当代法哲学和法律理论导论资料Word格式.docx
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惟有是从千百年来许多人的共同作用角度来理解哲学的人，惟有能从分歧中看到一致的人，方可挣脱相对主义。
1.3法哲学中的正确问题
从方法上看，哲学中问题的提出不取决于其对象。
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只有由这许许多多的细节才能——当然是大体上——组合成整体。
在哲学中，不存在什么强制沿着某一特定方向去提问的力量。
尽管一切哲学最终总是对准诸如存在的整体，真理的整体，法的整体这类共同目标，但可能提出的哲学问题或难点，如前述，原则上是无数的。
借此，哲学再次区别于单个科学，后者的问题之数量原则上是有限的。
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正确地提出哲学问题，是一个极具影响和有着重大科学责任的难题，还应指明，一种特定的哲学，只有从其问题的提出上才可能被理解。
倘若人们不了解有关哲学家如何提出问题来探讨事物，未把握引发有关哲学家提出特定问题的历史情势，则没有一种哲学思想是可以理解的。
1.4科学主义、哲学主义的谬误与误待哲学
“纯哲学家”的法哲学，像“纯法学家”的法哲学一样糟糕。
……纯法学倾向的法哲学家，落入科学主义
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的误区，其谬误之处，一为高估（教义学的个别）科学，一为片面醉心于（法律）科学思维。
此种法哲学家企图离开哲学，主要是脱离哲学知识去回答法哲学问题，特别是法的基本问题，……
哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区，他们不关心独特的法律问题，不关心此时此刻法学对哲学提出的问题。
非哲学家误待哲学的一种常见缺陷是，企图将任一哲学思想、学说、理论搬到自己的领域，即像使用处方一样“应用”哲学。
……哲学思想从未提供一个现成的像专利配方那样的答案，就像接受
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数学公式一样，人们能简单地适用之。
相反，哲学“仅仅”研究立于特定时空之场的自认为是根本性的视角、观察方向。
只有通过积极的后思和共思，通过自己参与探索，人们才能占有一种哲学家的学说。
传授与哲学的本质相悖。
……只有那些开放的、未完结的、尚有疑问的东西才具活力。
……“人们完全不可教授和学习哲学，只能探讨哲学”（埃迪特·
施泰因）。
1.5法哲学与法律理论
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法律理论只是在其自立门户的动因上，才与法哲学有别。
这是指从哲学中“挣脱出来”，法学家愿在自己的领地里，以“法学家的哲学”这种方式，去回应法的哲学问题。
注[19]：
（埃迪特·
施泰因）：
通过界定个别科学特定的任务，哲学的研究领域没有缩小，相反，在这些科学以前所未知的身份登台亮相自成一体时，哲学又获得了新的研究对象。
哲学的使命没有因这些具体的科学而消失”。
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1.6哲学和法哲学的根源
哲学虽是永恒之物，但它仍受制于历史性法则。
雅斯贝尔斯曾指出：
哲学有三种主要根源：
惊异、怀疑和震撼。
相应地哲学有三个基本领域：
本体论、认识论和存在哲学。
1.6.1本体论（作为客观的世界）
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显而易见，这样一种立于存在信赖之上，以客观现实性为导向的哲学，只是在一个井然有序、基础稳固、尤其是充满自信的时代才可能出现。
因而，在一种精神和文化高度发达的时代，诸如在亚里士多德所处的古希腊全盛时期，在托马斯·
阿奎那的全盛的经院哲学中，在黑格尔的德国唯心主义鼎盛岁月，本体论遂成为占支配地位的哲学思潮。
说到底，自然法学说不外是法律本体论（但不必然是实体本体论），因而，本体论当红之日，就是自然法风光之时。
自然法之花只是盛开在基本的存在信赖之沃土上。
惟有信赖自己，信赖世界的传人，才会饭依自然法。
1.6.2认识论（作为主观的世界）
