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四、商事法与其他部门法的关系
1、商事法与民法（如何认识商法的地位）
观点：
商法是私法，与民法同属私法的重要组成部分；
商法是私法的特别法而非民法的特别法。
理由：
（1）
从历史的角度看，商法的产生是独立于民法的；
（2）
从现实来看，商法与民法存在许多重大区别，
a、
民法具有国别性，商法具有国际性；
或者说民法是相互比较的，商法是逐步统一的；
b、
民法具有稳定性，商法富有变动性；
c、
民法是人法，是天赋人权理论的体现，商法主要是行为法，财产法；
d、
民法注重公平，与道德紧密联系在一起，商法侧重效率，多技术性规范；
e、
两者的调整对象不同，商法主要调整商主体之间的交易关系，而民法还包括人身关系；
f、
民法基本上是私法，而商法有很多公法规范；
g、
民法规范具有一元性，商法规范具有二维性，除任意性规范之外还有许多强制性规范；
h、
商法的许多具体制度非传统的民法理论所能含盖。
（3）当然，不能把商法和民法截然分开，民法的许多理论是商法的基础，担着并不能抹煞商法的独立性。
2、商事法与经济法（王p14）
3、商法与劳动法（王p14）
五、商主体
商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利承担义务的人，包括个人和组织。
1、商主体的构成要件
其一，商主体必须是商法上规定的人，商主体法定；
其二，商主体必须具有商事能力，商事能力不同于一般的民事能力，表现在：
商事能力是商主体依法从事商行为，并由此承担法律上的权利义务的能力，表明了商主体在商法上的特殊资格和地位；
商事能力是一种附加于民事能力之上的能力，一般应以具备民事能力为其前提；
商事能力以法律授权为前提，商事权利能力和行为能力均以法律授权范围为限。
2、商主体的分类
（1）商法人
（2）商个人
（3）商合伙
（4）商中间人
六、商行为
1、商行为的特征：
（1）商行为的主体一般是商人，非商事主体的行为只有在法律有特别规定的情况下，才可以被认定为商行为；
（2）商行为须是营业性行为，据此，为赚取工资而进行的的行为及自由职业者的行为均不是商行为；
（3）商行为须以营利为目的，此营利目的既可以是直接的也可以是间接的。
2、商行为的分类
（1）一般商行为和特殊商行为
一般商行为和特殊商行为应从商法对商行为特别调整的共性和个性的角度来区分。
一般商行为是指在商事交易中具有共性的、受商法规则调整的行为。
一般商行为以外的其他商行为是特殊商行为。
交互计算是指商人之间或商人与非商人之间约定，在进行交易时，就一定时期内交易产生的债权、债务总额实行抵销，仅支付其差额的一种做法。
（2）单方商行为和双方商行为
在市场交易中仅一方是商行为，另一方不是商行为，称为单方商行为。
市场交易中双方或者多方都是商人，其行为都是商行为的，为双方商行为。
（3）绝对商行为和相对商行为
绝对商行为是指依照行为的客观性和法律的规定，不论是否是商人所为，均认为是商行为。
相对商行为又称营业商行为，是指依照行为的主观性和行为本身的性质而认定的商行为。
（4）基本商行为和辅助商行为
基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为包括绝对商行为和相对商行为。
辅助商行为是指其行为本身并不直接达到基本商行为本身所要达到的营利目的，但却可以对其营利目的的实现起到辅助作用。
（5）固有商行为和准商行为
固有商行为是指商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。
准商行为是指商主体所从事除营利性商行为以外的其他行为。
七、商事登记
1、概念和特征
商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照有关法律法规规定的内容和程序，将登记事项记载于登记薄的法律行为。
其特征体现在以下几个方面：
（1）商事登记是导致商主体设立、变更、终止的法律行为；
（2）是要式法律行为，行为的内容、方式、生效等都必须符合法律规定的要求；
（3）商事登记的本质是国家利用公权力干预商事活动的行为，是公法上的行为；
