新三板挂牌同业竞争案例参考Word下载.docx

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虽然实务操作中，股转系统对于拟挂牌企业存在的同业竞争问题要求不如IPO严格，并不要求企业挂牌前必须消除同业竞争，但是同业竞争是企业最终必须解决的问题，因此，为了避免同业竞争成为企业挂牌的障碍或者影响挂牌进度，建议提前做好对同业竞争的处理，尽可能在挂牌时即消除同业竞争。

对于拟挂牌新三板的企业，应重点关注控股股东或实际控制人的同业竞争问题，以及对公司的生产经营会有重大影响的股东的同业竞争问题。

同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

在企业实际经营中，同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营，如果其表决是倾向于非上市公司，对中小股东来说是不公平的。

因此，同业竞争如果不能给出合理的解释，很难被全国股份转让系统接受，且全国股份转让系统需要实际控制人出具为避免同业竞争采取的措施及做出的承诺，所以，企业应当避免存在实际控制人同业竞争的问题。

关于同业竞争，最好的解决方式就是在企业重组过程中，对拟挂牌企业的业务进行合理重组并选择合适的控股股东。

主要有以下几种方式：

（1）竞争方股东或并行子公司将相竞争业务转让给无关联的第三方；

（2）通过收购、委托经营等方式，将相竞争的业务集中到拟上市公司，但不得运用首次发行的募集资金来收购；

（3）拟上市公司放弃存在同业竞争的业务；

（4）拟上市公司与竞争方股东协议解决同业竞争问题，竞争方股东作出今后不再进行同业竞争的书面承诺；

（5）拟上市公司应在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施，并在申请发行上市前取得控股股东同业竞争方面的有效承诺，承诺将不以任何方式直接或间接地从事或参与和股份公司相竞争的任何其他业务活动。

因此，在企业挂牌之前，会根据《公司法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》等有关法律法规、《公司章程》以及有关议事规则等的规定，在对企业进行全面的尽职调查之后，披露企业在挂牌前所存在的一系列法律问题，并进一步提出有效可行的整改意见，使企业满足在新三板挂牌的条件。

同业竞争是指新三板挂牌公司的关联方从事与挂牌公司相同或相似的业务，从事与公司的主营业务构成或可能构成直接或间接竞争关系的业务或活动。

关联方如果从事与挂牌公司具有竞争关系的业务，则会与挂牌公司产生利益冲突，可能会损害挂牌公司的利益，并进而损害挂牌公司的小股东（投资者）的利益。

同时，禁止同业竞争也是新三板挂牌公司独立性（业务上的独立）的要求。

在企业挂牌过程中，主办券商和也应当对拟挂牌公司的同业竞争情况进行尽职调查，并在《公开转让说明书》和《法律意见书》中对同业竞争情况及解决措施进行披露。

对同业竞争情况尽职调查的方法：

主办券商和可以通过以下方式对拟挂牌公司的同业竞争情况进行尽职调查：

（1）对拟挂牌公司和关联方的相关负责人进行访谈，了解关联方与拟挂牌公司的同业竞争情况；

（2）查阅拟挂牌公司和关联方的营业执照所载明的经营范围，核查关联方的经营范围中有无与拟挂牌公司的经营业务存在同业竞争的情况；

（3）查阅拟挂牌公司和关联方的《资产负债表》、《账务明细账》等公司账务会计资料，核查关联方实际经营的业务是否与拟挂牌公司存在同业竞争的情况；

同业竞争问题的解决：

主办券商和在企业挂牌前，应对同业竞争情况进行核查，并根据核查的结果，结合公司和关联方的具体情况，通过如下方式对公司同业竞争问题进行解决：

（1）对关联方经营的业务进行调整，使关联方从事的业务与挂牌公司的业务不存在竞争关系；

（2）挂牌公司控股股东、实际控制人转让其控制的企业的所有股权；

（3）挂牌公司通过受让关联方股权、收购关联方经营性资产和业务的方式，消除与关联方的同业竞争关系；

（4）挂牌公司的总经理、副总经理、董事会秘书、财务负责人等高级管理人员辞去其在挂牌公司控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的重要职务，并不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪。