倘若说，一切客观主义哲学，起始就置身于惊异和信赖之中，那么，主体哲学的基调原初就是不信任和怀疑。
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在人们从怀疑入手去作探究的场合，世界观将是另一番景象：
人们的目光不是对准如何存在的物，而是思维着的主体。
作为本源的不是存在，而是认识，存在被解释成意识的产物。
……哲学完全成了主观性的，成为意识哲学。
……这样一种不再从信赖角度去理解存在，而是沉溺于永恒的怀疑之中的哲学，的确象征着时代的高潮行将逝去.衰落的趋势已露端倪。
……（歌德）：
“一切处在倒退和衰落中的时代充满主观性，反之，一切进步的时代倾向客观性。
”
倘若说，法哲学起始就对位于存在之中的先在秩序无动于衷，而一上来就怀疑这种秩序的存在，那
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么，不再是公正的法，而是施塔姆勒所言的“法的知识”，为首要问题。
法之独立的存在属性被否定了，法只是一个名义上的概念，一个由立法者绝对权力创立的（实证主义）法律的总称而已。
人们根本不再去理会自然法理念，……人们将自然法解释成“理论的产品”。
除了“一般法的学说”外，法哲学别无他物，衰落也在此显出。
1.6.3存在哲学（作为自发成长过程的世界）
当人被置于此在的“边缘状态”之前时，存在性震撼侵袭着他。
这类情势，人既不能逾越也不能改变，依傍它们，人（或社会乃至整个人类）体验着自己此在的边缘，感悟着自身时刻牵挂着的世界的非定局性：
责任、疾病、死亡、战争、瘟疫、文化的毁灭、民族的没落。
意识到这种边缘状态，发觉自身软弱无力，如埃皮克泰特所言，迫使人去表明立场，去追问人之此在的意义。
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存在哲学探求的，是呼吁人们去抗拒那种溺入只是苦苦挣扎这种非本真中的冲动，在这种抗拒中自己决定自己的前途命运，并实现自我。
毫不奇怪，在一个处于转变和因之发生危机的时代，我们处处首先是与存在哲学不期而遇。
它是转折时代典型的哲学。
拉德布鲁赫曾说过，惟有那种在良心上有负疚感的人，惟有那种“在其职业生涯中，每一刻同时完全意识到职业的必要性，意识到其职业有很大的可疑性之人”，才可能是优秀的法学家。
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1.6.4不同倾向的综合
关于法的旧实体本体论和客观主义看法是错误的。
法不是如同树木和房屋一般的“客体”，相反，它是一种关系的结构，人们在这种关系中相互依存并与物发生联系。
代替实体本体论，应确立关联本体论。
但同样错误的是，将一切淹没在主观性，归根结底是功能性中，彻底否定“本体性”（不可把握性）。
它带来的危险是，法完全被置于立法者支配之下。
对此，有两种倾向须避免，一是让·
保罗·
萨特的极端存在哲学，据此，人自己形成其道德，二是尼克拉斯·
卢曼的极端功能主义，据此，法仅仅由程序产生，具有惟一的合法性。
个人，也包括法，是给定的（gegeben），同时又是自我创设的（aufgegeben），是不可取消的客观性和主观性的合体，既是个性形成过程的“内容”，也是“方式”，通过此形成过程，人和法达到其具体的此在形式，而不仅仅是该过程的产品。
简言之，这是一种建诸于实体（人）观念之
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上的程序正义论。
1.7当今哲学和法哲学的任务
人们还具有现代的特征：
理性被推到极至。
此时，发端于美国和法国的“后现代”也开始向我们走来，这只不过意味着非理性的复归。
非理性决不是医治有着科学
要求的哲学的药方。
但正好在人们一头栽倒于唯理性和理性上时，人们便可轻易地获知，由此产生了对现代、尤其是对启蒙的不满，这种不满赋予了后现代极大
的魅力。
在哲学、尤其是法哲学的任务上，一直交替存在着两种相互对立、相互消解的、极端的观点。
第一种认为，哲学的任务是创设关于世界、人类和法的绝时的、普
适的和不变的命题。
为此，人们作了无数次尝试，我们只要想想（绝对主义的）自然法学说，然而，每次都以失败而告终。
这些尝试必定失败，原因有二，首先，根本不存在此类绝对的、超时代的内容。
其次，据康德，“纯粹的”知识只是一种借助其能认识事物的形式，那个不是出自知性，而是源于经验的内容，只是后天的东西，而
