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过罚相当原则是指行政处罚应当与违法行为的性质、情节以及社会危害程度相

（四）权利保障原则

知情权、陈述权、申辩权、了解权、拒绝权、救济请求权、程序抵抗权（49条）等。

（五）职能分离原则

职能分离是为了加强对权力的制约，防止行政主体及其工作人员以权谋私和滥用权力，侵犯相对人的合法权益，而将行政主体的某些相互联系的职能加以分离，使之分属于不同的机关或机关工作人员掌管和行使。

行政处罚的设定机关和实施机关应当分离；

在较重大的行政处罚中，行政处罚的调查、检查人员和行政处罚的决定人员应分离；

作出行政处罚决定的机关和收缴罚款的机构应分离；

在行政处罚听证程序中，应由非本案调查人员担任听证会主持人。

（六）一事不再罚原则

一事不再罚原则是指对违法行为人的同一违法行为，不得以同一事实给予两次以上的处罚。

《行政处罚法》第24条规定：

“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

”

理解：

1、“一事”

连续状态违法、持续状态违法、牵连的违法行为

2、法规竞合问题

三、行政处罚的种类与设定

（一）行政处罚的种类

行政处罚的种类，亦称行政处罚的形式，指行政处罚的实施机关对违法行为的具体惩戒制裁手段或方法。

《行政处罚法》第8条的规定：

①警告；

②罚款；

③没收违法所得，没收非法财物；

④责令停产停业；

⑤扣押或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；

⑥行政拘留；

⑦法律、行政法规定的其他行政处罚。

行政处罚法的这种分类是按照行政处罚的使用频率来划分的，它对保证处罚种类的统一有积极的作用。

从学理上讲，各种行政处罚按其性质基本上可分为四类：

1.申诫罚

称精神罚，指行政主体对违反行政法律规范的管理相对人提出警诫或者谴责

它区别于其他种类处罚的特点在于对违法行为者实施的是精神上或者名誉、信誉等方面的惩戒，而不是对实体权利的剥夺或者限制。

申诫罚的主要形式是警告和通报批评。

登记、转换制度

2.财产罚

称经济罚，是指行政处罚实施机关强迫违法行为人交纳一定数额的金钱或者剥夺其原有财产的制裁措施。

这种处罚在法律、法规中的形式很多，如罚款、没收、追缴非法所得、没收生产工具、原料、销毁违禁物品等等

3.行为罚

称能力罚，是指行政处罚实施机关对违法行为所采取的限制或剥夺其行为能力的制裁措施。

表现为暂扣或者吊销营业执照、暂扣或者吊销许可证、责令停产停业等。

4.人身罚

称自由罚，是指限制或者剥夺违法行为人的人身自由的处罚。

限制人身自由的行政处罚只能由法律设定，并且人身罚的行使权仅限于公安机关、安全机关等国家机关

人身罚主要表现为行政拘留、劳动教养和驱逐出境等。

（二）行政处罚的设定

是指立法机关和某些行政主体依照职权或者宪法、法律的授权在有关法律、法规或规章中创制或设立行政处罚，包括创制或设立行政处罚的种类名称、处罚的数额幅度、处罚的条件及程序等

1.法律的设定权

法律可以设定各种行政处罚，限制人身自由的行政处罚只能由法律设定。

2.行政法规的设定权

行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。

3.地方性法规的设定权

地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。

4.部门规章的设定权

警告及对公民、法人或者其他组织较小数额的罚款，规章可以设定。

法律、法规已经对违法行为作出行政处罚规定的，规章可以在法律、法规已经确定的条件和范围内作出具体规定。

5.地方规章的设定权

可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

四、行政处罚的管辖

（一）行政处罚管辖的含义

行政处罚的管辖，是指在行政系统内部，确定对某个行政违法行为应由哪一个行政主体实施处罚的法律制度。

（二）行政处罚管辖的确定原则

行政处罚的管辖应坚持“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府有行政处罚权的行政主体管辖。

（三）行政处罚的实施主体

1、行政机关

15条：

“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”

（1）各级人民政府

（2）县级以上各级人民政府的职能部门

（3）县级以上地方人民政府的派出机关

（4）经国务院或者国务院授权的省级人民政府批准成立的综合执法机关

2、授权组织

17条“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚”

（1）行政机关的内部机构

例如：

交警队

（2）行政机关的派出机构

派出所

（3）临时性机构

（4）企业单位

公用公司（公交、邮电、电信）

金融企业（商业银行）

行政性公司（船舶总公司、石化总公司）

（5）事业单位

（6）社会团体

（7）行业协会

（8）基层群众性自治

居民和村民委员会

3、受委托的组织

行使的是行政处罚的“使用权”