（5）对关联方在工商管理部门登记的经营范围中与挂牌公司构成同业竞争关系的业务进行变更与调整；

（6）在挂牌公司的《公司章程》中对避免同业竞争问题作出规定；

（7）控股股东、实际控制人、持股5%以上的股东作出《避免同业竞争的承诺》，承诺目前没有，将来也不直接或间接从事与挂牌公司构成同业竞争关系的任何业务和活动；

（8）控股股东、实际控制人、持股5%以上的股东与挂牌公司签订《避免同业竞争的协议》，约定，不得从事与挂牌公司构成同业竞争的业务或活动；

否则，因从事同业竞争的业务或活动所获得的收益全部归挂牌公司所有，同时按同业竞争业务营业额的一定比例向挂牌公司支付违约金。

同业竞争的解决思路主要从以下几方面考虑：

1、拟挂牌公司通过业务剥离的方式，将竞争性业务转让给竞争方；

或者竞争方将竞争业务、资产或股权转让给无关联的第三方。

2、拟挂牌公司通过收购、吸收合并竞争方，或者竞争方以竞争性业务投资于拟挂牌公司的方式，将竞争方的公司股权、业务或资产集中到拟挂牌公司。

3、拟挂牌公司或竞争方通过注销或改变经营范围等方式，放弃存在同业竞争的业务。

4、竞争方与拟挂牌公司合理划分各自的客户对象、市场细分、产品类别细分等，或将与拟挂牌公司存在同业竞争的业务通过资产托管的方式给拟挂牌公司经营。

5、拟挂牌公司应在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施，并在申请挂牌前取得控股股东签订的避免同业竞争协议或承诺函，以此要求发起人保证其与上市公司不构成同业竞争。

在企业实际经营中，同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营，如果其表决是倾向于非挂牌公司，对中小股东来说是不公平的。

【同业竞争的判断】

同业竞争是指企业所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

主体的判断

第一类：

公司第一大股东、控制董事会的股东、联合共同控制公司的股东、通过协议或章程有实际控制权的股东；

第二类：

上述股东直接或间接控制的公司。

内容的判断

业务相同或近似：

从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断。

“新三板”挂牌与同业竞争

“新三板”挂牌条件并未要求拟挂牌公司解决同业竞争问题，但《主办券商尽职调查工作指引（试行）》要求调查拟挂牌公司是否存在同业竞争。

因此，在全国中小企业股份转让系统有限责任公司（简称系统公司）的反馈意见中，很多公司被要求对同业竞争进行说明。

解决办法

针对系统公司的反馈意见，如果确实存在同业竞争，控股股东、实际控制人通常对经营相同相似业务的公司采取的主要办法包括①变更经营范围；

②拟挂牌公司股权收购同业竞争公司；

③拟挂牌公司资产收购同业竞争公司至清算注销；

④股权转让给独立第三方等；

同时，控股股东、实际控制人还需出具《关于避免同业竞争的承诺函》。

典型案例

北京威控科技股份有限公司，股票代码430292，挂牌日期2013年8月2日，其《补充法律意见书》第五部分披露“关于无锡威控与本公司的业务相同问题”：

经核查，2011年2月10日，股东王某出资100万元设立无锡威控，无锡威控经营范围为智能家居技术开发、物联网技术应用、计算机软硬件的销售。

认为，报告期内无锡威控与拟挂牌公司威控科技的业务基本相同，因无锡威控为控股股东王某所有的一人有限责任公司，故无锡威控与威控科技存在同业竞争。

2012年6月，威控科技将无锡威控收购为全资子公司，解决了同业竞争问题。

解决同业竞争中的税务处理

解决同业竞争的前述几种方法，拟挂牌公司往往会涉及清算注销、企业重组等税务处理甚至是税务筹划事宜。

清算注销的税务处理

依据财税[2009]60号文规定，企业不再持续经营，发生结束自身业务、处置资产、偿还债务以及分配剩余财产等经济行为时，须对清算所得、所得税、股息分配等事项进行处理。

清算税务处理是比较复杂的过程，也是税务机关重点稽查对象。

不仅要求企业按60号文进行纳税申报，还要求对企业至少3年的账簿进行检查或审计，对近3年企业经营期间所有涉税事项进行彻查。

实践中，企业很容易因为对税收政策不熟悉而导致经营期与清算期处理事项安排不当，导致补缴税款和罚款。

企业重组的税务处理

依据财税[2009]59号、财税[2014]109号文规定，企业重组（包括法律形式改变、债务重组、股权收购、资产收购、合并、分立等）区分不同条件分别适用一般性税务处理和特殊性税务处理方式。

