侵权立法若干问题思考中文档格式.docx

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折衷说则谓,“侵权法的归责原则实际上是归责的规则,它是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准,也是贯彻于整个侵权行为法之中、并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针。

一定的归责原则直接体现了统治阶级的侵权立法政策,同时又集中表现了侵权法的规范功能。

”[3]我们认为,侵权法的归责原则具有“原则—规则”双重属性,是贯通侵权法内部体系和外部体系的枢纽。

（一）归责原则的原则属性

　　侵权责任的归责原则是侵权法内部体系的主要组成元素。

内部体系决定外部体系,侵权法的规则体系奠基于归责原则之上。

归责原则决定着侵权行为的分类,也决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等。

[4]因此,为构建合理的归责原则体系,我们必须从归责原则的原则属性上确立归责原则识别标准。

　　一项归责原则的确立不能取决于其适用频率。

我们不能因为在审判实践中过错责任原则的适用频率超出50%,而无过错责任原则的适用频率不及50%,所以就认定前者属于归责原则,后者就不是归责原则。

归责原则的确立也不取决于其在法典中的位置,一项归责原则当然可置于侵权法规范群之首以示其重要性,但于规范群之中间甚至末节中确立的归责规范并不意味着就不能成为归责原则。

　　归责原则之确立取决于其价值含量,规范功能之重要性以及体系必要性。

我们知道,法律的内部体系以宣泄法的价值为目的,侵权法中的归责原则将宣泄价值的使命交诸各构成要件,并以最富价值含量的归责事由标示之。

在逻辑关系上,损害、因果关系、违法性之存在,乃侵权行为成立之必要条件;

而归责事由为重要性更居其上之充分必要条件。

[5]依传统的侵权责任的三阶层构造理论,过错为最后阶层的构造要件,因此才有过错责任之谓。

因此,有学者认为,从价值宣泄角度看,无过错责任原则之称并不合理,因其采取否定式的界定统称规范目的各异的危险责任、担保责任、结果责任、信赖责任等,而就构成要件言,其又并不强求只有无过失才能归责,因而只具备法的形式价值,不具备实质价值。

[6]

　　价值是对社会生活目标的归纳。

不可否认,现代社会价值目标多元共存（例如效率与公平,自由与安全）,且相互间存在冲突,这就决定了承载价值宣泄的侵权归责原则只有多元化才能化解价值冲突,实现诸元价值的和谐共处。

若偏置其一、漠视其他必引起“价值专制”进而损及相关阶层的利益。

为此,“归责原则必须考量道德、效率、公共利益及社会变迁,构成多元的体系,其核心问题在于如何实践侵权行为法上的正义,即在分配正义上,须合理决定个人得享有之行为自由的自主性,在平均正义上,使被害人就其所受损害能获得应有赔偿。

”[7]

　　很多学者倡导制定“侵权行为法一般条款”,并期冀其在法律条文中居于核心地位,成为一切侵权请求权之基础。

但是,既为一般条款,就不仅应成为一切侵权请求权的规范基础,还应全面揭示侵权法的价值。

由于归责原则需要宣泄的社会价值的多元性、冲突性,决定了立法者难以仅凭一个一般条款在价值上统摄侵权法,可能的选择做法无非有二:

要么淡化价值宣泄色彩使之价值中立甚至空洞,[8]要么设立多个条款使每个条款承载一项价值,从而使“侵权行为法一般条款”的理想不攻自破。

[9]我认为,后一种选择可能更有意义。

　　社会价值的多元性,决定了侵权法归责原则也应是多元的,而不是单一的。

但这不是说多元的归责原则在法律上的地位是同一的。

由于在不同社会发展阶段,多元价值形成的轻重次序不同,因此,各归责原则在侵权法中的地位也就有差异:

在古代社会,分配正义、结果责任居于主导地位,以优先保护受害人权益;

在近代社会,平均正义、过错责任居于主导地位,以优先保护行为自由;

在现代社会,兼顾分配正义和平均正义,既要保护受害人权益又要保护行为自由,过错责任、无过错责任二元体系交错映辉。

随着危险事故几率增加,产品缺陷致害、环境污染等大工业生产副产品恶劣,无过错责任越来越重要,但并未取代过错责任的主导地位。

　　关于我国法上的侵权责任归责原则体系,学界向有一元说、二元说、三元说之争。

一元说认为,侵权责任的归责原则只有过错原则;

二元说认为,侵权责任的归责原则应包括过错责任原则和无过错责任原则;

