医疗事故技术鉴定相关法律问题探讨文档格式.docx
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第三种，法院审理涉及医疗事故问题诉讼案件时，依职权或当事人申请移交委托负责首次鉴定的医学会组织鉴定。
医学会在进行医疗事故技术鉴定时，对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证（包括尸检结果）,查阅书证,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论。
鉴定实行合议制度，过半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论，专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见予以注明。
医疗事故技术鉴定书根据鉴定结论作出，其文稿由专家鉴定组组长签发。
卫生行政部门对鉴定结论的人员资格、专业内别、鉴定程序进行审核，不符规定的重新鉴定，符合规定的及时送达双方当事人。
任何一方对首次鉴定结论不服均可以进行再次鉴定。
二、医疗事故技术鉴定的性质
研究医疗事故技术鉴定，首先必须研究其鉴定行为的法律属性。
医疗事故技术鉴定是具体行政行为
根据行政法理论，行政行为是指行政主体在实施行政管理活动行使行政职权中所作出的具有法律意义的行为[1]。
有一种意见认为,由医疗事故鉴定委员会作“医疗事故鉴定是一种行政行为,当事人对医疗鉴定结论不服,向法院起诉的,法院应作为行政案件受理”。
这种观点是由原《办法》中规定医疗事故的技术鉴定工作由省（自治区、直辖市）、地区（自治州、市）、县（市、市辖区）三级医疗事故鉴定委员会负责，医疗事故鉴定委员会和卫生行政部门之间具隶属关系所得出的。
目前医学会是医疗事故技术鉴定的受理机构，是独立的学术性、公益性、非营利性法人社团，不是行政主体，所以鉴定行为也就算不上具体行政行为。
医疗事故技术鉴定是一种特殊的法律行为
1．医学会从事医疗事故技术鉴定的合法性、合理性分析
《条例》规定医学会具有从事医疗事故技术鉴定的权利和义务。
2003年2月21日《最高人民法院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》“二、人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。
因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。
”医学会由于行政法规《条例》的授权加上最高院的司法解释，使医学会成为组织医疗事故技术鉴定的唯一合法组织。
其合法性不容质疑。
鉴定的目的使为了更好地解决医疗事故民事纠纷，在医患双方对是否属于医疗事故，医方侵权责任程度，危害后果，因果关系等方面存在异议时，势必寻求公正的第三方对此加以评判，以更好地进行协商处理。
进入诉讼程序后由于法官对医学专业性问题难以评断，也需要借助一个有力的公正的鉴定。
中华医学会章程第二条“中华医学会是全国医学科学技术工作者自愿组成的依法登记成立的学术性、公益性、非营利性法人社团，”医学会在性质上属于非营利性社会团体,具备法人资格,这与原《医疗事故处理办法》中规定的医疗事故技术鉴定组织的性质不同。
医学会是一个独立存在的医学专业性社会团体法人,与任何机关和组织不存在管理上、经济上、责任上的必然联系和利害关系,这也体现了医疗事故技术鉴定的专业性、中介性。
但是中华医学会是一个具有行业利益色彩的社团性组织。
新修改通过的《中华医学会章程》增加了“本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务”等内容，这种行业保护倾向明显的学会性组织，已不同于纯粹的学术团体，具有维护自身利益的要求。
在利益纷争的一般场合，这种利益要求和倾向是合理的。
但医患纠纷中，这种行业性的利益要求应当受到合理的和公平的约束。
不仅因为医患纠纷的另一方是单独的社会个体，而且因为这种社会地位的不对等，极易引发对患者合法权利的侵犯。
我们必须肯定医疗事故与否的判定只能由医疗领域的专家进行鉴定。
对病人的疾病进行诊疗的时医生，评判其诊疗过程是否造成人身损害，行为是否有过错，行为过错和后果是否有因果关系等一系列的专业技术问题只能由该领域的专家进行。