按照特殊性税务处理方式记账和计税，需满足条件：

①合理商业目的；

②目标公司拟重组的资产或股权比例符合规定；

③交易对价中股权支付及非股权支付比例符合规定；

④12个月内重组资产再交易的限制；

⑤重组后企业12个月内的变更主营业务的限制。

显然，两种处理方法完全不同，直接影响到公司重组的税收成本。

因此，有必要对拟挂牌公司的企业重组事项进行合理合法的统筹安排，既能规避挂牌过程中的涉税法律风险，又能达到降低税收成本的双赢效果。

三、企业应尽可能在挂牌前解决同业竞争问题

（一）同业竞争的审核尺度

关于同业竞争问题在新三板挂牌审核过程中的审核尺度问题，目前应该要把握以下几个基本的理念：

1、原则上只关注控股股东、实际控制人的同业竞争问题，对于其他股东以及关联方的同业竞争问题不会重点关注。

2、尽管某些股东不是控股股东也没有被认定为实际控制人，但是该股东对公司的生产经营会有重大影响的，还是应该要重点核查同业竞争问题。

3、如果同业竞争的发生有着特定历史背景且目前整合很困难，控股股东和实际控制人的同业竞争如果在短期内解决无法实现或者成本较高的情况下，在充分信息披露的情况下可以尝试，但是要详细说明目前整合存在障碍的原因，并对未来整合的可行性和预期有着明确的表述，可以允许在承诺的一段时间里逐步解决，不过时间不宜过长。

4、对于亲属同业竞争问题，我们认为如果亲属双方控制企业没有历史关联往来且公司设立清晰明确，那么一般情况下不会成为挂牌新三板障碍。

5、任何以各种股权调整或其他方式规避同业竞争问题的做法都是不应该允许的，在这种情况下将遵循“实质重于形式”的原则关注同业竞争问题。

（二）同业竞争的解决思路

企业如存在同业竞争，对挂牌是一大障碍，因此，如果判断公司存在同业竞争的情形，必须采取各种措施解决，具体如下：

1、收购合并

将同业竞争的公司股权、业务收购到拟挂牌公司或公司的子公司，吸收合并竞争公司等；

2、转让股权和业务

由竞争方将存在的竞争性业务或公司的股权转让给无关联关系的第三方；

3、停业或注销

直接注销同业竞争方，或者竞争方改变经营范围，放弃竞争业务；

4、作出合理安排

如签订市场分割协议，合理划分拟挂牌公司与竞争方的市场区域，或对产品品种或等级进行划分，也可对产品的不同生产或销售阶段进行划分，或将与拟挂牌公司存在同业竞争的业务委托给拟挂牌公司经营等；

5、多角度详尽解释同业但不竞争

综上，对于拟挂牌企业来说，欲登陆新三板挂牌上市，公司存在同业竞争，一定要在挂牌前进行梳理、限制，如实披露。

同时企业要完善公司章程及相关限同业竞争的制度，并由上述同业竞争主体出具避免发生同业竞争的承诺。

（三）审核案例

1、华宿电气（430259）：

转让股权消除同业竞争

实际控制人停止构成同业竞争的业务，并承诺尽快注销该公司，注销前不从事构成同业竞争的业务，在挂牌前以转让股权的方式消除同业竞争关系。

公司控股股东上海研科在有限公司成立之前曾从事过电气火灾监控系统的生产和销售，但为避免同业竞争，从2012年开始，已不再从事电气火灾监控系统的生产和销售。

2013年1月25日，上海研科与余龙山出具了《关于上海研科信息技术有限公司情况说明及股东承诺》，承诺：

“上海研科拥有独立的管理机构和人员，与上海华宿之间不存在员工、机构、渠道等方面重叠。

”

为了避免同业竞争，余龙山承诺：

尽快将上海研科注销。

为避免同业竞争，上海研科承诺：

在上海研科注销之前，将不在中国境内外直接或间接从事或参与任何在商业上对上海华宿构成竞争的业务及活动。

公司控股股东、实际控制人余龙山将其持有的上海研科的全部股权作价人民币49.5万全部转让给自然人王晓宇，王晓宇与上海华宿电气股份有限公司不存在关联关系。

双方在2013年5月26日签订了股权转让协议，同时上海研科股东会就股权转让事项作出决议同意转让，其他股东放弃有限购买权，并相应修改公司章程，相关转让款，上海研科新股东王晓宇已于2013年6月3日向余龙山支付完毕，公司也于2013年5月31日向上海市青浦区工商行政管理局申请变更备案。

上海研科与公司不存在同业竞争关系。

2、金日创（430247）：

注销关联公司消除同业竞争

公司的控股股东、实际控制人付宏实控制的其他企业情况如下：

北京金日创先科技有限公司注册资本50万元，其中自然人付宏实货币出资15万元，自然人王历文货币出资15万元，自然人李峰货币出资15万元，自然人李喜钢货币出资5万元。