（4）登记行为是创设和确立商事法律关系的基本要素。
2、商事登记的种类
（1）开业登记
（2）变更登记
（3）注销登记
3、商事登记的程序
（1）申请；
（2）审查；
（3）核准；
（4）公告。
4、登记的效力
登记是获得商事法律人格的必要条件，未登记或登记未公告不得对抗第三人。
八、商号
1、商号权
2、商号权的性质：
兼具人身权和财产权的性质
3、商号权的保护：
（1）同一商号登记的排除；
（2）同一商号或类似商号使用的排除；
4、商号的转让：
仅能和营业转让同时进行或在营业废止时进行
九、商事帐簿
1、含义：
商事帐簿是商主体为表明其财产状况和经营状况而依法制作的帐簿。
2、商事帐簿的分类主要有：
会计凭证、会计帐簿、会计报表。
第二编公司法
一、公司设立中的法律问题
1、公司设立的含义及性质
公司设立是指创立公司所必须履行的各种行为的总和，是一连串法律行为的有序结合体。
对于设立公司的民事法律行为的性质，有三种学说：
（1）合伙契约说。
认为公司发起人协议和公司章程是当事人的合伙协议。
（2）单独行为说。
认为设立公司的行为是发起人以组织设立公司为目的所做出的单方行为。
此学说以当事人之间有无意思上的联络又区分为偶合的单独行为和联合的单独行为两说。
（3）共同行为说。
认为设立公司的行为是发起人共同的行为。
此学说不同于联合的单独行为说的地方在于，将发起人的行为看作是共同行为而非单独行为的联合。
目前此说为通说。
2、设立中公司的法律性质
传统大陆法的理论认为，设立中公司属于无权利能力社团（见德国民法典第22条）现在这种理论已受到严峻挑战。
我认为，设立中的公司是一种具有自身特性的非法人团体，其理由在于：
（1）设立中的公司超越了发起人的个人人格
（2）其仅具有有限的人格
（3）其在一定范围内可以公司的名义活动，包括起诉和应诉
（4）有独立的财产
因此，设立中的公司不是完全的民商事主体，仅在设立公司的活动中具有相对独立性，具有有限的人格。
3、设立中公司的责任归属
（1）公司成立时的责任归属。
对于这个问题，学界有各种学说，其中以“同一体说”为通说。
该说认为，设立中的公司在构成上已具有成立后公司的一部或全部，是成立后公司的前身，因此，与成立后的公司可以超越人格而归于一体。
（2）司设立无效时的责任归属。
见王保树《中国商事法》第93页。
二、公司的法人治理结构
1、
公司法人治理结构的立法模式（德、日、美三国公司治理机制的比较）
（1）公司机关设置之比较。
三国的共同点在于：
一是都包括股东会和董事会；
二是都确立了董事会中心主义。
其区别在于，美国的股份有限公司不设监事会，而在董事会内部划分为经营董事和外部董事；
德日两国都设有监事会，但是在德国监事会的地位和权力高于董事会，而在日本，监事会和董事会则是平行的机关，均由股东会选任和罢免。
（2）公司内部监督机制的比较。
A、股东会的监督三国大同小异；
B，再监察机构的设置上，美国在董事会内部设外部董事，由其执行监督职能，因此，美国的董事会具有自我监督和监督经理的职能。
而德国和日本都由监事会执行监督职能；
C，德国和日本都规定了撤消股东大会决议诉讼和股东代表诉讼。
（3）公司经营激励机制比较。
允许经营阶层获得高额收入是三国的共同点。
不同的是，三国决定经营阶层报酬的机关不同，美国由董事会决定，德国由监事会决定，而日本则由章程或股东大会决定。
（4）公司的外部约束机制之比较。
美国由于股权非常分散兼且市场化程度较高，股东可以在证券市场上“用脚投票”，公司一旦经营不善，就可能被其他公司收购，因此，外部市场对公司经营阶层的作用十分重大。
德国的股权集中程度非常高，而且职工持股比例也较高，因此德国主要依靠大股东的直接监督和职工的直接参与管理。
在日本，由于银行是企业的最大股东，因而银行占据了主要监督地位。
2、
我国公司法人治理结构存在的问题及完善
（1）存在问题
A、
股权非常集中，且主要为各级政府所控制；
B、
银行为债权人，但不是股东；
C、
职工有主人地位，但没有主人权益。
（2）措施
实现国有股权的法人化，即将国有股权交给资产管理公司来管理；
允许银行参与公司的法人治理结构，以加强对公司法人治理的监督；
大力推行职工董事制度，推进职工参与公司管理。
3、
独立董事的问题