由于医学科学的复杂性，医学科学的特点，对疾病的诊治方式，医疗事故的发生往往涉及多个医学专业，所以“医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组的方式进行”。
2．医疗事故技术鉴定、法医鉴定、司法鉴定之比较
对医疗事故技术鉴定进行分析，我们先来分析医疗事故的构成要件，要构成医疗事故必须包含以下要件：
违法的医疗行为、损害后果、医疗行为和损害后果之间有因果关系、医疗行为有过错。
因为医疗损害赔偿纠纷，医疗事故技术鉴定最终解决的是民事赔偿问题，最终解决途径还是司法。
目前我国医疗损害赔偿纠纷的规则原则在审判中一般是按照过错侵权行为来认定的。
我们可以对照一下过错侵权行为的构成要件。
我国通说将其概括为：
违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系、行为人的过错。
其构成要件基本上是相同的，只是医疗事故的损害后果要达到一定的程度，而过错侵权则无相关规定。
侵权行为的损害事实所包含的范围比较广泛，医疗事故包括在内。
但是就侵害生命健康权而言，医疗事故的成立和侵权行为的成立基本上是一致的。
法庭委托医疗事故技术鉴定其目的也就在于认定医疗行为是否有过错，违法的医疗行为和损害后果之间有因果关系。
至于是否构成医疗事故并无太多实质性的意义。
换句话说，法院委托的医疗事故鉴定实质上是医疗行为过错鉴定，医疗行为违法鉴定，因果关系鉴定。
医疗事故技术鉴定其名称容易造成一定的误解，拟改为“医事鉴定”为好。
根据人民卫生出版社2002年1月王保洁主编的《法医学》，法医学研究范围可以作如下划分：
法医病理学、法医物证学、临床法医学、法医毒理学、法医毒物分析学、法医精神病学。
与医疗联系比较密切的就是法医病理学，临床法医学。
法医鉴定暂时无法律规定其鉴定的范围，但是从其研究的范围就可以看出，在医疗损害纠纷中只能从事死因鉴定和伤残等级等损害后果鉴定，无权鉴定医疗行为的违法性，无权鉴定医疗行为的过错性。
缺乏临床经验的法医，在临床领域并不是专家，无法对诊疗措施的选择，手术指征的掌握等医疗行为作出客观的合理的评价。
医疗损害侵权赔偿诉讼中，所应该进行鉴定应该是医疗事故技术鉴定。
法医鉴定只能鉴定其损害后果的存在，伤残等级的存在。
所以法医关于医疗行为过错违法，行为和后果的因果关系鉴定是无效的，法院应该不予采信，只能采信医疗事故技术鉴定结论。
在这种情况下也就不存在“重复鉴定，多头鉴定”的情况了。
《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条：
“本规定所称司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。
”这里很清楚地表明司法鉴定也就是法院指派委托的鉴定。
无论是何单位鉴定均具有司法鉴定的性质。
法院委托的医疗事故技术鉴定同样也是司法鉴定。
目前存在很多“司法鉴定所”其当事人委托的鉴定结论称为“司法鉴定”。
这是值得探讨的。
同样双方当事人委托的医疗事故技术鉴定其性质不是司法鉴定。
但是一般情况下，涉及医疗事故技术鉴定的鉴定机构是唯一的，无论是诉前还是诉中，受委托的鉴定机构只能是医学会。
不同之处就在于是法院委托还是双方当事人委托。
但是无论是双方委托还是法院委托，其鉴定结论应该是唯一的共同的。
无论是双方委托医学会还是法院委托医学会，送检材料，当事人陈述等等鉴定的依据是唯一的共同的，得出的鉴定结论也是共同的。
且其鉴定机构合法性不容质疑，法院对待任何医疗事故技术鉴定的态度应该是共同的，无论是司法鉴定还是当事人委托。
最高院应该出台相应的司法解释对医疗事故技术鉴定加以肯定，将其纳入到司法鉴定的轨道。
3．医疗事故技术鉴定是一种诉讼辅助行为
医疗事故技术鉴定的过程是依据法律法规，诊疗护理常规等等，对病案资料以及各种报告进行审查，判定行为性质，是众多医疗专家的思想结晶形成的过程，是对事实的一种说明和解释的过程。
鉴定的过程是对事实的一种评判。
鉴定严格按照法律规定组织实施，由于委托人的不同可以分为司法鉴定和非司法鉴定。
由法院委托的情况下，该鉴定即为司法鉴定，该鉴定行为即是一种诉讼活动。
鉴定就成了整个案件诉讼活动的一部分。
医患双方共同委托的鉴定实际上是医患双方寻找的第三方对事实进行客观的评价，类似于仲裁，但并非仲裁。
其法律属性难以介定。
目前我们可以这样认可：