三元说认为,侵权责任的归则原则应该包括三项,但具体包括哪三项原则,学者们的看法又有不同:

有人认为包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则;

有人认为包括过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则;

有人认为包括过错责任原则、危险责任原则和公平责任原则;

有人认为包括过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则。

[10]笔者主张采四元说,归责原则宣泄价值之多元化决定了侵权法归责原则体系应包括过错责任、过错推定责任、无过错责任和公平责任。

　　过错责任原则是近代私法的基本原则之一。

过错责任有利于醇化社会风气,实现法律责任与道德责任的统一;

过错责任符合意思自治原则,对自己的过错承担责任也成为一个独立完整人格的必然要求;

[11]其要求尽交易上一切必要之注意者无需担心负担损害赔偿义务,充分保护了行为自由,促进了经济发展,实现了矫正正义[12]。

因此,无过错责任、过错推定责任虽日渐兴盛却绝不能替代过错责任的基础地位。

　　无过错责任的社会基础是大工业体制及福利国家,它是现代私法的基本归责原则。

与过错责任原则相比,无过错责任原则较大程度上限制了行为人的行为自由（尤其是营业自由）,充分保护了社会弱者的权益,合理地转嫁了社会风险,实现了分配正义。

因此,无过错责任原则应为侵权责任法的归责原则。

[13]过错责任与无过错责任在适用上的根本区别,可体现在对于意外事件可否免责上,如行为人能够证明损害的发生属于意外事件即可免责,其承担的是过错责任;

而如行为人仅证明损害的发生属于意外事件尚不能免责,则其承担的责任就属于无过错责任。

因为,在意外事件造成损害时,损害结果是行为人意料之外的,行为人对此损害并不存在过错,所以对于过错责任而言,行为人不应承担责任。

而对于无过错责任而言,因其不以行为人的过错为构成要件,因而,意外事件也就不能成为无过错责任的免责事由。

因此,从某种意义上可以说,意外事件是承担过错责任的限制,是承担过错责任的界限。

[14]

　　至于过失推定责任,本文认为过失推定形式上表现出对过失证明责任分配的独特性,因而常被认定为过错责任的一种变态形式,但实质上过失推定中蕴含的价值判断已与一般的过错责任原则不同,过错推定责任中被告须对其主观上无过错承担举证责任,且过错推定责任原则的适用范围一般须采取法定主义。

这使过失推定责任兼具过错责任与无过失责任的特点,且不能被过错责任、无过错责任所取代,从此点而言,称之为“中间责任”也是恰如其分的。

　　公平责任从名称上看易生岐义,因为无论是过错责任还是无过错责任都是民法上公平理念的产物,但公平责任又确是法律未规定适用无过错责任规则而适用过错责任又显失公平情况下的一种责任承担或者说损失分担,它承担的是保险和社会保障制度的任务,有效化解了社会弱者承担“不幸”能力不足的弊病,所以,保留公平责任的称谓,维持其归责原则地位也未尝不可。

当然,随着我国经济的发展,保险业和社会保障制度的不断完善,公平责任的适用范围也将日趋缩小,最终可能会失去作为民事责任的一项独立归责原则的地位,而只体现为一种民事赔偿标准。

[15]

（二）归责原则的规则属性

　　侵权责任归责原则也是外部体系的一元。

作为法律规则,其具有模糊性和具体性双重特点,这些都会影响其法律适用性,应引起立法者的重视。

　　1.作为法律规则的归责原则的模糊性。

首先,过错责任与无过错责任虽属不同的归责原则,但二者并非泾渭分明,而存在所谓的灰色地带,即因过失客观化、举证责任倒置、衡平责任的创设而修正过错责任,就结果而言,加害人虽无过失,仍应负赔偿责任。

[16]在某些疑难侵权案件或权利冲突案件（例如英美法上的“侵扰”、言论自由权与名誉权的冲突等）中,行为违法性之判断或免责事由之有无成为法律规制之重点,归责原则反而是模糊的[17]。

　　其次,规定归责原则的法条可以是完全法条也可以是不完全法条。

例如,《民法通则》第106条第2款就是完全法条,因其包含了完整的构成要件和法律效果,可以成为最终裁判依据或请求权规范基础。

　　不过,这些构成要件或法律效果虽然完整却不明确,它们多由不确定性概念组成,只能提供一般性评价标准,法官在个案中须考虑社会价值将其具体化。

[18]归责原则也可以是不完全法条,只有与其他法条结合才能得出正确的法律结论,如《民法通则》第106条第3款可以视为无过错责任的一般条款,该一般条款突出强调了无过错责任的法定主义立法特点,因而仅依该款而不结合法律的特殊规定不能准确归责。