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且也不是“纯粹的”。
第二种则是，为了哲学探讨的“纯粹性”而放弃了一切内容，尤其是关于价值的见解，如马克斯·
韦伯的“科学的价值无涉”，汉斯·
凯尔森的“纯粹法学”，只是使用存在、思维和法的形式。
这种“纯粹性”更被视作“唯理性”的决定性标准，因而，“纯粹性”将一切内容上的哲学探讨当作非唯理的，进而是非科学的而加以拒绝。
但这种如此倾心于形式纯粹性的克减了的唯理性……也未给出真正重要的问题之答案。
……因为没有内容的思维是空洞的，它愈是固守纯粹性规则，对于实际生活而言，其重要性就愈小。
人们不能兼采形式纯粹性和有重大表现力的内容。
几乎在哲学被要求回到“事情自身”的同时，法哲学也重又走向“法之事情”。
拉德布鲁赫，这个为人乐意称作实证主义的主要代表的学者，实际上是实证主义的克服者。
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法哲学翻开超越自然法和实证主义这一新的篇章，是与拉德布鲁赫的名字联在一起的。
拉德布鲁赫必须为其法哲学的实义化（Materialisierung）付出代价，这个代价就是法哲学的或价值论的相对主义。
……他却认为，不存在关于惟一公正的价值问题之科学答案。
在这种相对主义背后，存在着自由、宽容和民主之伦理。
拉德布鲁赫过早地交枪了。
哲学在这种征兆中萎缩了。
拉德布鲁赫只是把明确的“纯粹的”认识看作是认识，他当时也是一个康德主义者，该学派主张，在科学上，一个问题只能有一个正确答案，他把哲学认识的全过程视为整个一个独白式的。
然而，哲学认识要求协同努力，哲学的实现，与此同时由人推动的人的自我实现，发生在与其他学说进行哲学沟通的行动中。
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权威之思维起始就使沟通成为不可能，而相对主义则在无法达成内容上的一致时，过早地放弃了沟通的对话，因而两者都未切中哲学探讨的使命，这就是，在沟通中一步一步地去形成“意见传达共同体”。
……哲学论辩的目的是形成主体间的合意，并是在真理含义上商谈。
但人们也不可认为，似乎没有达成合意就等于沟通的失败，毋宁是，对于这类必须保持无答案之问题，沟通恰好也可能意味着相互理解和互相接纳，这是宽容原则的要求。
“后现代”（Postmoderne）也意指一种警示：
我们不要受技术唯理性驱使得太远，我们这个社会的法律化（Verrechtlichung）是技术唯理性的一部分，以致于忘记了人类和人类的基本关怀。
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B.历史商谈
2.法哲学的问题史
2.1引言
一切法哲学，或直接或间接，须致力于厘分公正与非公正这一使命。
从此使命中引发出法哲学的两个基本问题：
1.何谓正确之法？
2.如何认识及实现正确之法？
它们又共同衍生出作为实证法之评价标准的正义问题。
并因此也牵涉到法的有效性。
人们曾长期认为，至今仍以为，可将上述两个基本问题完全分开来研究和回答。
……与此相应，至今人们仍是分别教授和撰写几乎互不相干独立并存的“法
哲学”与“方法论”。
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法学起始就未形成主体_客体图式。
……法的“认识”也总是一种法的“塑造”。
更明确地说，法之具体的此在形式，特别是法院将如何“言说”，总只是存在于法之实行的过程中。
相应地，在新的时代，越来越多的程序正义论得以贯彻，它们将“正确之法”视为法律发现过程的产物。
问题仅在于，是否只是这种产物，
或者说这一过程，存有一个实体的（本体的）根基。
如果不甘固守于思辨，哲学和法哲学也表现为经验和实验。
哲学的实验发生于历史之中，仿如哲学的“案件”，此一实验的优长鲜明，即非纯虚构的。
我们的问题史讨论也基于一种商谈，但它是一种实在的商谈，
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它曾真实地发生过并持续地发生着：
它就是古老的永恒哲学思维。
这些原则只是在形成中，即它们如何在各自时代背景下展现内容，才具有含义和顺序。
我们必须从历史中把握和完成我们今天的使命。
与之相应，我们不是漫无目的地去探索法哲学史，而是依据今天摆在我们面前的问题行事。