独立董事是指由公司外部人员担任的区别于经营董事而负有特殊职责的董事。
我国是否该推行独立董事制度，学者见解不同，本人持反对意见。
理由在于：
（从以下两方面论述，第一部分要参照第一个问题）
（1）独立董事的职能主要是监督其他董事和公司的其他高级职员。
独立董事产生于美国的外部董事，在其特定的环境下发挥了较好的作用。
但是，我国现行的公司治理结构类似于日本和德国，由监事会执行监督的职能。
没有理由认为独立董事会比监事会起到更大的作用，因为德国、日本的公司治理机制都运行的很好，因而这并不是制度本身的差异。
并且，美国由于市场化程度很高，所以公司的外部监督机制发挥了很大的作用，在我国目前的情况下，照搬美国的独立董事制度并不可取。
（2）独立董事很难独立。
独立董事即便不是由董事会任命也会由董事会提名，并且一般由董事会决定其报酬，因而并不独立，很难发挥监督懂事的作用。
并且独立董事往往是其他公司的老板或者社会上有较高地位的人，其本身的事务已很繁忙，很难保证有充足的时间履行其职务。
三、法人格否认的法律问题
1、法人格否认的法理
（1）关于法人实质的学说：
法人拟制说、法人实在说（又可分为有机体说和组织体说）、法人否认说。
（2）公司的特点
A、团体性
B、独立人格性
a公司人格和其成员人格相互独立
b公司以其财产独立承担责任，出资人仅承担有限责任
c有限责任公司是当代最伟大的发明
d公司法人制度在实践中成为一把双刃剑，导致公司法人格的说明，最突出的表现就是关联交易的大量出现，此即公司人格独立和股东有限责任的法人制度中的道德风险。
（3）特征：
A、公司法人格否认法理的精髓是对公司法人制度宗旨的维护，此法理的前提是承认公司法人格的独立性，在此基础上予以若干修正，目的在于保护相对人（债权人）的利益。
B、该法理只存在于特定法律关系中法人格的否认，而非对法人格全面的否认。
C、该法理的适用是对一种利益关系的再调整，即平衡滥用者和无法在传统法人制度框架内获得合法权益者的利益。
D、该法理体现的是社会的公平和正义
（4）适用条件
A、主体要件
法人格否认法理适用的主体必须是对公司握有实际控制能力的股东（注意：
此未必是持股最多的股东）。
董事、经理也可能滥用公司的法人格，但此时不适用该法理，而是适用公司法上董事、经理的责任的有关制度。
B、行为要件
即存在滥用公司控制权的行为，如回避契约义务、业务混同、财务混同，从而导致公司形骸化等。
C结果要件
滥用公司法人格的行为必须给他人或社会造成损害，且行为和损害之间须有直接的因果关系。
另外，大陆法系一直存在行为人的行为是否必须以故意为必要即主观滥用论和客观滥用论之争。
现在通说赞成客观滥用论，因其更能体现法人格否认的本意，并减轻相对人的举证责任。
2、一人公司的法律问题
一人公司的法律问题主要在于是否应该赋予一人公司以法人格。
对此有支持和反对两种意见。
反对的意见认为，股东和公司实质上是一致的，其缺乏复数股东间的约束机制，容易导致法人格的滥用；
支持的意见则认为，
（1）赋予一人公司法人格只不过是给予股东有限责任利益，容易导致滥用并不能成为剥夺个人享有此种权利的理由，并且出现这种情况可以适用法人格否认法理予以矫正；
（2）股东是一人或二人在本质上并无差别，在实践中也经常有人利用这点设立有限责任公司，此时虽然名义上的股东有两人，但实际上的出资者只有一人，另一人则只是象征性的出资。
国外有人将其成为实质上的一人公司（bonafideshareholder）。
（3）我国目前存在的国有独资公司以及法人设立的全资子公司是一人公司的特殊形式，在市场经济条件下，各个市场主体没有特殊情况应当享有同等的市场权利，对自然人主体的这种差别待遇不符合市场经济的基本原则。
（4）截至1995年，世界上已经有23个国家承认一人公司的法律地位。
四、公司法修改的有关问题
1、公司的设立原则
2、股东人数和资格
3、股东的出资额和方式
4、股东出资额的交纳原则（改为授权资本制）
5、公司设立相关人员的法律责任
6、建立公司设立无效制度
7、国有企业的地位问题
8、国有企业的职工持股问题
9、商事公司的监管
10、公司收购问题
11、董事的义务
第三编票据法
一、票据的特点
1、票据为设权证券
2、票据是债权证券
3、票据是完全有价证券
4、票据是金钱证券
5、票据为指示证券
6、票据为流通证券