　　最后,归责原则的模糊性制约了其法律实用性,这种模糊性随着其调整范围的增加而加强。

学者期望所谓的“侵权行为法一般条款”能实现两种功能:

（1）作为民法典调整的所有侵权责任之请求权基础,在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权责任的请求权基础;

（2）它决定侵权行为法的框架和基本内容,侵权行为法的其他部分都是对这个一般条款的解释、展开和关于其适用条款的规定,或者对这个一般条款所调整内容的列举性规定。

[19]依此理论得出的一般条款,如“民事主体的人身或财产受到损害的,有权依照本编的规定请求可归责的加害人或者对负有赔偿或其他义务的人承担民事责任”,如果不仰仗进一步的类型化作业,[20]则其除了具备体系编撰功能,使法典形成一般条款衍生的塔形结构、宣扬“责任法定”理念、强调一般条款外不得认定侵权责任外,因其构成要件过于模糊,为了实现表达上的完整性而不得不牺牲逻辑性而不能提供准确的法律判断[21]。

这也就伤害了侵权法一般条款的法律实用性。

[22]

　　顺便指出,归责原则的模糊性也决定了依归责原则确定侵权责任的构成要件绝不应局限于法条之明文,例如,我们不能依《民法通则》第106条第2款之明文,判断“行为之违法性”不是侵权责任的一般构成要件。

　　2.作为法律规则的归责原则的具体性。

由于归责原则是每个侵权请求权基础规范不可或缺的要素,侵权责任类型之多样化、侵权责任构成之差异性决定了作为法律规则的侵权责任归责原则须有具体性的特点。

归责原则的具体化实现了抽象价值判断向具体规范要件的转化,使侵权责任的配置更加公平合理。

我国侵权立法尤其要注意以下几点:

（1）因请求权或责任方式不同而归责原则不同。

同一侵权案件原告可同时享有多种请求权,被告可承担多种责任。

每种请求权的规范基础不同、归责原则也不同。

如损害赔偿请求权的一般归责原则是过错责任原则（其中惩罚性赔偿一般仅适用于故意侵权）,而绝对权请求权的一般归责原则是无过错责任原则。

在知识产权法上,在确认是否侵害了知识产权并要求侵权人停止有关侵权活动时,适用无过错责任原则;

在确定是否赔偿或确定赔偿额度时,适用过错责任原则。

（2）因责任主体不同而归责原则不同。

现代民法越来越注重具体人格保护,在侵权法上因责任主体在注意义务程度、制造危险程度、承担责任及分散风险能力上之差异而归责原则不同。

因此,专家责任要高于一般责任;

在机动车事故责任中,按照行人及非机动车、机动车、保险公司之顺序,主体承担责任越来越严格。

按照《道路交通安全法》第76条的规定,“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。

超过责任限额的部分,机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;

但是,有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任。

”其中保险公司的责任为“无过错补偿责任”或“非侵权行为补偿”而并非“无过错责任”制度,除强制保险法的特别规定外不能适用一般的免责事由;

机动车对非机动车驾驶人、行人承担无过错责任,可适用特殊侵权中的免责事由,也可过失相抵。

机动车之间承担过错责任,双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。

　　（3）因侵害客体不同而归责原则存在差异。

对不同的客体,按照主体对客体的价值需求差异,侵权法保护程度也不同。

例如,权利之侵害,一般适用过错侵权即可;

法益之侵害,只有符合违反保护法律或者故意背俗型侵权才可主张损害赔偿。

[23]同是侵害财产权益,侵害所有权的归责原则又不同于纯粹经济损失赔偿规则。

或者因为客体属性不同,侵害的方式不同,归责原则也不同。

例如同是侵害人格权,侵害姓名权只能是故意侵权[24]。

不过,我不赞成那种将侵害知识产权的归责原则统一为无过错责任的做法。

　　（4）归责原则可存在程度上的差异。

同为过错责任原则,其中的“过错”含义并不同,通常情况下过错责任实指抽象轻过失责任;

而在特殊情形下（如故意背俗型侵权）过错则是指存在故意或重大过失责任。

在无过错责任原则或危险原则中,其归责严格程度及免责事由也不同,最为严格的是核子损害赔偿,只有“对直接由于武装冲突、敌对行动、战争或者暴乱所引起的核事故造成的核事故损害”,营运者才不承担赔偿责任。