2.2法哲学的历史发展
法哲学史在大的路径上，与自然法史是一致的。
它是一部问题史，这就是，人们如何能从一些不可把握的东西，即自然中（其中最大的问题是，应研究何谓“自然”），推断出人的行为之标准和规范，这些标准和规范表明能拒抗人的任意。
2.2.1古代法哲学
2.2.1.1远古时代
在远古（前科学）时代（公元前7世纪）
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人们试图以神话来解释万物，法也在神话那里获得自己的根基。
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2.2.1.2前苏格拉底时期
二元对立的思维方式是新的世界图景之特征。
赫拉克利特
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“一切人法受哺于神法。
“经典的自然法学说”：
1.自然法是不变的和普适的，适于一切时间和一切人；
2.借助理性，自然法是可认识的；
3.自然法不仅是实证法的标准，而且当实证法与它相悖时，取而代之。
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2.2.1.3智者学派
普罗泰戈拉
不是逻各斯或存在，而是人是万物之尺度，亦即是经验的人，而非道德的人是万物之尺度。
法（Recht）仅指实证的，经由人们协商一致形成的人法。
因为普罗泰戈拉的主观主义不是个人主义的，而是集体主义的：
多数意见起决定作用。
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但自智者学派以来，本质的概念（Naturbegriff）已成为法哲学的支点，却是正确的。
古代和中世纪主要是在实体意义上来理解它。
只是康德才成功地超越了实体本体论，……
2.2.1.4雅典哲学
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他（苏格拉底）还主要通过其实践，甚于其学说，使法律正义思想产生功效。
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一如其师，他（柏拉图）也想进军不容怀疑的真理领域，但他不是在人的灵魂中，而是在一切先在绝对理念的世俗现象中发现它。
理念是真实的存在者，因为它有一个永远一贯的先验的内容，经此排斥一切变易，……柏拉图成为理念学说，并最终是客观唯心主义哲学的创立者。
一如在黑格尔的客观唯心主义中，事实上，在柏拉图的理念自然法学说中，也早就建构了一种极端权威的国家学说。
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法理念也是法的居常不变的真实存在，以及与此相关的完善的、不变的知识之对象。
“立法属统治艺术，但最好不是法律，而是统治者握有权力。
柏拉图不信任法律，他寄望于在理念中构筑的自然法。
古代自然法学说，在……亚里士多德……
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那里达到了巅峰。
在亚里士多德那里，我们也首度发现了自然法和实证法的定义：
“城邦的法分为自然的与法律的（实证的）。
自然的是这样一种法，它到处有着相同的有效性，不取决于对人来说是好还是坏。
法律的则指，其内容原初是偶然的，但一旦由制定法律所确认，便有着确定的内容。
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亚里士多德阐发了其正义学说，它构成今天所有认真思考正义问题的出发点。
正义的核心是平等。
……亚里士多德将平等具体分为比例的、几何的和类比的。
亚里士多德区别了平等以两种不同形式表现于其中的两类正义：
平衡的正义和分配的正义。
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第三类正义：
法律的正
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义，托马斯·
阿奎那以此完善了亚里士多德的分类。
经由法律正义，个人对整体的社会义务表现出来。
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2.2.1.5斯多亚学派
