协议的相对人提供合理的审阅方式、条件。
尤其是涉及免除或限制其责任的条款，更应以直接、明显的方式供用户审阅，否则用户可以依《合同法》第39条的规定主张相关条款无效。
如前所述，我国《消费者权益保护法》没有规定提请注意义务和提请的方式，庆幸的是，其“修订稿（征求意见二稿）”增补了提请注意义务，主要体现在其第19条和第24条中，但遗憾的是，该稿没有就提请应采用的方式作出规定，笔者认为有必要补充关于用户协议的提请义务方式的特别规则。
（二）用户协议内容的变更
1.单方“变更”条款的效力
网络活动不同于其它任何交易形态的特点就在于它的持续性和改良性。
无论是网络游戏、电子邮箱服务还是授权使用软件程序，运营商都要提供持续性、长期性的服务。
另一方面，随着网络技术日新月异地发展，更新、更先进的服务内容、软件程序不断被开发。
随着新技术的推出，新的竞争对手的出现以及经营条件的变化，服务提供者有必要不断更新服务内容以保持其竞争力。
所以，修改服务条款在所难免。
但问题在于，用户协议条款通常赋予运营商无条件、单方面变更协议条款的权利。
举例如下：
腾讯QQ用户协议规定：
腾讯公司为了保障公司业务发展和调整的自主权，腾讯公司拥有随时修改或中断服务而不需通知用户的权利，腾讯公司行使修改或中断服务的权利不需对用户或任何第三方负责。
[2]
Yahoo服务条款提示：
我们将在不通知你的情况下，时常地更新该条款。
你可以在http//does.yahoo,com/info/terms/网页上浏览当前的服务条款版本。
[6]搜狐VIP邮箱服务协议规定：
搜狐有权随时对服务条款进行修改，并且一旦发生服务条款变动，搜狐将在页面上提示修改内容；
当用户使用搜狐特殊服务时，应接受搜狐随时提供的与该特殊服务相关的规则或说明，并且此规则或说明均构成本服务条款的一部分。
用户如果不同意服务条款的修改，可以主动取消已获得的服务；
如果用户继续享用网络服务，则视为已接受服务条款的修改；
无论是否通知，搜狐对本服务的修改或终止对用户或任何第三人不承担任何责任。
[7]
第二人生用户协议规定:
Linden实验室保留了事先通知或未通知就中断服务的权利，不管是否是出于某种理由，你要同意Linden实验室不会对服务的中止、拖延执行或未能执行负任何责任，同时你还要理解你是不会因为上述服务中断或未能履行而获得任何费用返还的。
只要Linden实验室觉得合适它就有权在任何时候出于任何理由甚至无理由地单方决定改变并/或取消服务的任何方面。
[8]
类似条款普遍存在于各种网络服务的用户协议中。
由于用户协议赋予运营商单方、无条件变更合同内容的权利，使得用户无从预料协议条款可能发生的变化，使用户承担不可预期的风险，尤其在付费服务中，这种风险对用户是不公平的。
因此，笔者认为，应当明确的原则是：
允许未经合意单方、任意变更协议内容的条款应不生效力，用户协议的变更应当符合合同变更程序的要求方可生效。
《消费者权益保护法》修订稿（征求意见二稿）第24条第2款第5项亦对此作出了肯定。
但基于网络活动的特点，这一原则存有例外情形：
第一，改良服务、增加用户利益的；
第二，因当事人缔约之时不可预料的且不可归责于当事人的事由。
2.用户协议变更的程序
如前所述，运营商不应拥有单方、任意变更协议条款的权利。
但应当肯定，运营商确有在一定情形下修改、变更协议内容的必要。
为维护用户利益，应当将运营商变更协议内容的意思视为要约，在用户为承诺的意思表示后，变更内容方可生效。
鉴于网络用户协议的特点，协议修改不可能与个别用户磋商。
运营商应当将协议修改的内容通知各用户，并给予合理的期限。
一方面，使用户有表示是否接受的机会，另一方面给予用户处分其所取得的虚拟财产的时间。