19条规定的三个条件：

（1）依法成立的管理公共事务的事业组织

（2）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的人员

（3）对违法行为需要进行技术检查或技术鉴定的。

五、行政处罚的适用方法

行政处罚适用的方法指行政处罚运用于各种行政违法案件和违法者的各种方式和方法，也可以说是行政处罚的裁量方法。

1.不予处罚

不予处罚是指因有法定的事由存在，行政主体对某些具有违法行为的对象不实施处罚

（1）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的。

（2）不满14岁的未成年人实施违法行为的。

（3）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

这是从违法行为的程度、危害后果和悔过态度三方面来综合考虑的

（4）超过追诉时效。

违法行为如果超过法律规定的有效期限，也不再予以处罚。

2.从轻或减轻处罚

从轻处罚，是指对违法当事人在法定的处罚幅度内就轻、就低予以处罚，但不能低于法定处罚幅度的最低限度。

（1）已满14岁不满18岁的人有违法行为的；

（2）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（3）受他人胁迫有违法行为的；

（4）配合行政主体查处违法行为有立功表现的

（5）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

3.从重处罚

从重处罚，是指对违法当事人在法定处罚方式或幅度内，适用较严厉的处罚方式或就高、就重予以处罚。

对于从重处罚，《行政处罚法》未作统一规定，但根据《治安管理处罚法》等其他有关行政处罚的法律的规定，行政主体是可以依法对违法对象从重

⏹

（1）违法情节恶劣，后果严重的；

⏹

（2）在结伙实施中起主要作用的；

⏹（3）多次违法，屡教不改的；

⏹（4）胁迫、诱骗他人或者教唆未成年人违法的；

⏹（5）抗拒、妨碍执法人员查处其违法行为的；

（6）对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的；

⏹（7）隐匿、销毁、伪造有关证据，企图逃避法律责任的。

4.单处与并处

单处是指行政主体对违法相对人仅适用一种处罚方式。

它是处罚适用的最简单的形式。

单处可以是对法定的任何一种行政处罚方式的单独适用。

并处是指行政主体对相对人的某一违法行为依法同时适用两种或两种以上的行政处罚形式。

它是相对于单处而言的，往往针对情节较严重的情形，是对违法者的从重处罚。

并处必须在法定的条件下才能采用。

目前，法律、法规对并处只是笼统的规定

如《食品卫生法》第三十七条第三款规定：

“各项行政处罚可以单独或合并适用”，而没有规定并处应符合哪些条件，这是目前行政处罚立法尚待完善的内容。

六、行政处罚的决定程序

（一）简易程序

称当场处罚程序，是指行政主体的公务人员对于当场发现的案情简单、事实清楚、违法情节轻微、处罚较轻的行政违法行为，当场给予行政处罚的制度。

1.行政处罚简易程序的适用条件

（1）要有法定依据。

（2）案情简单，违法事实清楚、证据确凿。

（3）处罚程度轻。

当场处罚程序仅限于警告和罚款两种处罚形式。

就罚款而言，只能是对公民处以五十元以下，对法人或者其他组织处以一千元以下的罚款。

2.行政处罚简易程序的具体步骤

（1）表明身份。

（2）说明理由。

在表明身份之后，填写处罚决定之前，应向当事人说明处罚的事实、理由、依据并给予当事人陈述和申辩的机会。

（3）听取当事人的申辩。

（4）填写处罚决定书。

（5）交付处罚决定书。

处罚决定书填写完后，应当场交付当事人。

（6）事后备案。

填写的处罚决定书应一式两份，一份交当事人，另一份报所在机关备案。

（二）一般程序

称为普通程序，指除法律规定适用简易程序以外的行政处罚所适用的程序。

相对于简易程序而言，这种程序严格、复杂一些，适用也广泛得多。

1.立案

立案是指行政处罚实施机关将所发现的、应当追究法律责任的违法活动登记并确立为应受到调查处理的案件的活动。

2.调查取证

在实施调查或取证时，执法人员不得少于两人。

证据，包括物证、书证、证人证言、当事人陈述、视听资料、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录;

收集证据时，根据需要可以抽样取证；

在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，经行政主体负责人批准，对有关证据可先行登记保存，并在7日内及时作出处理

3.听取申辩或听证

案件调查人员在初步调查结束后，行政主体认为应给予行政处罚的，应书面通知当事人，告知拟给予行政处罚的内容及其事实、理由和依据，并告知当事人可在收到通知书之日起3日内进行陈述和申辩，符合听证条件的，可以要求组织听证。