[25]

　　（5）归责原则的竞合性。

同一类侵权案件可存在多个规范基础,适用多项归责原则,存在归责原则的竞合。

就一般情形而言,特殊侵权实行无过错责任或过错推定责任,此视为法律为特别保护原告举证负担而设,但同时无过错责任或过错推定责任也多实行有限赔偿制度。

一般侵权损害赔偿实行过错责任,原告举证负担较重,但可获得全面赔偿。

凡属特殊侵权者,原告均可以放弃立法者的特别照顾,而选择适用无过错责任或过错推定责任。

“衡诸法律规范目的”,特殊侵权的规定与一般侵权行为的规定不具有“特别法排除普通法”的效力,得成立请求权竞合关系。

[26]

　　归责原则的模糊性和具体性告诉我们,在侵权立法中,归责原则的作用并非那么彻底或绝对。

一定意义上,与其花精力去辨明归责原则,不如认真构建具体的规则。

与其以确定的归责原则为出发点、以被告为假象责任人进行单向归责,不如摆脱归责原则的限制,同样尊重原被告双方权利,将对双方权利冲突的平衡界定为案件的核心,这样,所谓的归责原则之争将被熔合到具体的、综合性利益衡量中。

[27]

　　注释:

　　[1][德]卡尔•拉伦茨:

《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版公司1996年版,第355-390页。

　　[2]参见张新宝:

《中国侵权行为法》（第二版）,中国社会科学出版社1998年版,第43页。

　　[3]王利明:

《侵权行为法归责原则研究》（修订二版）,中国政法大学出版社2004年版,第17页。

　　[4]参见前引58,第19页。

　　[5]参见邱聪智:

《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》,中国人民大学出版社2006年版,第33页。

　　[6]参见黄茂荣:

《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第99页。

　　[7]王泽鉴:

《损害赔偿法的体系、请求权基础、归责原则及发展趋势》,载《月旦法学杂志》第119期（2005年3月）。

　　[8]例如,中国社会科学院法学所主持的专家建议稿第1条规定,“民事主体的人身或财产受到损害的,有权依照本编的规定请求可归责的加害人或者对负有赔偿或其他义务的人承担民事责任”。

　　[9]例如,《埃塞俄比亚民法典》第2027条规定:

“

（1）任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何。

（2）在法律有规定的情形,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。

（3）如果某人根据法律应对第三人负责,他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。

”这种三个条款并列的方式尽管位于同一法条,实则分别独立,体现各自的价值或规范目的（如上条分别建立了过错责任原则、无过错责任原则以及替代责任原则）。

　　[10]参见刘新稳主编:

《中国民法学研究述评》,中国政法大学出版社1996年版,第628-629页;

杨立新:

《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》,法律出版社2007年版,第6-7页。

　　[11]参见[日]小口彦太:

《日中侵权行为法的比较》,载《法制与社会发展》1999年第3期。

　　[12]前引18,迪特尔•梅迪库斯书,第236页。

　　[13]有学者认为,“《民法通则》在过错责任外又规定了无过错时也承担责任的例外情况,⋯⋯无过错责任是个例外,而非原则。

扩大无过错责任范围是个世界性趋势,但还不是一个原则,不能称它为无过错责任原则。

”参见顾昂然、王家福、江平:

《中华人民共和国民法通则讲座》,中国法制出版社2000年版,第221-222页。

还有学者认为,“同一法律部门不可能同时存在两个互相对立和排斥的基本原则,无过错责任只是依法律的特别规定而出现的个别的特殊情况;

无过错责任的扩大适用,将使过错责任原则适用范围缩小,过错归责体系就会瓦解;

无过错责任不能起到教育和预防的作用,所以不具有法律责任的性质。

”参见张佩霖:

《也论侵权损害的归责原则——驳无过失责任原则》,载《政法论坛》1990年第2期。

　　[14]参见郭明瑞等:

《民事责任论》,中国社会科学出版社1991年版,第100页。

　　[15]参见翟羽艳、吕秀军:

《公平责任三论》,载《求是学刊》2000年第2期。

　　[16]参见王泽鉴:

《侵权行为法

（2）:

特殊侵权行为》,三民书局2006年版,第284页;

前引18,迪特尔•梅迪库斯书,第264-265页。

　　[17]LouiseA.Halper,UntanglingtheNuisanceKnot,BostonCollegeEnvironmentalAffairsLawReview（Fall,1998）26B.C.Envtl.Aff.L.Rev.89.