斯多亚派……架起了古代自然法通向中世纪基督教自然法的哲学之桥。
上帝之法，斯多亚派学者以“规范”代称之，在自然上适于一切人，而有别于不属于自然，只在一个有限范围内生效的人法。
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经由斯多亚派，希腊哲学与罗马哲学连接起来。
在他（西塞罗）的影响下，在罗马还产生了万民法……自然法，它适于每一个人，而不论他是市民还是外来民，是自由民还是奴隶。
对于时为世界强国的罗马，这样一个包罗万象的法发挥着极大的作用，因为它是最重要的圆箍之一，将帝国箍在一起。
总之，“正确之法”这一问题，在斯多亚派那里获得了鲜明的主观特征。
不应在宇宙自然的外部世界中，也不应在超验的理念中，而当在自己的内心世界里去寻找答案。
这一转变，对自然法问题向纵深发展极其重要。
然而。
“正确之法”不是客观地存在于“自然”之中，而是某种过程性事件，对这一判断方法上的反省却延续了数百年。
2.2.2中世纪的法哲学
2.2.2.1从古代向中世纪的过渡
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2.2.2.2奥古斯丁
奥古斯丁……接受了粕拉图的理念学说，但将理念移入上帝的精神之中，奥古斯丁从斯多亚派那里接过“永恒法”这个概念。
……他赋予“自然法”以新的含义：
自然法是永恒的上帝律法在人的意识中的复现，有别于“永恒法”，而像蜡印图案对印章的复现。
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“自然法”是“永恒法”在人的意识或人的灵魂中的写照，也如奥古斯丁所说的，永恒法是“自然之光”。
第三种，即最一下位的是“世俗法”，立法者借此确定在特定时间内，什么是必为的，什么是禁止的。
但这种实证法只有以“永恒法”为支撑才有约束力。
“永恒法”的内容问题
奥古斯丁阐明的创世秩序为人长时间所接受，也就是基督教信仰最终决定了法的内容。
在中世纪末托马斯·
阿奎那那里，这种基督教自然法达到其顶峰。
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2.2.2.3托马斯·
阿奎那
他继承了传统的法律三层次成果:
“永恒法”,“自然法”和“人定法”。
但他的“自然法”有别于奥古斯丁的，它不是灵魂的主观律法，而是客观的第一戒律。
“自然法”也是理性生物之理智的（不是意志的）那一部分，理性生物依傍着世俗法，一方面，自然法为“永恒法”的一部分，另一方面，它又是人的理性自然判断力的结果。
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经院哲学根本未着手去发现真理即启示的内容，这个内容被预设在具体的、有着固定形式的、有着教义学和权威约束力的命题中。
逻辑思维与对流传的信仰之敬畏相连，科学的严谨方法与神秘主义的流动之生活结盟。
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2.2.2.4经院哲学的终结
始于威康·
奥卡姆
依唯名论，不可能存在什么真正的、存在性的、一般的自然律法。
……这种学说认为自然法未设定或完全未预设什么，而只是一种“理论产品”。
显而易见，这样一种“自然法”完全被置于实证的、制定的法之下，且不可能与制定法，如恶法相抗而得以实现。
唯名论是主张由实证法律一统天下的实证主义之清道夫和伙伴。
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在路德及其精神追随者那里，世俗法失去了它在教父学和经院哲学中作为“永恒法”的组成部分的那种神圣尊严，而成为真正的“世俗”法。
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2.2.3近代法哲学
2.2.3.1哲学和科学的近代理解
脚踏实地地站在近代的是“近代哲学之父”勒内·
笛卡尔。
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笛卡尔理顺了科学，其至今仍受宠爱的最高准则是：
清楚明白的认识。
……这种科学理想要求严格限制在，之于概括的、具体的、分析的理解，之于理解能力是可能的事物上，……“理性（Vernunft）”时代是一个理智即唯理论时代，因为只有在“理性”基础上的认知活动的还原，才能驾驭自然……。