4.审查决定

（1）处罚决定

（2）不予处罚决定

（3）撤销决定

违法事实不能成立的，不得给予处罚

（4）移送决定

违法行为已构成犯罪的应作出移送司法机关先行处理的决定；

需要由其他机关处罚或处分的，也应作出相应的移送决定。

5.制作行政处罚决定书

（1）当事人的姓名或者名称、地址；

（2）违反法律、法规或者规章的事实和证据；

（3）行政处罚的种类和依据；

（4）行政处罚的履行期限和方式；

（5）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

（6）作出行政处罚决定的行政主体名称和作出决定的日期。

行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政主体的印章。

6.行政处罚决定书的送达

行政处罚决定书制作后，应当对当事人宣告并当场交付当事人。

当事人不在场，行政主体应当在7日内依照《民事诉讼法》规定，根据情况以直接送达、留置送达、转交送达、委托送达、邮寄送达或公告送达等方式送达当事人。

（三）听证程序

（1）听证的适用范围

《行政处罚法》规定，较大数额的罚款、责令停产停业、吊销许可证或执照等

（2）听证的举行

第一，当事人要求听证的，应当在行政主体告知后3日内提出；

第二，行政主体应在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点；

第三，听证应公开举行，但涉及国家秘密、商业秘密及个人隐私的除外；

第四，当事人可以亲自参加听证，也可委托1至2人代理；

如认为听证主持人与案件有利害关系的，当事人还有权申请回避；

第五，听证的步骤主要分为：

由听证主持人核对参加者的身份，并宣布听证会开始；

调查人员提出当事人违法的事实、证据和予以行政处罚的理由；

当事人进行申辩和质证；

双方辩论和作最后的陈述；

第六，听证制作笔录

（3）听证的效力

行政主体根据听证的情况及听证笔录，作出是否对当事人予以行政处罚的最后决定。

七、行政处罚的执行程序

（一）行政处罚执行程序的原则

1.当事人自觉履行义务原则。

合法成立的行政处罚决定即具有法律效力，当事人须按照决定的内容和履行义务的方式、期限予以履行。

当事人如果在规定期限内不履行的，行政主体可以依法强制执行或者申请人民法院强制执行。

2.不停止执行原则

行政行为的先定力原理

保证行政效率

（二）行政处罚执行程序的法律规定

1.罚缴分离

《行政处罚法》第四十六条规定，作出罚款决定的行政主体应当与收缴罚款的机构相分离。

当事人应自收到处罚决定书之日起15日内到指定的银行缴纳罚款，再由银行将收受的罚款直接上缴国家。

2.当场收缴

依法给予20元以下罚款的；

不当场收缴事后难以执行的；

在边远、水上、交通不便地区，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难的，经当事人提出，亦可当场收缴。

3.强制执行

《行政处罚法》第53条规定了三种措施：

其一，到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3％加处罚款。

执行罚，其目的在于迫使当事人迅速而及时地履行行政处罚决定。

其二，根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款。

其三，申请人民法院强制执行。

强制执行例外情形：

当事人客观上不能履行而非故意时，应当依法不予强制执行。

当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政主体批准，可以暂缓或者分期缴纳。

八、法律责任

九、缺陷分析

1、立法用语模糊

“设定与规定”

“无效与不成立”

“负责人与执法人员”

“逾期与到期”

2、欠缺内容

（1）处罚设定权的遗漏

自治条例和单行条例

经济特区的人大及其政府

（2）处罚时效

处罚机关自立案起多少日内作出最终决定

强制执行的时效，处罚机关可以在履行期限届满之日起多少日内实施强制执行

（3）处罚的程序

告知的具体方式、时间、告知不全的法律后果；

当事人陈述和申辩的具体对象；

调查取证的具体方式、程序；

紧急状态下对简易程序的使用；

听证的程序

（4）处罚的法律责任

实施和执行的责任，缺乏设定的责任

（5）其他种类的行政处罚

“取缔、追缴超标排污费、追缴超生社会抚养费”