营业执照注册号110106005738683，住所为北京市丰台区南三环东路25号14号楼308室，法定代表人为付宏实。

经营范围：

许可经营项目：

无。

一般经营项目：

技术开发、技术服务、技术转让；

组织文化艺术交流活动;

销售机械设备、电子产品、五金交电、化工产品。

北京金日创先科技有限公司的主营业务与本公司相似，均有自动化设备销售和系统集成，但报告期内其经营规模较小，对本公司无重大影响。

为规范公司运营，避免同业竞争和关联交易，金日创先已于2012年9月通过决议，公司进行注销，并于当月在《新京报》上发布了注销公告，2013年4月5日，注销材料已报送相关部门进行注销登记，目前税务注销已经完成，工商注销登记正在办理中。

小贴士：

类似的案例还有华敏测控（430354）、天津宝恒（430299）等。

3、东软慧聚（430227）：

划分业务专属行业解释不存在同业竞争

（1）公司与控股股东及其控制的其他企业之间同业竞争情况

公司与辽宁东创的控股股东东软集团下辖的ERP事业部的部分业务重合，都有ERP实施与运维服务业务，该部分业务存在潜在同业竞争关系。

为解决此潜在竞争业务，也为规范集团内部经营范围，2009年东软集团对公司和集团辖下的“ERP事业部”（现已并入并成为“解决方案事业部”的部分业务内容）的目标市场进行了明确的划分，设定了各自业务的专属行业，其中：

“ERP事业部”负责石油、地铁、柴油机、重工、钢铁、家电等行业，北京东软慧聚信息技术有限公司负责烟草行业（包括工业、商业、物资及烟机设备配套企业）、电力行业（包括电网、发电企业）及“ERP事业部”未涉及的其他行业。

公司多年来一直致力于上述行业领域的信息化咨询和服务，已经形成了烟草工业行业解决方案、电力行业解决方案、国际贸易行业解决方案、房地产行业解决方案等多套全面、科学、先进的行业解决方案，其中烟草、电力、高科技等行业是公司的重点优势领域。

这些行业解决方案已经在相关行业的客户中得到广泛应用，并与客户建立了长期的合作伙伴关系，积累了丰富的行业经验。

由于ERP服务业务具有极强的行业特性，行业经验、技术、市场和人才壁垒较高，掌握这些技术、经验和能力无疑需要长期的积累和历练。

目前，双方严格遵守行业划分，未产生实质上的同业竞争。

为彻底解决上述潜在的同业竞争问题，东软集团承诺在公司挂牌后把该部分存在潜在同业竞争的业务进行分拆、分批转让至公司，以彻底解决潜在的同业竞争问题。

暂缓转让的主要原因为该部分业务存在一些优质客户，如何将这些资源顺利延续到公司，需要一定的时间以及较大的资金投入。

因此，需等公司挂牌后进行融资以收购该部分业务。

除上述情况外，东软集团控制的企业与公司在烟草行业（包括工业、商业、物资及烟机设备配套企业）、电力行业（包括电网、发电企业）及以下行业（石油、地铁、柴油机、重工、钢铁、家电、汽车、医药）之外的SAPERP及ORACLEERP咨询服务领域不存在同业竞争情况；

公司与控股股东及其控制的企业、其他持股5%以上的主要股东之间不存在同业竞争情况。

（2）关于避免同业竞争的承诺

2012年12月21日，公司控股股东、其他股东、董事、高级管理人员及核心技术人员出具《避免同业竞争承诺函》，表示不从事或参与与股份公司存在同业竞争的行为，并承诺：

将不在中国境内外直接或间接从事或参与任何在商业上对股份公司构成竞争的业务及活动，或拥有与股份公司存在竞争关系的任何经济实体、机构经济组织的权益，或以其他任何形式取得该经营实体、机构、经济组织的控制权，或在该经营实体、机构、经济组织中担任高级管理人员或核心技术人员。

鉴于公司董事贾彦生担任东软集团解决方案事业部总经理一职，该部门的部分业务与公司ERP业务重合，存在潜在的同业竞争关系，且东软集团已出具《关于避免与北京东软慧聚信息技术股份有限公司产生同业竞争行为的措施说明》，对如何解决贾彦生任职部门与公司存在的潜在同业竞争问题做出了承诺。

因此，待东软集团履行完毕《关于避免与北京东软慧聚信息技术股份有限公司产生同业竞争行为的措施说明》之后，董事贾彦生于东软集团所任职部门将不会同公司存在潜在的同业竞争关系。