惟有与感性的可观察物、经验的既存相连，理智才能进行，超越经验、形而上学，还有观念，法观念，则处在理智的范围之外。
说到底，人们认为这类东西概不存在。
所以，在这样一个启蒙时代，人的意志、感受、经历遭到冷落，甚至被当作思辨性的东西被彻底逐出科学和哲学。
近代自然法完全沉浸于唯理论的科学理解之中。
在此，理性（Ratio）不仅是正确的法之
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识工具，也是其源泉。
理性，人的理性！
赋予人以自然律法。
……不再是权威和传统决定什么当是“正确的法”，相反，仅应涉及什么在理性上是理智的，“合乎理性的”（“理性法”[Vernunftrecht]）。
法哲学挣脱了神学，自然法世俗化了。
在发现“正确的法”时，人们在方法上完全是严格按规定先去探寻人的“本性”，当然是经验的，而不是道德的本性！
然后，好像人是纯实在的，就去按逻辑推导出人的“自然的”权利和义务。
之于唯理论自然法的建立，在杜撰的原始状态含义上的所谓社会契约论……功绩卓著。
……不足为奇，一切建构这样一种绝对自然法的尝试，都止一于强调非常少且非常抽象的法的基本原则。
2.2.3.2近代自然法
胡果·
格老秀斯：
他认为，人的基本特性有：
“社会性”，追求宁静有序的共同生活，向往互爱。
此外，认识和遵循对己有利的东西为人之天性及本能。
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托马斯·
霍布斯：
之于他，人是一种反社会生物，一个自私自利者。
自然状态中有无限制的自由，每个人拥有“对他人未获取的一切事物的权利”。
……在这样的自然状态中，概无“公正”和“不公正”可言。
……可此刻他开始进行理性主义的论证。
因为一切人拥有无限制的自由，所以，在自然状态中存在着人反对人的战争，每个人之于他人是一只狼，因而，每个人畏惧他人。
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权利在根本上是畏惧的产物，国家权力是建立在这一判断上。
斯宾诺莎试图在某种程度上实现格老秀斯和霍布斯两人的学说之结合。
……他把霍布斯运用的自然科学中数学的因果方法推到极至。
……仅承认严格适用的因果关系，……斯宾诺莎也关注人的“自然状态”，他发现，人既不是一个纯社会生物，也不是一个极端的利己者，原本上，人具有善与恶两面性。
……斯宾诺莎的呈“几何学”的伦理不是人的行为之规范大纲，毋宁是，它是人的激情的分析和解释。
不存在应然，惟有实然。
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根据人的理性之法律去生活，对人有利。
然而，人们只有在协商一致并组成集体即国家时，才可能如此，前提是，每个人放弃一有权力就违反契约的自然权利，无条件地服从国家。
因而，国家权力立于公民的那种理性的认识_即惟有国家方能保障幸福_之上，不能凭借强制力量；
比起无政府，国家是一个小灾难。
在“文明状态”中，是国家而不是公民享有主要的权利，只有通过国家才可能决定何谓好坏。
……国家必须制定合乎理性的、而非任意的法律。
萨穆埃尔·
普芬道夫：
他批评了自霍布斯以来一直居统治地位的片面的数学因果思维，并区分了“物质实体”与“道德实体”。
物理学描述和解释现象，道德科学评价其善恶，公正与否。
以这种方式，普芬道夫重新为真正的应然，为自由和共同义务争得地位。
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他最重要的贡献是将自然法与上帝法彻底分离。
对上帝的义务仅与宗教有关，对人自身的义务只属于道德。
法律义务是惟一的对共同体的义务，这种义务完全独
立于宗教和道德，且仅源于理性。
克里斯蒂安·
托马修斯：
他将自然法与永恒法完全剥离开。
其突出的思想是严格区分伦理、政治和法，与此相应，划出三类理性命令。
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既往出现的或多或少居主导地位的自然法学说，是社会幸福论和功利主义，……
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戈特弗里德·
威廉·
莱
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