退休返聘人员劳动关系和劳动法规浅析Word格式.docx
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近几年，随着我国人民生活水平的逐渐提高、公民身体素质的增强以及社会人口老龄化的趋势日渐凸现，越来越多的退休人员被用人单位返聘继续工作。
退休返聘是指受雇佣者已经达到或超过法定退休年龄，通过订立合同契约继续作为人力资源存续的行为或状态。
包括受雇佣者达到离退休法定年龄，在原岗位延长工作时间，原单位继续聘用从事原来同种或不同种的工作。
或到劳务市场择业，到原单位以外的其他单位工作的情况①。
我国现行的法律对退休返聘人员的相关规定并不具体明确。
由于缺乏统一的较为具体的法律制度，返聘人员维权存在诸多隐患，尤其表现在退休返聘人员工伤的法律适用方面。
发生工伤事故，受害人无论是身体还是精神方面都受到了严重的损害，能否妥善处理这个问题关系到弱势群体的合法权益能否充分得到法律的保护，甚至也和社会的和谐稳定息息相关。
因此，国内各地为了解决现实中退休返聘人员发生工伤事故的法律适用问题，都有着不同的地方性规定，各地法院的司法实践也存在诸多差别。
一、国内各地关于处理退休返聘工伤问题的判例及规定
（一）各地判例
1、上海市首例退休人员工伤认定案②
基本案情：
陈老师是上海商业会计学校聘用的退休教师，一日在校园走道上被人撞倒，经医院诊断为左肱骨外科颈骨折。
学校以双方没有劳动合同，只存在民事劳务关系，不存在劳动关系为由，拒绝申报工伤。
上海市黄浦区劳动局经调查核实，作出工伤认定结论。
商业会计学校不服工伤认定，于是向区政府申请行政复议，要求撤销关于陈老师的工伤性质的认定。
区政府审查后维持了区劳动局作出关于陈老师的工伤认定。
商业会计学校又向黄浦区人民法院提起诉讼，要求撤销关于陈老师的工伤认定。
判决结果：
黄浦法院审查后认为，根据2003年上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有关问题的通知》规定，退休人员属于特殊劳动关系的对象，他们在工作时间、劳动保护、最低工资等方面参照正式合同制员工的待遇执行。
另外，《上海市工伤保险实施办法》第18条规定，提出工伤认定申请应当提交“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”。
综合这两点来看，第一，很明显看出陈老师属于劳保局《通知》中规定的特殊劳动关系的对象。
第二，陈老师申请工伤认定不是非得提供劳动合同不可。
虽然陈老师与学校没有签定劳动合同，但是只要有证据对其在学校从事的劳动予以证明，比如说劳动局出示的工作人员胸卡、会议通知、工资存单等，而在本案中这一点学校也是予以承认的，因此陈老师的受伤应当予以认定为工伤。
2、天津市法院相关司法判例③
基本案情:
李某退休后被原企业某机械公司返聘，双方签订了《临时劳动协议》。
李某右手被机器切伤，企业承担了住院费并发给工资。
出院后，李某到河西区人民法院起诉，他诉称，自己是退休返聘在工作中受伤，他认为双方是劳动关系，原企业应按照工伤确定赔偿，而非损害赔偿。
企业则辩称与李某之间系雇佣关系，人身损害赔偿的法律规定，承担他的伤残赔偿金和精神抚慰金及各项经济损失共计5万元。
一审法院的判决支持了机械公司的诉请。
李某提出了上诉。
判决结果:
天津市中院审理后认为，根据天津市劳动和社会保障局《关于工伤保险若干问题的解决意见》第14条规定，退休人员返聘后，在工作中受伤，不适用工伤保险政策。
李某退休后受聘于原企业工作，不享受工伤保险待遇。
双方之间签订的临时劳动协议及员工上岗协议书形成劳务关系。
依照人身损害赔偿的法律规定，李某在雇佣活动期间遭受人身损害，机械公司应当承担赔偿李某伤残金和精神抚慰金及经济损失5万元。
3、广东省法院司法判例④
基本案情:
62岁的老人何文退休后从1998年10月到广州市白云区新市一海鲜酒家当保安，2001年10月在工作期间被一食客打伤头部，很长一段时间要住院治疗。
2002年5月，何文来到白云区社保局提出工伤认定申请。
社保局认为，何文入职时年龄已达62岁，早已超出了法定60周岁的退休年龄，不属于有关劳动法律法规的调整范围，不予认定为工伤。