鉴于医学会鉴定的中介性和非司法性，其合法的鉴定行为我们可以认定为特殊的民事法律行为。
但是鉴定不能解决赔偿问题，赔偿问题可以通过行政处理，双方调解，民事诉讼这三种途径来解决。
民事诉讼是最终的解决途径，问题的根本还是要走向诉讼，进行鉴定的最终走向就是民事诉讼。
医疗事故技术鉴定最终还是要跟诉讼相结合。
鉴定解决的是事实判定问题，有助于进入诉讼程序。
诉讼中大部分案件还是要借助于鉴定来进行审理。
医疗事故技术鉴定无论何时提起，何人委托，我们都可以看作为诉讼辅助行为，一种诉讼活动。
医疗事故技术鉴定的特点
医疗事故技术鉴定特点具有多重属性，表现在以下几个方面：
第一，医疗事故技术鉴定具有法律性。
医疗事故技术鉴定具备法律依据——《条例》。
鉴定结论具有相应的法律效力。
鉴定必须遵守相应的规定。
第二，医疗事故技术鉴定具有专门性。
鉴定人、涉及学科、鉴定机构等等均具有专门性。
第三，医疗事故技术鉴定具有主观性。
医疗事故技术鉴定主要的是专家组的主观活动，根据事实，鉴定人提出自己的看法意见。
第四，医疗事故技术鉴定具有准司法性。
医疗事故技术鉴定,是对事实的一种评判，是由对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证（包括尸检结果）,查阅书证,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质。
三、医疗事故技术鉴定结论
我们研究医疗事故技术鉴定，最主要的就是研究医疗事故技术鉴定结论，包括其性质、特点和诉讼中证据效力。
医疗事故技术鉴定结论的性质
我们来看看各国对鉴定结论的规定。
英美国家的诉讼理论将鉴定结论称为“专家证言”、“意见证据”，认为“意见是指从这些事实中推理得出的结论”。
实际上并不是以鉴定结论的方式出现，而是以专家证人的身份被通知出现在法庭上，鉴定人实际上也是证人,鉴定意见即为“专家证言”。
大陆法系国家中，鉴定人是法官的帮手，他们在法庭上比一般证人享有某种特权，如有权查阅相关卷宗询问当事人等。
证人和鉴定人相区别，遵循古老的法谚“鉴定人是关于事实的法官”。
在原苏联，鉴定结论是作为一种独立的证据形式。
鉴定人和证人相区别，鉴定人不是证人，因为他不是向法院说明他自己看见或听到的什么事实，也就是说，他不是证明事实，而是对事实作出分析，从科学材料或者自己专门角度来说明事实。
原苏联将鉴定分为法院鉴定和非法院鉴定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定了七种证据：
“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录”。
这里鉴定结论指的法律明文规定的法定鉴定部门作出的或者是由人民法院所认可、委托的鉴定部门作出的鉴定。
很显然，医疗事故技术鉴定的鉴定结论也包含在内，在诉讼中也是作为证据来使用的。
医疗事故技术鉴定结论是鉴定人对发生的医疗事件,通过调查研究,运用其专门知识和技术对案件的某些方面进行鉴定所得出的合乎科学的结论。
鉴定结论并不是案件形成时或形成后留下的客观事实而是根据其原有的一系列证据作出的结论。
它是不仅对客观事实的反映同时还有对客观事实的一种推断。
正是这种反映和推断产生了对客观事实的认定，也就形成了鉴定结论。
鉴定的过程是解释和评断的过程，鉴定结论是依据客观事实进行科学解释、评断所得出的推断结果，不是对客观事实的直接反映，同时也不是客观事实。
医疗事故技术鉴定结论不是一种独立的原始证据，也不是直接证据，而是一种衍生证据。
无论是诉讼前的得出的医疗事故技术鉴定结论还是诉讼中得出的医疗事故技术鉴定结论，在诉讼中其本质都是证据。
二、医疗事故技术鉴定结论的特点
医疗事故技术鉴定结论是医疗事故技术鉴定的直接结果，鉴定结论的性质直接决定了其证据形式的特点：
第一，医疗事故技术鉴定结论具有主客观双重性。
医疗事故技术鉴定结论是鉴定活动的结果，医疗事故技术鉴定的主观性质必然带来其结论的主观性，但并不是否定鉴定对医疗行为的认定，否定鉴定结论的客观性。
医疗事故技术鉴定是依据相关法律法规对医疗行为作出一个客观的评判，既具有客观性，也具有主观性。
而且其主观性更浓一些，因为鉴定主要就在于评判部分。
第二，真实和失真的双重倾向性。
鉴定的科学性，如专家合议等决定和保证了其鉴定结论具备更大的真实性，但是由于医学是一门复杂的特殊的科学，人类对疾病的认识还没有达到很高的水平，鉴定的主观性决定了其必然存在失真的可能性。