7、票据为文义证券
8、票据为要式证券
9、票据为无因证券
10、票据为个别发行证券
二、票据法上的非票据关系
1、票据法上非票据关系的种类
（1）票据返还关系
（2）利益返还关系
（3）票据原本、复本、誊本的发行、返还关系
2、票据关系和票据法上的非票据关系的区别
（1）权利产生的原因不同
（2）权利的内容不同
（3）权利行使的依据不同
三、票据抗辩制度
四、票据法中的表见代理
五、票据法中的返还请求权
六、票据的伪造和变造
七、几种票据行为
第四编证券法
一、证券的定义
美国《1933年证券法》规定：
“证券一词系指任何票据、股票、库存股票、债券、公司信用债券、债务凭证、盈利分享协议下的权益证书或认购书，可转让股票、投资契约、股权信托凭证、证券存货单，石油、煤气或其他财产小额利息滚存权。
一般来说，被普遍认为是‘证券’的任何权益和票据或上述任何一种证券的权益或参与证书、暂时或临时证书收据或认购证书、认购权或购买权。
”1984年修改后的《日本证券交易法》第二条规定：
“本法所指有价证券系指以下各种证券：
（1）国债凭证。
（2）地方债凭证。
（3）法人根据特别法律发行的债券。
（4）有担保或无担保的公司债券。
（5）根据特别法律设立的法人所发行的出资证券。
（6）股票（包括零股票）。
（7）证券投资信托和贷款信托的收益书。
（8）外国或外国法人所发行的证券和证书中具有以上各款证券或证书性质者。
（9）其他由行政命令规定的证券或证书。
在前项各款所载有价证券未发行的情况下，该有价证券所应代表的权利视为有价证券。
”
二、证券发行和承销
1、证券发行的原则
（1）三公原则
（2）合法性原则
（3）审查原则
2、证券发行的种类
（1）直接发行
（2）间接发行
3、证券承销的种类
（1）证券代销
（2）证券包销
三、证券交易
1、证券交易的类型
（1）现货交易又称即期交易，是指证券交易达成后，按当时的价格进行实物交割的交易方式。
现货交易的法律特征是：
（1）现金实物交易，交易双方一方交付款额，另一方马上或在很短的时间内交付证券；
（2）现货交易的证券交割，以当日交割为原则；
（3）及时清算。
（2）期货交易是指交易双方在签订买卖合同后并不立即执行，而是按合同中约定的价格在将来的某一个日期进行交割和清算。
证券期货交易的标的是标准化的证券期货合约，通过对证券期货合约的买卖完成。
证券期货交易最后进行实物交割的比例很小，主要是提供“对冲”操作免除到期履行合约。
在现代社会中，期货交易的优点在于其套期保值和发现价格的经济功能的发挥。
但其交易的虚拟性必然增加交易风险。
（3）信用交易是指交易者买卖证券时，交易的证券数量和价款数量超过证券或货币的实际持有量，交易者只需要向经纪人交付一定数量的现金或证券，其差额由经纪人或银行提供贷款或信用的交易方式。
保证金交易为证券信用交易的一种形式，是证券投机的一种手段。
（4）期权交易又称选择权交易，是指证券交易当事人为保障或获得证券价格波动利益，约定在一定时间内，以特定价格买进或卖出指定证券，或者放弃买进或卖出指定证券的交易。
期权交易分为看涨期权交易和看跌期权交易两种。
2、证券交易的场所
（1）场内交易是指在证券交易所进行的交易，又称集中竞价交易；
（2）场外交易是指在证券交易所外进行的交易，又称非集中竞价交易
场外交易市场的特征是：
（1）交易场所是许多家各自独立的证券公司分别设立的，以非集中竞价的方式进行交易；
（2）交易的对象种类较多，包括未经核准上市的证券，少数上市证券也可以在柜台进行交易；
（3）对交易的参与者没有特殊的限制，证券公司既是组织者，又可以是参加者；
（4）场外交易是不定期的或是偶然发生的；
（5）交易价格由买卖双方单独、直接协商确定；
（6）交易的数额没有最低点的限制。
3、证券交易的具体规则
（1）价格优先原则。
在证券交易过程中，对不同的委托以市价委托优先于限价委托。
即市价委托与限价委托同时到达时，以市价委托优先于限价委托，市价委托后于限价委托到达，仍以市价委托优先成交。
（2）时间优先原则。
时间优先原则必须在价格优先原则下执行，即价格优先，同等价格下时间优先。
这是指在交易过程中，对同一证券出现相同报价时，以先行报价的一方优先成交。
此外，有的国家的证券法中还规定了数量优先原则。