何文不服，将社保局起诉至法院。
法院认为，我国宪法规定了公民享有劳动的权利，因此，有劳动能力的人参加劳动，应受法律的保护。
关于退休年龄的规定不是为了禁止已达退休年龄者参加劳动。
而是为了保证劳动者老有所养，体现社会保障制度的。
《劳动法》只是规定了劳动年龄的下限，没有规定上限，仅以超过退休年龄，不属有关法律法规的调整范围而不予认定工伤，属于适用法律错误，法院判决撤销白云区社保局对何文工伤不予认定的认定书。
（二）相关的规定
《中共中央办公厅、国务院办公厅转发<
中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见>
的通知》[2005]9号文件规定：
“离休、退休专业技术人员受聘到外地工作，可以保留原地户籍。
在外单位受聘期间，如发生工伤事故，聘用单位应按本单位人员待遇负责妥善处理”。
“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；
因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；
与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。
有条件的聘用单位在符合有关规定的情况下，可为聘请的离退休专业技术人员购买期内的人身意外伤害保险”⑤。
综上所述，我国各地对于退休返聘人员的工伤规定与处理存在不同，甚至有着根本性的差异，这使得此问题的处理出现混乱，也使得退休返聘人员的权益保护存在异地差别。
二、退休返聘人员与用人单位之间的关系之界定
（一）现有的学说与规定
纵观我国各地对于退休返聘人员工伤问题的相关地方性规定以及法院司法实践，在处理退休返聘人员工伤事故的过程中，明确界定退休返聘人员与用人单位之间的关系不仅是首要的，而且还很大程度上决定着能否给予受害者工伤认定。
概括一下，大致可以分为以下三种类型。
1、劳务关系说
（1）劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。
它是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。
退休人员已经不具有法律意义上的劳动主体资格。
根据我国劳动法规定，退休人员已经不具备法律意义上的劳动者主体资格，劳动法所调整的劳动即工伤保险条例中的劳动，属于“就业”范围，是指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内，依法从事某种有报酬或收入的社会活动，自达到退休年龄之日起，法律视其为丧失劳动权利能力，并开始向其发放养老金。
新颁布的《劳动合同法》第44条第2项规定，劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。
2008年9月18日实施的《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
尽管这些规定并不能否认退休人员仍然可以以劳动者的身份回到就业市场，但是其与用人单位之间的关系已经不在劳动法的保护范围之内。
（2）退休人员受聘后与用人单位形成的关系不具备劳动关系的特点。
《劳动合同法》第3条第2款规定：
“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”。
也就是说，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
一旦订立劳动合同，劳动者和用人单位就形成劳动法律关系。
所以劳动合同是证明劳动者与用人单位存在劳动法律关系的有力证据。
在进行工伤认定申请时，劳动者只要提交合法、有效的劳动合同，便当然可以证明与用人单位存在劳动法律关系。
而离退休人员被再次聘用时不需要订立劳动合同，而是聘用合同或退休返聘协议。
其与劳动合同最大不同之处在于，离退休人员与单位之间的关系，因欠缺了劳动关系所具有的隶属性特点、欠缺了必须签订劳动合同这一法律形式、缺乏劳动者受国家特殊保护等实质内容，而只是构成民法意义上的劳务关系，由民法相关法律法规调整。