第三，鉴定结论客观真实性的严格条件性。
《条例》和《医疗事故技术鉴定办法》对鉴定作了一系列的严格规范，特别是程序性规范等，只有鉴定行为、程序、鉴定人等等均合法，鉴定按照严格的条件进行，才能保证鉴定结论的客观真实性。
如鉴定人的回避等等。
医疗事故技术鉴定结论在民事诉讼中的证据效力
鉴定结论是卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构和医务人员进行行政处理的依据，也是双方当事人进行协商的依据，在这两种行为中鉴定结论的作用本文不作探讨。
这里主要探讨的是鉴定结论在民事诉讼中的相关问题。
包括诉讼中移交医学会进行鉴定作出的鉴定结论，还包括诉前已经作出的医疗事故技术鉴定结论，在诉讼中的证据效力问题。
笔者认为无论诉讼前或诉讼中的医疗事故技术鉴定结论具有同等的效力。
诉讼前的医疗事故技术鉴定结论不能视为书证，也应该视为鉴定结论。
一般情况下，涉及医疗事故技术鉴定的鉴定机构是唯一的，无论是诉前还是诉中，受委托的鉴定机构只能是医学会。
前面已述及医疗事故技术鉴定结论是法定证据的一种。
任何一种证据都必须依法定程序经司法人员审查或当事人提供经法庭质证后才可以作为判案的依据。
医疗事故技术鉴定结论同样如此。
只有当其真实性、合法性、关联性被充分证实后才能被法官采信。
而且，医疗事故技术鉴定结论具有主观性、失真倾向性、客观真实性的严格条件性等特点，更要求我们做好鉴定结论的审查和质证。
但是我国现行法缺乏对其采信应有的审查、质证等有效的程序性规定，应该尽快加以有效地规范。
1．法院对医疗事故技术鉴定结论的审查
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[法释{2001}33号]71条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
”29条规定了法院对鉴定书的格式进行审查。
可见，法院对法院委托的鉴定得出的医疗事故技术鉴定书的结论持绝对之肯定态度，法院无须对鉴定结论进行实质性的审查。
双方当事人委托的则未作规定。
《证据规定》77条已经明文规定鉴定结论的证明力要大于一般书证。
法院为公正公平地判案，必然要求正确对待鉴定结论，应该对鉴定结论进行程序性审查和实质性审查。
鉴定结论既然作为证据，法院就应该有查明的义务来认定其证据能力。
法官可以根据自己的经验、法理和良知，对医疗事故鉴定人员、医疗事故鉴定组织、鉴定程序、鉴定依据、鉴定结论、鉴定书的格式等进行合法性审查。
在上述几点的合法性都得以确认之后，才可以于以采信。
以确保鉴定结论的合法性、真实性、关联性，正确认定案件。
对于不合法的鉴定结论应当不于采信，要求医学会另行组织专家组进行从新鉴定。
新条例并未规定法院对鉴定的审查权、否定权，这是应然的。
鉴于《条例》的行政法规的性质，无权对司法程序、法院职权作出规定。
最高院在法[2003]20号通知中已经作出了一定的确认：
“人民法院对司法鉴定的申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理。
”按照法理，法院有权对相关证据进行审查的，对鉴定结论也应该积极进行审查，无论是诉讼前的还是诉讼中的鉴定结论应该一视同仁地进行审查。
由于医疗事故技术鉴定的专业性，法院对审查有困难时可以考虑引进专家辅助人，作为对鉴定结论提出质疑、帮助法庭审查的专门人员，其费用可以由败诉方承担。
否则，对医疗事故技术鉴定结论的审查最终还是流于形式。
2．双方当事人对医疗事故技术鉴定结论的质证
《中华人民共和国民事诉讼法》66条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。
”《证据规定》47条“证据应当在法庭上出示由当事人质证。
未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”根据直接言词原则，双方当事人应该对案件的证据进行质证，排除合理疑点，才能说明其证据效力，才能被法院采信。
鉴定结论作为证据的一种同样要由双方进行质证。
《证据规定》61条使欠缺医学专门知识的当事人借助诉讼辅助人对鉴定结论提出有抗辩力的质疑，有助于法庭的对抗，有助于法官理性判断鉴定结论，确保公正公平与正义。
《证据规定》59条“鉴定人应当接受当事人质询。