第四章行政强制

一、背景

1999年3月全国人大常委会正式启动《行政强制法》的起草和论证工作。

《行政强制法》草案经12年、两届全国人大常委会五次会议审议通过，与2012、1实施。

⏹该法涉及公权与私权的平衡，涉及不同相对人之间自由、安全、权益的平衡；

⏹涉及行政机关与司法机关之间权力的配置与重构、各方在立法过程中博弈不断；

⏹该法旨在加强对行政权的限制、规范和控制，遇到有形或无形的抵制；

⏹学界和实务界对该法涉及到的重大问题存在异议。

亮点：

1、行政强制设定时公众参与制度（13条）

2、行政强制立法的定期评估、公众异议制度（15条）

3、查封、扣押、冻结的时效制度（25、32条）

4、行政强制执行中的催告制度（35条）

5、行政强制不得在夜间、法定节假日偷袭执行制度（43条）

6、行政强制不得断水、断热、断电、断气制度（43条）

7、申请人民法院强制执行不收申请费制度

（60条）

二、行政强制的概念与特征

行政强制是指行政强制措施和行政强制执行的合称。

行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

行政强制执行是指行政主体或者由行政主体申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或者其组织，依法强制其履行义务的行为。

行政强制特征：

1.行政强制的主体是行政主体或人民法院。

2.行政强制的对象是拒不履行行政法义务的行政相对人，或对社会秩序及他人人身健康和安全可能构成危害或其本身正处在或将处在某种危险状态下的行政相对人。

3.行政强制的目的是保证法定义务的彻底实现，维护正常的社会秩序，保障社会安全，保护公民的人身权、财产权免受侵害。

三、行政强制的种类与设定

（一）行政强制措施的种类（第9条）

1、限制公民人身自由；

2、查封场所、设施或者财物；

3、扣押财物；

4、冻结存款、汇款；

5、其他行政强制措施。

（二）行政强制执行的种类

（第12条）

1、加处罚款或者滞纳金；

　2、划拨存款、汇款；

　3、拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；

　4、排除妨碍、恢复原状；

　5、代履行；

　6、其他强制执行方式。

本法中的种类设定没有涵盖现实做法，比如车辆限行中对出行的强制、食品安全中的强制召回、治安处罚中的秘密调查、网络管理中的信息监管、城市养犬规制等

（三）行政强制的设定

行政处罚：

国务院：

除限制人身自由以外的处罚

国务院部委：

警告、罚款

地方人大：

除限制人身自由、吊销营业执照外

地方政府：

行政许可：

⏹国务院：

尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。

　　必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。

实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。

⏹国务院部委：

不得设定；

⏹地方人大：

地方性法规可以设定除资格、资质、企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可；

⏹地方政府：

可设定临时性许可。

行政强制的设定：

行政强制措施由法律设定（第10条）

国务院：

尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。

地方性法规：

尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。

法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施

行政强制执行由法律设定（第13条）

四、行政强制的原则

（一）法定原则

行政强制法定原则是指行政强制的设定、实施主体及其权限、行政强制的方式、行政强制的程序等都必须依据法律、符合法律，不能同法律相抵触。

1.设定法定

2.实施法定

实施行政强制执行的行政主体由法律规定。

法律没有规定行政主体强制执行的，作出行政决定的行政主体应当申请人民法院强制执行。

（二）比例原则

比例原则要求行政主体在选择行政强制手段时，必须出于维护公共利益和公共秩序的需要，并且在实施行政强制时，应当依照法定条件，正确适用法律、法规，选择适当的行政强制方式，以最小损害当事人的权益为限度。

（第5条）

（三）教育和强制相结合原则（6条）

（四）平衡原则

保障行政权有效实施、维护公共利益和社会秩序，保障社会公众权益和相对人合法权益的平衡、统一

（五）正当行政程序原则

（六）救济原则

有复议、诉讼和获得赔偿的权利

五、行政机关实施行政强制的程序

（一）行政强制措施一般规则

1、违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施；

2、行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。

行政强制措施权不得委托；

3、依据《行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施；

4、行政强制措施由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施；

5、具体规定（18条）

　实施前须向行政机关负责人报告并经批准；

由两名以上行政执法人员实施

出示执法身份证件；

通知当事人到场；

当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；

听取当事人的陈述和申辩；

制作现场笔录；

现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；

当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；

6、情况紧急，需当场实施行政强制措施，应在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。

（二）行政强制措施的具体规则

1、限制公民人身自由的行政强制措施

除第十八条规定的外，还遵守：

　　当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限；

　在紧急情况下当场实施行政强制措施的，事后报告并补办批准手续；

2、涉嫌犯罪应当移送司法机关的

行政机关应当将查封、扣押、冻结的财物一并移送，并书面告知当事人。

3、查封、扣押的特别要求（22-28条）

不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；

不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品；

当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。

查封、扣押的期限不得超过三十日、延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由；

对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，费用由行政机关承担。

对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；

造成损失的，应当承担赔偿责任。

对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。

因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。

解除查封、扣押应当立即退还财物；

已将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖或者变卖的，退还拍卖或者变卖所得款项。

变卖价格明显低于市场价格，给当事人造成损失的，应当给予补偿