2、劳动关系说
劳动关系是指劳动者与用人单位之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。
劳动关系是一种具有显著人身从属性的劳动组织关系。
（1）退休人员仍然具有劳动者的主体资格。
《劳动合同法》对于劳动者的范围没有进行界定，而我国《劳动法》规定，公民的最低就业年龄是16周岁，而法律并没有禁止超过法定退休年龄的人员从事劳动，退休人员的年龄不与法律的规定相违背。
同时，法律允许劳动者从事与自己的智力或体力相适应的工作。
退休人员虽然已达法定退休年龄，但是也不意味着已经丧失劳动能力，所以退休人员受聘于用人单位，其仍可视为法律意义上的劳动者。
（2）退休人员与用人单位之间的关系符合劳动关系的特点。
一些地方法院在认定这个问题时，并不是以合同的名称或者当事人的约定为标准，主要是看他们之间的用工性质究竟是什么。
劳动关系一般来讲具有以下三个特征：
一是用人单位与劳动者之间实际存在着长期稳定的管理与被管理、监督与被监督的关系。
劳动关系中，劳动者要接受单位的管理和支配，遵守单位的规章制度，工作时间和工作内容由单位安排。
劳动者对内享受本单位职工权利并承担义务，对外以单位的名义从事生产经营活动。
二是用人单位给劳动者提供基本的劳动条件，包括劳动场所、劳动对象和劳动工具。
三是用人单位向劳动者支付工资性劳动报酬。
退休人员受聘到用人单位一般都要遵守用人单位的规章制度，服从其工作安排和人事管理，有着固定的工作时间和工作内容，享受本单位职工权利并承担义务，劳动报酬也是以工资的形式发放，存在人身隶属性。
而劳务关系的产生、变更、消灭均都是平等的，没有管理与被管理的隶属关系。
因此，退休返聘人员与用人单位之间的关系应该认定为劳动关系，受劳动法律调整。
（3）劳动合同并不是劳动关系建立的唯一依据。
根据《工伤保险条例》的相关规定，劳动者申请工伤必须提供“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”。
也就是说只要劳动者有证据证明其实际上在用人单位从事工作，与用人单位存在事实上的劳动关系时，可以按劳动法律关系的相关规定处理。
即使退休人员未与用人单位签定劳动合同，只要有证据对其在用人单位从事的劳动予以证明，比如说劳动局出示的工作人员胸卡、会议通知、工资存单等，就可以证明退休人员与用人单位存在事实上的劳动关系⑥，且事实劳动关系属于劳动关系，所以并不能以是否签定劳动合同来界定退休返聘人员与用人单位之间的关系。
3、特殊劳动关系
特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。
根据2003年上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有关问题的通知》的规定，退休人员与用人单位之间形成特殊劳动关系。
（1）特殊劳动关系有适用劳动法律规范之处。
对于退休人员而言，其受聘于用人单位，至少有三方面的劳动权利受到劳动法律的保障：
第一，退休人员的工作时间和其他劳动者一致，即必须执行法定的日、周工时制度、休息日制度及延长工作时间制度，超过法定标准工时的，劳动者有权要求用人单位支付加班费。
第二，返聘人员享受与其他劳动者同等的劳动保护，即必须执行法定的劳动安全卫生标准及发生工伤、职业病劳动者应当享受的待遇。
第三，返聘人员的劳动报酬受到最低工资标准的限制。
同时，退休返聘人员也必须遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的行政管理，履行自身的劳动义务。
（2）特殊劳动关系亦有适用于民事法律规范之处。
2003年上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有关问题的通知》规定，形成特殊劳动关系的双方当事人可以协商约定有关的劳动权利义务。
根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。
劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函第2项规定，离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。
离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行。
也就是说，退休人员受聘于用人单位时，对于某些问题可以通过相互协商约定的方式来确定各自的权利和义务，如医疗保险问题，并不是完全属于强行法规定的范围，不必然接受法定权利和法定义务的约束。
并且，在特殊劳动关系中，除非双方另外有约定，单位可以随时与个人解除特殊劳动关系，而不支付经济补偿。
个人也可以随时与单位解除特殊劳动关系。
（二）退休返聘人员与用人单位的关系属于特殊劳动关系
笔者认为，目前一部分学者支持劳务关系，往往是基于反对退休返聘现象，他们认为退休返聘人员不具备劳动者资格主要是因为退休人员再就业实际上是与青年人“抢饭碗”，增大目前的就业压力。
一部分学者支持劳动关系则是侧重于对退休人员权益的保护。
而实际上，这两种理由都存在偏颇之处。
目前，高校教授、机关职员、财会人员、门卫和传达人员都是高返聘的岗位，对于这些技术含量低（如传达室人员）或是技术含量高的岗位（如教授），一般不是青年人就业的方向。
但是如果过分侧重退休人员权益的保护，无疑是提倡退休返聘，对于目前的就业形势也会造成一定的影响。
界定退休返聘人员与用人单位之间的关系应该从退休人员和用人单位两方面的利益出发，不是简单地界定为劳动关系或是劳务关系。
一方面，若从劳务关系来考虑，退休人员与用人单位之间只是一种雇佣关系，而民法上平等主体之间的债的关系并不能完全解释退休返聘人员与用人单位之间的关系。
因为退休返聘人员要遵守用人单位的规章制度，服从其工作安排和人事管理，两者之间存在人身隶属性，如果当退休返聘人员遭遇工伤事故时，根据普通的雇佣关系来维权，这对退休返聘的合法权益保护是不利的。
因此不能简单地界定为劳务关系。
另一方面，如果将退休返聘人员直接拉入劳动法律体系中，无疑是对退休返聘现象的一种鼓励和提倡，就会有很多退休人员热衷于被返聘，出现过多的退休返聘现象，可能会引起一些不必要的社会问题。
综上所述，将退休返聘人员与用人单位之间的关系认定为特殊劳动关系较为妥当，比较符合我国的实际情况。
这样做的主要优点有：
第一，可以使退休返聘人员在某些方面受劳动法律保护，如工伤、最低工资、劳动时间方面，这为涉及到退休返聘人员直接的物质方面与身心方面的合法权益包裹上了坚固的保护膜；
第二，两者在某些方面受民法调整，双方遵循自愿原则协商约定各自的权利和义务，充分考虑到退休返聘人员与用人单位两者的利益。
所以，退休返聘人员作为社会的特殊劳动群体，具有特殊的劳动身份。
只有我国立法能根据这类群体的特殊性作出相应的规定，才能有效地解决现实中存在的退休返聘维权困境。
三、退休返聘人员发生工伤事故的法律救济途径
（一）现有的救济途径
由于界定退休返聘人员与用人单位之间的关系的不同，对于工伤事故的法律救济途径也就因事而异。
主要以下两种类型：
第一，界定为“劳务关系”，则退休返聘人员以侵权为由向用人单位请求人身损害赔偿。
最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。
雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第12条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请示用人部位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
由于退休人员接受返聘，其与用人单位之间建立的是雇佣关系（劳务关系），并不具备劳动关系的特征,因此他们在返聘岗位上遭遇工伤事故，不能认定为工伤，无权享受工伤保险待遇，但可作为雇员依法以侵权为由向其雇主即用人单位要求人身损害赔偿⑦。
第二，界定为“劳动关系”，应认定为工伤并适用工伤保险。
我国只规定达到一定年龄的劳动者可以享受退休的权利，但退休并未剥夺劳动者劳动的权利，现有法律未禁止用人单位聘用退休人员工作，所以退休人员仍然可以从事与自己智力、体力相适用的工作，可以被视为法律上的劳动者。