数量优先原则是在价格优先原则和时间优先原则下执行，即指在交易过程中，对同一证券出现相同报价时，以委托交易额较大的一方优先成交。
我国《证券法》没有规定这一原则，实践中有这样的做法。
数量优先原则以委托数量的多少决定成交的先后，虽然可以促进交易、增加成交量，但似乎有违作为证券法基本原则的平等原则。
4、证券交易的法律性质
对股票交易的法律性质有不同的说法，主要的观点有地位让与说、自益权让与说。
地位让与说是建立在股东权承认说基础之上的。
该学说认为，股票所代表的是股东权，股东权应包括自益权和共益权。
自益权的内容主要是就公司的股利和剩余财产的分配请求权；
共益权的内容主要是参加公司的管理的权利，包括参加公司的股东大会、在股东大会上行使表决权、公司董事和监事的选举权和被选举权等。
股票转让使股东地位依转让行为发生转移，由此包括自益权和共益权在内的股东权由受让人概括承继，股东地位随股票的转让而让与。
自益权让与说是建立在股东权否认说基础之上的。
此学说将股东权中的自益权与共益权区分开来，认为股份是以利益分配请求权为目的的附条件债权。
股票的转让是以利益请求为内容的自益权的总体转移。
共益权是人格，不应包括在股份中。
对于受让人，共益权在法律上为当然的原始取得。
对于上述两种学说，地位让与说是为通说。
因为，股东持有的股份是股东在公司资产中所占的份额，其实质表现为股东对公司享有权利和义务。
股东权既包括主张利益的自益权，又包括对公司的共益权。
公司债券以及其他表示债权的证券交易，本质上是证券所表示的债权由交易一方转移给交易的另一方，这种交易在性质上属于债权转移，适用民法上有关债权转移的一般规定。
5、证券公司和客户之间的法律关系
在我国，对证券公司与客户之间的法律关系的认识，理论界和实践中存在不同的观点，归纳起来主要有：
代理说；
居间说；
行纪说。
6、对证券交易的限制和禁止性规定
（1）对大股东短线交易及公司管理层买卖股票的限制
（2）对证券从业人员、管理人员、证券中介机构及其人员买卖股票的限制
（3）禁止内幕交易：
内幕信息和内幕人员
（4）禁止操纵市场（证券法第71条）
（5）禁止虚假信息误导
（6）禁止欺诈客户（证券法第140条）
7、网上交易发展的原因
（1）降低交易成本，增加交易效率
（2）不受时空限制、方便客户、容易扩大客户群体
（3）降低风险，提高交易的安全性
（4）网上交易具有公平性，既对投资者有利，也便于提高证券公司的形象和声誉
（5）建立在技术创新基础上的激烈竞争迫使券商采用网上证券交易方式
8、证券期货交易和期权交易的比较
（1）期权交易与期货交易和远期合同交易的标的物不同。
期权交易的标的物是一种合约选择买卖的权利，期货交易的标的物是标准化、规范化的期货合约，它几乎很少涉及到实体商品的交割。
（2）期权交易与期货交易在交易双方的“履约责任”的分担上有一定差别。
在交易所内进行的期权交易，期权购买方与出售方签订期权交易合约并付出一笔金额的期权保证金后，购买方相应地就得到了一种可以随时根据市场或其它条件的变化、自由地决定履行或者不履行期货合约的权利，而不必承担义务；
与之相反的是，在期货交易中，一旦签订合约或合同以后，即便是市场发生了巨大变化，参与交易的任何一方都不得在合约或合同的有效期内按照他自己的意愿，对于事先签订的合约或合同进行修改、放弃或立即执行，而必须在到期时履行买卖双方各自应承担的义务。
（3）期权交易与期货交易的“合约条件”的具体条款极为相似。
在交易所内进行期货、期权交易时，均以交易所制定的标准化、规范化合约为基础，这些标准化合约一般对商品品质、规格、数量、交货时间、交易最小涨跌幅、交割方式和交割地点等等都作了统一规定，期货、期权交易的双方只需就价格、合约张数进行确认即可。
（4）期权交易与期货交易“风险责任与利润收益”有显著区别。
在期权交易中，期权购买方只承担有限的风险，他所承担的风险仅仅局限于所交纳给期权合约出售方的期权权利金。
一旦损失超出了期权权利金时，购买方即自动放弃他所拥有的期货合约选择权利。
而在期权交易中出售方也有比较有限的利润收益。
因为无论价格走势是多么不利，期权购买方至多丧失其所付出的期权权利金，期权出售方从期权
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