”这必然要求鉴定人必须出庭接受当事人的质询，回答对方问题，解释说明鉴定问题，解释说明鉴定过程，特别是鉴定结论中的疑点，论证其结论的科学依据。
但是目前鉴定人出庭率底、庭审质证流于形式。
江苏省高级人民法院调查的100例案件中，只有一件案件在审理过程中，法医出庭就鉴定结论回答当事人的提问。
由于法官缺乏专门知识，受害人缺乏专门知识，而鉴定人又不出庭对鉴定结论进行论证，造成的直接后果是鉴定结论的庭审质证流于形式。
鉴定人出庭是质证的必然要求。
这也就涉及到鉴定人作为诉讼参与人的在诉讼中的法律地位权利义务问题，目前我国法律未作出明确规定。
医疗事故技术鉴定的鉴定人是医学会临时召集的专家鉴定组，鉴定结论采用的是少数服从多数的合议制。
专家鉴定组成员均应该是鉴定人。
他们均参加了鉴定活动，提出了自己的见解。
但是鉴定结论是这“临时集体”的共同结论，鉴定人中可能有人持有不同意见。
这种情况下，鉴定人参加庭审，出庭参与质证就成了一个问题。
如果规定所有鉴定人都有出庭的义务，那么强加给持不同意见的鉴定人一个难以做到的任务，这是讲不通的。
医疗事故技术鉴定的鉴定人的出庭问题是医疗事故技术鉴定制度与现代诉讼制度接轨中面临的一个重要问题。
目前，我们可以这样规定，作出签发鉴定书的专家鉴定组组长即可看作是主鉴定人。
鉴定作出之后由主鉴定人承担下列义务：
按时出庭；
在法庭上依法陈述鉴定报告；
接受双方当时人的质询。
特殊情况下，经过法庭许可也可以不出庭参加质证，但是必须接受“书面质证”。
法官或当事人对鉴定书书面提出疑点，书面文件交给组织鉴定的医学会，由原专家鉴定组给予书面答复。
答复意见由鉴定组组长签字，加盖医学会医疗事故技术鉴定专用章。
经法院审核和庭审质证，该鉴定结论无足够合理疑点，当事人或者法官无足够证据据以反驳，鉴定结论的证据效力即被法院认可，应当作为判案的依据。
法院或当事人对鉴定结论持有异议，应当陈述其理由，鉴定结论法院采信与否都应当在判决书中说明理由。
四、医疗事故技术鉴定的监督机制
医疗事故技术鉴定对是医疗行为事实的判定，直接影响到双方协商和诉讼结果。
其活动过程必须依法受到监督。
目前已经存在相关的监督，比如：
程序合法性监督，由卫生行政部门审查其鉴定程序。
目前的监督机制不够完善，我们应该加快完善监督机制，以保证鉴定的客观公正。
前面已提及法院加强审查，庭审专家质证。
在这里主要分析责任承担问题，应该尽快建立错鉴追究制度。
错鉴责任追究制度
错鉴责任追究制度，是指对于鉴定人主观上故意或过失作出错误的或虚假的医疗事故鉴定，造成被鉴定人经济损失或其他严重损害后果的，依法追究鉴定人行政、民事和其他法律责任的制度。
目前的医疗事故技术鉴定制度很大程度上借鉴了审判制度，如合议制，二次鉴定制。
二次鉴定赋予了当事人再次鉴定的权利以防止错鉴的发生，防止错鉴给当事人带来不必要的损失。
目前的现状是二次鉴定制度，对于错鉴不承担任何责任。
建立错鉴追究制度可以让鉴定组更加客观公正地进行医疗事故技术鉴定。
但是我们也要看到，目前的鉴定已经赋予了专家们过多的负担，再加上错鉴追究制度是否会让众多的专家们如履薄冰，加重鉴定专家的心灵负担呢？
我们就要掌握一个度的问提。
我们可以考虑设立这样一个错案追究制度：
首次鉴定，已经赋予当事人再次鉴定的救济途径，鉴定人不承担错鉴责任。
由中华医学会设立全国性的专家鉴定组每月定期从各地省级鉴定的鉴定中抽查，对整个鉴定进行检查，是否存在错鉴情况。
存在错鉴的原则上不于纠正，除非应法院要求从新鉴定，但是追究主鉴定人和医学会的责任。
可以考虑给专家组长小数额的罚款、和小范围内通报。
给当事人造成严重损失的由医学会承担责任。
但是对于错鉴法院已经结案的不予纠正，以维护鉴定，以及法律的公正。
关于医疗事故技术鉴定结论的可诉性
笔者认为，目前的医疗事故技术鉴定结论不存在，也不应该存在可诉性。
医疗事故技术鉴定是一种诉讼辅助行为。
医学会出具的相当与咨询结论，法院是否采纳，是审判范围的事，医疗事故技术鉴定的鉴定结论不存在可诉性。
五、结束语
可以说在目前的情况下对于医疗事故技术鉴定能够规定到这种程度是难能可贵的。
但是目前的鉴定制度仍然存在一定的缺陷，特别是在于诉讼制度的接轨的过程中存在一些问题。
我们应该明确：
医学会是从事医疗鉴定的唯一合法组织，鉴定结论是一种证据，法院和当事人应当加以审查和质证
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