《工伤保险条例》第2条第2款规定：
“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”，《工伤保险条例》并未将退休人员排除在职工范畴之外。
虽然职工退休后享受了养老保险待遇，但这和其受聘后享受工伤保险待遇并不矛盾。
因此，退休职工只要与用人单位建立了劳动关系（包括事实上的劳动关系），并在工作中因工受伤的，就应该享受工伤保险待遇。
同样，若是退休人员与用人单位之间的关系界定为特殊劳动关系，双方可以就权利和义务进行协商，获得赔偿，但不影响退休人员获得工伤保险权利⑧。
（二）退休返聘人员发生工伤事故应适用工伤保险
笔者认为，当退休返聘人员发生工伤事故时，如果选择民事侵权诉讼这条救济途径，适用最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，让雇主即用人单位对雇员即退休返聘人员承担赔偿责任。
在这里，最高人民法院的规定相对于《民法通则》而言，已经有了很大进步，雇员无须证明雇主主观上有过错。
这在很大程度上减少了雇员维权的负担和困难，为退休返聘人员寻求民事救济增添了一丝希望。
但是，由于没有工伤保险基金这一牢靠的后盾，一旦雇主没有足够的资金或者干脆没有资金向雇员支付巨额赔偿金，则民事侵权赔偿判决也只不过是一纸空文而已⑨。
即使用人单位可以通过为退休人员购买商业保险来获得必要的赔偿资金，但是法律毕竟没有对此进行明确规定，在实践中缺乏必要的法律依据，仍然可能存在执行难的隐患。
这些都无疑增加了退休返聘人员合法权益受到侵害时恢复原状或者获得赔偿的风险。
所以我国在今后的立法方面应该对这个问题给予重视，职工退休后虽然享受了养老保险待遇，但是养老保险主要用于保障退休人员的基本生活，所以用人单位仍然有义务为退休返聘人员缴纳工伤保险，有关部门处理工伤事故可以适用《工伤保险条例》的相关规定，让退休返聘人员在遭遇工伤事故时能享受相关的工伤保险待遇。
只有法律给予明确的规定，才能避免由于各地的不同规定而使退休返聘人员在不同地区享受不同程度的对待，才能让他们的合法权益能得到充分的保障。
四、解决退休返聘人员工伤问题的对策及立法建议
对于退休返聘人员发生工伤时该如何处理这类问题而言，它不仅仅只涉及到物质方面的合法权益，更是关乎身心方面的权益保护。
这类问题的处理，应该引起我国立法与执法部门的高度重视。
通过前文的分析，我们很容易看出，要真正、有效、彻底地解决这个问题，最根本的方法就是通过立法来明确规定此问题的处理措施，摆脱当前各执一词的混乱局面。
（一）通过立法保障退休返聘人员合法权益
当前，老年人就业问题，即退休返聘现象日益受到世界各国的重视。
各国通过立法以保证和维护老年人在就业中应当享有的合法权益。
因此，笔者认为，我国可以借鉴外国的先进立法来尽快完善这方面的法律。
例如，美国1972年的《公平工资法》，明文规定应给予老年人公平的工资。
日本的1995年《高龄社会对策基本法》规定了“就业所得”、“健康福利”、“学习与社会参与”、“生活环境”和“促进调查研究等工作”五项针对高龄社会的对策。
2004年,日本针对高龄社会的五项对策,总预算123910亿日元,其中“就业所得”57705亿日元,占五项对策中的46.57%,主要用于支付退休返聘制度（继续雇佣制度）中各项政府帮扶措施的开支。
英国的2004年《雇佣关系法》,也致力于限制和排除各种妨碍老年人就业的社会因素⑩。
鉴于此，我国立法可以将退休返聘人员作为一个特殊的群体来特别对待，不要简单地将用人单位与退休返聘人员之间的关系划分为劳务关系或是劳动关系，不应该完全地适用于劳动法或是民法，而可以尝试从劳动法与民法两个角度来具体规定退休返聘人员的法律适用。
从这方面来看，可以借鉴上海的做法，将用人单位与退休返聘人员之间的关系界定为特殊劳动关系，同时受劳动法与民法的调整。
首先，这样使得退休返聘的用工形式较为灵活，用人单位与退休人员双方可以通过约定来确定各自的权利和义务，用人单位与退休返聘人员不必被严格的劳动法条款所束缚住。
因为毕竟退休人员不是社会劳动的主
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