尤其需要指出的是，运营商发布公告且经过相应期限后，若用户无反对之意思表示而继续接受网络服务，是否当然视为已经接受合同变更且受其拘束？
对此，笔者认为，应当区分不同情形加以判断：
对于改进服务、增进用户利益的内容变更，用户无反对意见即可视为同意；
对于降低服务标准以及收费服务的内容变更，则必须经用户明示同意方可变更，否则，即使有合理的通知和期限约定，仍不可视为同意变更。
因运营商变更协议条款而发生的纠纷，在司法实践中已有典型的判例：
案例一，来云鹏诉北京四通利方信息技术有限公司缩减新浪邮箱案（注：
北京市海淀区人民法院民事判决书（2001）海民初字第11606号）
原告诉称其在被告所有和运作的“新浪网”上注册了会员号为“laiyunpen”的50M免费邮箱。
2001年8月2日，被告通过新浪网上的“重要通知”通知原告，新浪网将于9月16日零时缩减免费邮箱容量至5M。
原告认为，任何一方不能在未经对方同意的情况下，擅自变更合同内容。
现被告不顾其承诺和门户网站企业信誉，擅自缩减容量邮箱，构成违约，要求被告继续履行其承诺的“50M免费邮箱”服务。
被告辩称，在双方同意的服务条款中已明确规定，新浪网有权在必要时调整服务合同条款，并随时更改和中断服务，而无须对第三方负责。
被告调整电子邮箱容量，完全是行使变更合同内容的权利，从而不构成违约。
该案法院判决认为，被告调整邮箱容量的行为并不构成“单方、擅自”变更服务内容，而是履行了正常程序的协议条款变更。
对于本案判决理由，笔者持不同意见。
第一，原告基于信任使用被告提供的大容量邮箱，被告大幅缩减邮箱容量，既非改良服务，又非不可抗拒的事由，而是实质降低了服务标准。
第二，缩减邮箱容量极有可能给原告带来对外交流的不便，甚至带来直接经济利益的损失。
从实践中用户对邮箱的使用状况看，在长期使用某一邮箱服务后，更换新邮箱将给用户带来不便，换言之，用户常常不得不继续使用原有邮箱。
第三，即便是免费邮箱，运营商依然可以通过提供广告空间等途径获取收益，因此，缩减邮箱实际上是单方损害用户利益。
因此，笔者认为，以事先告知为由允许被告缩减邮箱容量，将造成对原告的不公。
对于实际降低服务标准的协议变更，应当经用户明示承诺方为有效。
案例二，易趣网络信息服务公司诉刘某服务合同纠纷案[9]
原告易趣网络信息服务公司是一家主要提供C2C（消费者与消费者）服务的中介服务平台。
2001年3月31日被告刘某以“Jaliseng”为用户名在易趣注册了一个用户账号，并在易趣网交易平台上发布商品信息，从事交易活动。
在刘某注册时，易趣网络平台实行免费服务，但未约定提供免费的期限。
2001年7月1日，原告开始向其用户收取网络平台使用费，并在网上发布修改后的服务协议供新老用户确认，后该协议书再次作了修改，最终稿于2001年9月18日作了公证，并在易趣网发布，再次供新老用户确认。
该协议对用户注册程序、网上交易程序、收费标准和方式等做了具体的约定，协议还约定如用户不按协议约定付款，应承担赔偿损失的责任。
此后被告先后确认了用户协议并继续使用原告的网络交易平台，但未支付相应的使用费。
2001年10月24日易趣公司以刘某违反双方间网络服务协议为由向上海市静安区人民法院提起诉讼，要求刘某依协议支付平台使用费。
从本案用户协议变更的内容和程序看，用户协议于2001年7月1日之后进行了重大修改，构成对服务内容的重大变更。
本案中协议变更的程序经过了发布变更信息——用户确认——修改并公证——再经用户确认的程序。
被告对协议内容的完整性、真实性并无疑义。
虽然本案中用户协议的修改也限制了用户的权利——免费使用邮箱的权利，但这一修改得到了被告的确认，换言之，协议
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