　　[18]ManfredWolf:

《民法的法典化》,丁晓春译,载《现代法学》2002年第3期。

　　[19]参见张新宝:

《侵权行为法的一般条款》,载《法学研究》2001年第4期。

　　[20]杨立新教授认为,“《埃塞俄比亚民法典》在侵权行为一般条款（第2027条）下面,具体规定三种侵权行为类型:

过错的侵权行为、无过错的侵权行为以及替代责任的侵权行为”。

“这个一般条款概括的是全部侵权行为,既不是一般侵权行为,也不是部分侵权行为。

这就打破了法国法创设的侵权行为一般条款概括的是一般侵权行为,不包括特殊侵权行为的惯例。

这样的做法,就给侵权行为进行类型化的规定,打下了良好的基础,实现侵权行为法的全面类型化”。

我认为,所谓《埃塞俄比亚民法典》中的侵权行为一般条款是三个而不是一个,或者说其不是真正的一般条款。

　　[21]例如上款采用“⋯⋯可归责的加害人⋯⋯承担民事责任”有循环定义之嫌。

　　[22]施瓦布指出,“因侵权所生的损害赔偿请求权的前提不能一般地确定,而是只能依据各个具体的请求权规范来确定。

”参见前引37,第254页。

梅迪库斯指出,对于一切种类的不法和过错导致的致损行为而言,此种广泛性的侵权一般条款似乎至为简单和方便。

但存在两个重大不足:

第一,不法性的要件还需要进一步的精确化;

第二,由于一个侵害行为会引起很多人的损害,在确定请求权人时会存在困难,为此有必要对请求权作出限制,这样一来原本简单的一般条款通过进一步的并且是不清楚的例外规定而复杂化了。

参见前引34迪特尔•梅迪库斯书,第614-615页。

　　[23]《德国民法典》则采用区别性权益保护的方式（又称将各种“诉因类型化”）,因权益性质或种类不同而异其构成要件。

《德国民法典》第823规定,因故意或过失,不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者,对所生之损害应负赔偿责任。

违反以保护他人为目的之法律者亦负同一义务。

依其法律之内容无过失亦得违反者,仅于有过失时始生赔偿责任。

第826条规定,故意以违反善良风俗加损害于他人者应付损害赔偿责任。

以上表明,侵权行为法对生命权、身体权、健康权、所有权等权利的保护程度是较高的,权利侵害即为违法,法益本身具有强烈的防御侵害能力。

而对于其他的法益,则往往需要有保护性法律规定或者加害人主观上有故意、客观上违反善良风俗才予以保护。

而违反善良风俗比起侵害他人的权利更具不法内容,可称为“加重的违法性”。

由此可见,在“区别性权益保护”的法律模式中,立法者的价值判断是比较明显的,生命、身体完整性、自由和名誉应为比财产权利更高位阶的权利。

参见张平华:

《权利位阶论——关于权利冲突化解机制的初步探讨》,载《法律科学》2007年第6期。

　　[24]《民法通则》第99条规定:

“公民享有姓名权、有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒”。

　　[25]《国务院关于核事故损害赔偿责任问题的批复》（国函〔2007〕64号）。

我国台湾地区“核子损害赔偿法”第17条规定:

（损害赔偿责任〈七〉）核子设施经营人,对于核子损害之发生不论有无故意或过失,均应依本法之规定负赔偿责任。

但核子事故系直接由于国际武装冲突、敌对行为、内乱、暴动或重大天然灾害所造成者,不在此限。

第18条规定:

（减轻或免除）核子设施经营人,证明核子损害系由于被害人之行为或不行为所造成者,法院得减轻对该被害人之赔偿金额或免除之。

　　[26]参见王泽鉴:

《特殊侵权行为

（一）:

特殊侵权行为的类型构成及规范体系》,载《台湾本土法学》2004年第5期。

王利明教授持反对意见,他认为,凡是已经类型化的侵权,就适用具体列举规定;

而没有具体列举规定的,就适用一般条款。

因为,一般条款和具体列举规定之间是一般法条和特别法条的关系。

参见前引7,王利明文。

　　[27]SeeHenryE.Smith,ExclusionandPropertyRulesintheLawofNuisance,VirginiaLawReview（June,2004）90Va.L.Rev.965.

　　出处:

《中国法学》2008年第4期