因此，董事贾彦生将在东软集团解决该潜在同业竞争问题之后履行上述避免同业竞争承诺。

2012年12月21日，东软集团出具了《关于避免与北京东软慧聚信息技术股份有限公司产生同业竞争行为的措施说明》，表示2009年以来，除了从内部经营范围和管理上进行规范以及对目标市场进行明确的专属划分，设定各自的专属业务行业并严格遵守，避免产生矛盾和竞争外，东软集团为彻底解决将来可能产生新的或潜在的同业竞争，承诺在公司挂牌后，将把该部分存在潜在同业竞争的业务进行拆分，并分批转让至公司，以彻底解决潜在的同业竞争问题。

2013年4月18日，东软集团出具了《关于所控制企业避免与北京东软慧聚信息技术股份有限公司产生同业竞争行为的措施说明》，表示东软集团所控制的企业将不从事任何在商业上对公司在烟草行业（包括工业、商业、物资及烟机设备配套企业）、电力行业（包括电网、发电企业）及以下行业（石油、地铁、柴油机、重工、钢铁、家电、汽车、医药）之外的SAPERP及ORACLEERP咨询服务业务构成竞争的业务。

四、新三板挂牌同业竞争的审核及规范

一、同业竞争的潜在主体。

1、公司的第一大股东；

2、通过协议或公司章程等对企业财务和经营政策有实际控制权力的股东；

3、与其他股东联合可以共同控制公司的股东；

4、上述股东直接或间接控制的公司。

二、新三板审核同业竞争的注意内容？

从实践经验上看，如果两者的业务相同，如无特殊情况，就直接认定为存在同业竞争。

同业竞争的判断，不仅局限于从经营范围上做出判断，而应遵循“实质重于形式”的原则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时应充分考虑对拟上市企业及其股东的客观影响。

全国中小企业股份转让有限公司（以下简称“股转公司”）在判断公司与竞争方之间是否存在同业竞争时，通常会关注以下几方面的内容：

1、考察产品或者服务的销售区域或销售对象。

若存在销售区域地理距离远、销售对象不同等因素，即使同一种产品或者服务，也可能不发生业务竞争及利益冲突；

2、如存在细分产品，可考察产品生产工艺是否存在重大差异。

若公司与竞争方的产品同属于某一大类行业，但又存在产品细分情形，则两者之间的生产工艺也将可以成为考察是否存在同业竞争的重要方面；

3、考察公司所在行业的特点和业务方式。

有时在具体个案中，股转公司也会结合公司所在行业的特点和业务运作模式来具体判断是否构成同业竞争。

五、案例分析

1、某拟挂牌公司董事会秘书在外设立了A公司，A公司的经营范围与拟挂牌公司存在部分相似或相同，虽然A公司自设立以来从未与拟挂牌公司发生过关联交易，但A公司实际控制人在拟挂牌公司担任董事会秘书一职，因此A公司与拟挂牌公司存在潜在的同业竞争。

那么该同业竞争问题该如何解决？

是否会构成挂牌的实质性障碍？

建议A公司控股股东承诺在限期内变更营业范围，不从事与拟挂牌公司存在竞争性的业务。

若未在限期内完成变更，控股股东就将其在A公司的股权转让给无关联第三方。

鉴于拟挂牌公司作出了上述避免存在同业竞争的措施，上述潜在同业竞争问题不再构成本次系统挂牌的实质性障碍。

根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》规定，股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌，应当符合公司治理机制健全，合法规范经营的条件。

该条件要求公司报告期内不应存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形。

如有，应在申请挂牌前予以归还或规范。

新三板中虽然可以容忍同业竞争和关联交易的存在，但是同业竞争如果不能给出合理的解释，将难以被股转系统接受，且股转系统要求实际控制人、公司董监高采取相应措施避免同业竞争，并做出避免同业竞争的承诺，因此，应当避免存在实际控制人、董监高同业竞争的问题。

在新三板业务中，应当严格审查拟挂牌公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员是否存在同业竞争问题，如有，应当根据公司实际情况给出合法有效的解决方案，避免同业竞争构成挂牌障碍。

2.齐鲁银行

近日，齐鲁银行公告称，称该行到新三板挂牌已经进入实质性审批阶段。

据证券时报记者了解，银监会已通过齐鲁银行的前置审批，证监会也已公布了齐鲁银行公开转让说明书（申报稿）、定向发行说明书（申报稿），其有望成为首家在新三板挂牌